作者简介： 王春 业，河海大学法学院教授，博士生导师，法学博士 。文章来源 ：《浙江大学学报（人文社会科学版）》2021年第1期，转自浙大社科学报公号。基金项目：司法部国家法治与法学理论研究部级课题(17SFB2013)。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

在规范性文件一并审查制度的实施中，由于“正当理由”含义的不确定、规范性文件识别标准及依据关系认定标准的过于严苛等原因，许多规范性文件没能进入合法性审查程序。由于审查标准不明确，进入审查程序的规范性文件很少被认定为违法。这些问题使得规范性文件一并审查制度几乎形同虚设，未能实现该制度建立的初衷。对此，应当从加强对规范性文件的司法监督、及时纠正违法规范性文件的立场出发，进一步校正和完善一并审查制度。校正的路径包括：科以法院释明的义务，以解决“正当理由”的模糊性和解释的随意性问题；对规范性文件进行分类识别，以防止将众多规范性文件排除在审查程序之外；以宽松的标准来认定规范性文件与所诉行政行为间的关联性；以规范性文件的制定标准作为对规范性文件的审查标准，以解决审查标准过于宽松的问题。

引言

规范性文件一并审查制度是2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）修改的一大亮点，该制度规定，对规范性文件审查的请求应当与所诉行政行为一并提起。这种制度设计的良好初衷有三：一是进一步维护当事人的合法权益，不因所诉行政行为拥有规范性文件作为依据而自然获得合法效力；二是进一步加强对行政机关规范性文件制定权的司法监督，防止各类红头文件泛滥成灾；三是尝试运用中立的司法权来制衡行政权。然而，这种初衷良好的一并审查制度在实践中却出现了实施偏离现象，没有达到制度设计的预期效果。

目前，对规范性文件一并审查制度进行研究的论文不少，但大都限于局部研究，着眼于规范解释和制度建构，很少从实证视角对规范性文件一并审查制度实行以来的实施情况做出总体性评价，特别是缺乏以近年来发生的案例为素材的整体性研究。为此，本文以2015年5月1日新修订的《行政诉讼法》施行以来所发生的相关案例为视角，以中国裁判文书网的案例为研究样本，系统研究规范性文件一并审查制度实施中的问题。经统计，2015年5月1日到2019年1月11日，中国裁判文书网上涉及规范性文件一并审查的判决书共有1476份，经甄别，与规范性文件一并审查相关且做出判决的案例数量如下：2015年174件，2016年189件，2017年200件，2018年344件，共计907件。这些案例反映了我国规范性文件一并审查的现实情况，“代表了现阶段附带审查的鲜活图景”，也暴露出规范性文件一并审查制度实施中的问题。

一、规范性文件一并审查制度实施情况的实证考察

从原告提出规范性文件一并审查的请求开始，到审查程序的结束，对一个规范性文件的处理要经过以下环节：一是审查原告是否在法定时限内提出；二是审查一并提出审查的是否为行政规范性文件；三是审查行政规范性文件与所诉行政行为之间是否存在“依据”关系；四是法院对规范性文件是否违法进行审查和认定。其中，前三个环节是对规范性文件能否进入合法性审查程序的审查；第四个环节是真正意义上的合法性审查。

（一）无“正当理由”使得不少规范性文件不能进入审查程序

《行政诉讼法》规定，原告须在提起行政行为诉讼时一并提出对规范性文件进行审查的请求，这个“一并”在时间节点上既可以理解为与对行政行为的诉讼同时提出，也可以理解为在开庭前的其他时间提出。而根据相关司法解释，原告有“正当理由”的，也可以在法庭调查中提出；如果原告没有“正当理由”，法院将不予受理一并审查请求。

暂且不论对提出时间的规定是否合理，单论这里的“正当理由”含义的模糊性，就足以将许多规范性文件排斥在审查程序之外。例如，在“杨某与镇江市国土资源局、镇江市人民政府行政复议案”中，原告在庭审期间提出对《关于加强农村宅基地管理的意见》（镇政发〔2009〕22号）这一规范性文件进行合法性审查的请求，但被一审法院当庭驳回。法院认为，原告“提出附带审查规范性文件请求的时间为一审庭审中，非一审开庭审理前且无正当理由，因此对该诉讼请求依法应不予理涉”。

当下许多案例中，原告没有在开庭之前提出，而是在开庭期间提出规范性文件一并审查请求，法院常以无“正当理由”为由，对应该审查的规范性文件不予审查。以下是2015—2018年规范性文件因无正当理由而不被审查的案件统计情况（表1），从中可以看出，因无正当理由而不予审查的案件数量占有相当大的比例，2017年甚至占了所涉案件总数的五分之一。

（二）许多文件因不被识别为规范性文件而无法成为审查对象

《行政诉讼法》规定，一并审查的对象是规范性文件，非规范性文件则不符合一并审查制度的要求。至于是否是规范性文件，法院通常从以下几方面进行识别：首先，文件必须是行政机关制定的文件，这也意味着，党的文件、人大文件、政协文件等，甚至法律法规授权组织制定的文件都因其制定主体不是行政机关而不能作为合法性审查对象；其次，规范性文件必须是规章以下的文件，不能是部门规章或地方政府规章或其他规章以上的法律、法规等；再次，规范性文件的定性秉持着具体与抽象的二维分类标准，一并审查的对象不能是具体行政行为，而必须是抽象行政行为。

然而，这个看似简单的问题在司法实践中却遭遇了种种识别上的难题，也使得相当大数量的文件没有被法院识别为规范性文件，最终没有进入合法性审查程序。以下是2015—2018年因没有被识别为规范性文件而不予审查的案件统计情况（表2）。从中可以看出，除了2015年，其他三年中，有四分之一左右案件中的相关文件没有被识别为规范性文件，特别是2016年，竟有近三分之一案件中的相关文件因没有被识别为规范性文件而不能进入合法性审查程序。

（三）规范性文件因未被认定为与所诉行政行为存在“依据”关系而不被审查

一个文件被识别为规范性文件后，并不一定就进入了合法性审查程序，它还必须是所诉行政行为的“依据”，与所诉行政行为直接存在关联性，否则，也不能成为审查对象。

例如，在“王某某与中华人民共和国司法部司法考试报名资格争议案”中，原告对司法部关于“普通高等学校2017年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试”的规定（以下简称164号公告）一并提出合法性审查请求。法院认为：164号公告是关于允许普通高等学校2017年应届本科毕业生报名参加司法考试的规定，而王某某并非普通高等学校2017年应届本科毕业生，故164号公告不是本案所诉行政行为的依据，不予合法性审查。而在“刘某某诉青岛市李沧区人民政府政府信息公开案”中，原告提出对《青岛市政府信息依申请公开工作办法（试行）》进行合法性审查。法院认为：“《青岛市政府信息依申请公开工作办法（试行）》仅是被告作出05号告知书的格式依据，亦不属于一并审查的范围。”因此，不予审查。

从2015—2018年的案例情况看，因规范性文件与所诉行政行为之间不存在依据关系而没有被法院纳入合法性审查的规范性文件有不少（表3）。从中可以看出，2015年，在规范性文件一并审查制度实施初期，有百分之七十以上案件中的相关规范性文件因未被认定为与所诉行政行为存在依据关系而不被审查，近几年虽有所好转，但仍占五分之一到近三分之一不等的比例。

（四）进入合法性审查程序的规范性文件很少被认定为违法

经过层层关卡后能够进入合法性审查程序的规范性文件数量已经非常少了，但这些规范性文件经法院审查后，结果如何？有多少被法院认定为违法？

值得注意的是，在合法性审查裁判书中，大多以规范性文件与上位法不抵触、不冲突、不违反等理由，认定规范性文件合法，或不违法。例如，在“佟某诉北京市房山区住房和城乡建设委员会案”中，法院在对一并审查的规范性文件《关于印发实施意见的通知》《北京市城市房屋拆迁裁决程序规定》《房山区集体土地房屋拆迁补偿办法》进行合法性审查时，认为“上述规范性文件中的相关规定并未与现行法律、法规及规章相抵触”。在“陈某某与杭州市国土资源局萧山分局行政裁决案”中，法院对一并提出审查的规范性文件《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》、杭政函〔2014〕136号文件、萧政办发〔2009〕95号文件、萧政办发〔2013〕149号文件、萧政办发〔2010〕30号文件的审查标准采取的是“不违反上位法律、法规或规章的规定”。

以下是2015—2018年审查情况的统计（表4），从中可以看出规范性文件一并审查制度实施的大致情形。

需要说明的是，在上述被认定违法的案例中，所认定的规范性文件有的是同一个规范性文件。 例如，在2015年法院认定规范性文件违法的8个案例，其中有4个涉及原北京市国土资源和房屋管理局于2003年制定的《实施意见》，有3个涉及《佛山市南海区农村集体经济组织成员资格界定办法》第二条第七项。 因此，如果从认定违法的规范性文件数量来计算，2015年认定违法的规范性文件实际上只有3部。 又如，在2018年规范性文件被认定违法的6个案例中，有4个所审查的是同一部规范性文件，即《盱眙县问题楼盘推进工作意见》，也就是说，2018年所涉规范性文件一并审查中，只有3部规范性文件被认定违法。

（五）小结

规范性文件一并审查制度经历了多年的理论论证，但在实践中却没有审查出多少违法的规范性文件：大多数规范性文件因各环节的过滤而没能进入合法性审查程序，即使最终能进入审查程序的，也很少被法院认定为违法。特别是近年来，规范性文件被认定违法的比例呈现下降趋势。由此，也使得规范性文件一并审查制度几乎形同虚设，没有发挥其应有的作用，甚至有学者认为其“形式意义大于实际意义”，“审查往往变成了走过场”。这不能不令人失望，也促使我们反思该制度在设计方面是否存在缺陷 。

二、规范性文件一并审查制度实践偏离的症结诊断

造成规范性文件一并审查制度实践偏离问题的，不排除当事人自身原因。比如，在开庭前阶段应该提出而没有提出，后反悔又想提出；在所提出的一并审查对象中，确实存在原告误将规章甚至法规一并提出，或将其他具体行政行为误认为是规范性文件的情况；也存在规范性文件与所诉行政行为之间不存在任何依据关系，不符合附带性要求的情况；在审查过程中，也有不少规范性文件本身就是合法，法院做出合法认定当然是正确的。但这不是问题的全部，甚至不是主要的部分，大多数情形是，因为法律或相关司法解释规定的不明确，存在模棱两可情形，而法院出于种种原因，往往采取缩水式的实施方式，使得原本脆弱的规范性文件一并审查制度更加脆弱，背离了制度设计的初衷。

（一）“正当理由”含义模糊和解释随意

法律和相关司法解释规定原告在超出规定期限提起一并审查请求时应当有“正当理由”，然而，“正当理由”应如何解释？正当理由应包括哪些情形？是否有正当理由，应由谁承担举证责任？对这些问题缺乏具体规定。

在司法实践中，通常有如下做法：一是有些法院只要是在送达给原告的被告答辩状中写明了其行政行为所依据的规范性文件，就视原告已经知道了规范性文件的存在，此时原告如果没有及时提出一并审查请求，而在开庭期间提出的，则视为没有正当理由。例如，在“陈某与重庆邮电大学行政监督案”中，法院认为，原告在开庭审理前收到被告提交的书面答辩状和证据后，就应当知道其一并提出合法性审查的规范性文件《重庆邮电大学信息公开指南》的存在，但没有及时提出一并审查的请求，因此不予审查。在“阮某某等八人诉杭州市人民政府不履行法定职责行政复议案”中，二审法院也持同样的理由。二是更多的法院则在裁判书中没有做出任何说明，只要原告没有在开庭前提出规范性文件一并审查请求的，就按照没有正当理由来对待，导致原告的一并审查请求没有被受理。

（二）规范性文件本身复杂以及法院对规范性文件识别的标准过于严苛

造成相当大数量的文件没有被识别为规范性文件，除了规范性文件本身的复杂性外，法院对规范性文件识别的标准过于严苛也是重要原因。采取何种识别标准，即采取的是宽松的还是严苛的标准，往往决定了识别的结果。这里可分为规范性文件与规章的识别、规范性文件与其他文件的识别两种情形。

1.规范性文件与规章的识别

设区的市及以上政府都具有规章制定权，它们既可以制定规章，也可以制定规范性文件，因此，对于它们所制定的文件是规章还是规范性文件，在识别上就存在诸多难题，在许多案件中都存有争议。就制定程序而言，规范性文件没有全国统一的制定程序，一般都是各地自己做出规定，而现实中，规范性文件基本上都是按照规章的程序制定。规范性文件与规章在制定程序上的趋同，加剧了两者的混同。就内容的重要程度而言，理论上讲，规章的内容一般比规范性文件的内容更重要，但现实中，从内容上几乎很难看出哪种文件的内容更重要。就名称而言，规章的名称一般称“规定”“办法”，而规范性文件也同样使用了这些名称，而且规范性文件名称更为丰富。基于上述原因，法院对具有规章制定权的主体所制定的文件，一般倾向于识别为规章而不是规范性文件。例如，在“福建省嘉通石油贸易有限公司诉沙县市场监督管理局行政处罚案”中，针对国家多个部委联合制定的明显具有规范性文件特点的《海关总署、发展改革委、公安部、商务部、工商总局、国务院法制办关于严格查禁非法运输、储存、买卖成品油的通知》，法院却将其识别为规章，认为“虽为通知，但它实际是国家针对非法运输、储存、买卖成品油问题的处置专门作出的规章，具有规章的法律位阶，不属于本案一并审查的范围”。在“肖某某诉青岛市国土资源和房屋管理局土地行政登记案”中，法院将《青岛市人民政府关于进一步向青岛市高新技术（红岛经济区）和青岛蓝色硅谷核心区赋权的决定》认定为规章，并不予进行合法性审查。在“李某等与济南市公安局历城分局案”中，法院将省委办公厅、省政府办公厅联合发布的“厅字（2001）26号”文件认定为“具有规章的性质”而不予审查。认定为规章，就意味着法院不能对其进行合法性审查，导致这些文件无法进入司法监督范围。

2.规范性文件与其他文件的识别

现实中，规范性文件的形式丰富多彩，很难做出精准识别。司法实践中，有许多文件没有被认定为规范性文件，也就失去了进行合法性审查的机会。

从已有的案例来看，法院的识别通常采取以下方式：一是不将上级机关对下级机关的复函识别为规范性文件。例如，在“梁山县拳铺镇郭堂村民委员会与梁山县人民政府、济宁市人民政府案”中，法院认为国土资源部办公厅国土资厅函〔2007〕60号《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》是国土资源部办公厅对江苏省国土资源厅请示的答复，不是“规范性文件”，不予审查。二是大都否认会议纪要的规范性文件属性。例如，在“黎某某与宿松县房地产管理局案”中，法院认为宿松县政府《会议纪要》不是具有普遍约束力的规范性文件。三是对行政机关对外发布的通知的性质存在争议。例如，在“修某某与内江市卫生和计划生育委员会案”中，一审法院将四川省卫计委的《关于做好医师资格遗留问题有关工作的通知》识别为规范性文件，并进行了合法性审查；而二审则持相反态度，认为该文件不属于规范性文件，并不予审查。此外，对于行政机关的实施方案、行政机关的招聘简章、行政机关自由裁量的规定等是否属于规范性文件也存在不同识别，造成许多文件未能被识别为规范性文件而没有进入合法性审查程序。

这里有一个问题需要进一步探讨，在对规范性文件与具体行政行为进行区分时，如何理解区分标准问题。在理论上，是否是规范性文件，只需看其是否针对特定的相对人、是否具有反复适用性、是否具有溯及既往的效力等，并以此作为识别标准。然而，现实中还是会出现认识上的分歧。以上述“修某某与内江市卫生和计划生育委员会案”为例，该案涉及对四川省卫计委川卫办发（2014）301号《关于做好医师资格遗留问题有关工作的通知》（简称301号文件）的识别问题。一审法院认为是规范性文件，而二审法院则持相反态度，认为“该文件系为解决医师资格历史遗留问题开展的一次性的医师资格认定补办和省医师资格考试工作，不具有反复适用性，不属于规范性文件”，并对301号文件的合法性不予审查。同一个文件，一审法院与二审法院的看法却截然相反，原因在于：一是抽象行政行为与具体行政行为并不是非此即彼的关系，两者之间并不能排除灰色地带或模糊地带，由此给规范性文件的识别带来困难；二是“抽象行为与具体行为的划分不是绝对的，而是相对的，因为两者之间是可以相互转化的”；三是有许多文件在事项上是特定的，但在相对人上则是不特定的，即在一个特定事项上确定了与不特定人之间的法律关系，既像抽象行政行为，也像具体行政行为，在识别上极易混淆。

可见，抽象行政行为的特点会因为语境的不同而造成理解上的差异，也给规范性文件的识别带来困难。司法实践中，当此类情况出现时，法院通常从更为谨慎的立场进行解读和做出选择，更倾向于不将其看作规范性文件，而不予审查。

（三）对规范性文件与所诉行政行为“依据”关系认定的标准过于严苛

规范性文件与所诉行政行为之间应当存在“依据”关系，要具有关联性。然而，何为关联性，关联到何种程度，则因法律规定的不明确，在司法实践中出现了对关联性认定的差异。主要有如下争议：如果不是直接的依据，相关的依据是不是依据？如果不是内容上的依据而属于格式上的依据且影响到原告合法权利，能否认定为依据？被告已经承认规范性文件是行政行为的依据，法院是否还要对这种依据进行审查？被告虽然不承认规范性文件是行政行为的依据而实际上两者确实存在依据关系，法院该如何做出认定？等等。

然而，法院在对规范性文件与所诉行政行为“依据”关系认定的标准方面，呈现出一种过于严格的倾向，即要求规范性文件必须是所诉行政行为的直接依据。

例如，在“张某某与昆明市东川区因民镇人民政府、昆明市东川区舍块乡人民政府案”中，法院认为因原告所起诉的强制拆除行为而附带审查的《移民搬迁（一期）实施办法》《移民搬迁（二期）实施细则》是移民搬迁安置方面的规范性文件，“并非本案被诉行为的直接依据，故依法不予审查”。而最高法院所发布的典型案例中，也似乎有这种导向。例如，在“成都金牌天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市科学技术局科技项目资助行政许可案”中，法院认为“只有直接作为被诉行政行为依据的规范性文件才可能成为人民法院的审查对象”。这种导向是否符合《行政诉讼法》的原意，值得商榷。更关键的是，采取直接依据的标准，将使许多规范性文件无法进入合法性审查程序。在这种严格倾向下，即使被告承认规范性文件是行政行为做出的依据，法院也不相信，还要再一次进行严格审查，甚至否定被告的看法。例如，在“王某某与北京市昌平区住房和城乡建设委员会案”中，被告在《不予受理通知书》中明确称“依据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（建住房〔2003〕252号第八条）”，然而，法院审理后认为，虽然被告在《不予受理通知书》中引用上述条款，并将之表述为“依据”，但“确属表述不当，本院予以指正”，“原告关于一并审查《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的申请不符合法律规定的条件”。这种对依据关系严格认定的做法，使得许多规范性文件因关联性不够而不能进入合法性审查的范围。更有甚者，有的法院还要求原告对是否存在依据关系进行举证。例如，在“山东博精化工机械有限公司与淄博市周村区人力资源和社会保障局工伤行政确认案”中，原告要求一并审查《淄博市工伤认定工作规程》第五条的合法性，而法院在判决书中有这样的表述：原告“无证据证明被告周村区人社局作出周人社工决字〔2015〕29号《认定工伤决定书》依据了《淄博市工伤认定工作规程》第五条的规定”，“原告博精化工机械公司请求本院一并对《淄博市工伤认定工作规程》第五条进行审查的要求，无事实及法律依据，本院对《淄博市工伤认定工作规程》第五条不予审查”。要求原告对依据关系举证的做法显然违反了《行政诉讼法》的基本精神。

（四）规范性文件合法性的审查标准过于宽松

法院认定规范性文件是否合法，有一个审查标准问题，从具体案例来看，审查标准各不相同，但都有一个共同特点，即审查标准过于宽松。在具体内容方面有以下几种典型的审查标准：

1.“不抵触”标准 。例如，在“张某某诉泉州市鲤城区人民政府不履行政府信息公开法定职责案”中，法院在对规范性文件《鲤城区政府信息依申请公开流程处理细则》审查后认为，该文件“内容并无……与《中华人民共和国政府信息公开条例》第十三条、第二十六条的规定相抵触”，使用的是“不抵触”标准。在“佟某诉北京市房山区住房和城乡建设委员会案”中，法院在对规范性文件《关于印发实施意见的通知》《北京市城市房屋拆迁裁决程序规定》《房山区集体土地房屋拆迁补偿办法》审查时，认为“上述规范性文件中的相关规定并未与现行法律、法规及规章相抵触”。“不抵触”即为合法？如果上位法没有做出规定，而规范性文件做出了规定，此时没有与规范性文件相抵触的上位法，该规范性文件就可以认定为合法？这显然不正确。

2.“无明显违法”标准 。例如，在“上海苏华物业管理有限公司与上海市住房和城乡建设管理委员会、中华人民共和国住房和城乡建设部案”中，法院在审查沪房地资物〔2007〕69号《新设立物业资质通知》时，使用的是“并无明显违法情形”的表述。“无明显违法”到底是违法还是不违法？这种似是而非的审查标准是一个非常低的审查标准，无法判断出规范性文件是否违法，也将使许多违法的规范性文件逃过了合法性审查关。

3.“填补立法空白”标准 。例如，在“李某某诉武汉住房公积金管理中心案”中，法院甚至做出如下表述：“上述规范性文件系……对实践中存在的，立法尚未规定的，职工与所在单位劳动关系存在，但公积金缴存中断，又不符合销户提取条件的，对职工公积金个人账户实行单位内部封存的规定，对立法空白起到了补充完善作用”。没有上位法依据的反而被说成填补立法空白，而且规范性文件可以填补立法空白吗？这显然不符合法治的基本逻辑。

4.以上级规范性文件作为审查判断标准 。在“黄某某与苍南县公安局宜山派出所案”中，原告一并提出对苍南县人民政府《关于清理自理口粮和蓝印户口的通告》第一条进行审查的请求。法院以该通告“符合浙江省公安厅《关于进一步解决有关户口问题的通知（浙公办〔2000〕46号）》第五点的规定精神”为由，确认该规范性文件合法有效。值得注意的是，法院判断该规范性文件是否合法不是以法律法规规章为对照标准，而是以上级规范性文件为判断标准。我们知道，不管是哪一级的规范性文件，规范性文件本身就是行政诉讼一并审查的对象，不能作为认定其他规范性文件是否合法的标准；而且法院所使用的表述是符合“精神”，更显得牵强附会，难以令人信服。

5.因原告未提供规范性文件违法证据 。在“郑某与上海市静安区住房保障和房屋管理局、上海市静安区人民政府案”中，法院在对上海市政府制定的《暂行规定》审查时认为，“原告并未提供相关证据和依据证明其存在与上位法相冲突的情形”，进而认定该规范性文件不存在违法之情形。在行政诉讼中，对行政行为合法性的举证责任都由被告承担，而该案中，法院竟然将原告未能提供证据和依据证明规范性文件违法作为认定该规范性文件合法的重要理由，显然与行政诉讼的基本原理相悖。

除使用上述审查标准外，在已经发生的司法案例中，还经常使用“不违反”“不冲突”“不违反禁止性规定”等表述。

审查标准是一把尺子，尺子是否精确，直接关系到丈量时的误差程度。审查标准是否科学，直接关系到对规范性文件的审查效果，也关系到司法权对行政权监督的程度。“审查标准就相当于产品质量标准检测中的检测指标，其设置与检测结果具有直接关系。如果检测指标过于粗放，不合格的产品就会通过检测而进入市场。”上述审查标准的一个共同特点，就是比较宽松，以此类标准作为规范性文件合法性的审查标准，就会发现大多数规范性文件不存在违法问题，这也是至今为止很少有规范性文件被认定违法的重要原因之一。

三、对规范性文件一并审查制度实践偏离的校正

针对上述问题，应当从加强对规范性文件的司法监督、及时校正违法规范性文件的立场出发，通过对各环节的设计来校正和完善规范性文件一并审查制度。

（一）科以法院释明义务以解决“正当理由”模糊与随意的问题

对“正当理由”的含义很难做出精准界定，即使做出肯定式列举，也难以穷尽所有可能的情况。而让原告承担具有“正当理由”的举证责任也是不公平的，正如“胡某某与江西省国土资源厅政府信息公开案”中，当事人所表述的观点：当事人不一定是法律专业人士，也不一定具备高学历，法院以专业水准要求当事人未免苛求，也不符合行政诉讼法的立法目的。为此，本文认为，对是否具有“正当理由”的判断，除了对“正当理由”做出有利于原告的解释外，更主要的是必须对法官科以释明的义务，“释明义务是法院和当事人之间互相沟通交流的主要途径，是法院审判权和当事人诉权博弈的结果”，科以法官对规范性文件一并审查请求提起的释明义务，以有效解决“正当理由”难以明确界定和无法具体列举的现实困境。具体而言，原告提起行政诉讼时，如果存在可能一并审查的规范性文件，法院应当向原告释明，告知原告可以提出一并审查的请求，由原告做出是否提起的选择；在被告答辩时，如果被告提出了其做出行政行为的规范性文件依据，而原告没有注意到时，法院要及时予以释明，告知原告有一并审查请求的权利。只有在法院履行了明确的释明义务，原告表示放弃对规范性文件一并审查请求后，如果原告在庭审中再次提出，才可以视为无正当理由，否则，原告就可以在法庭调查结束前的任何阶段提出，特殊情况下甚至可以在二审阶段提出。换言之，把法院没有予以释明的视为原告有正当理由，把法院释明后原告仍未提出的视为原告无正当理由，以此促使法院及时履行释明义务。

（二）对规范性文件进行分类识别以解决规范性文件识别中的难题

针对具有规章制定权的行政机关所制定的规章与规范性文件难以区分的问题，建立一种公认的识别标准是不现实的，而鉴于我国法院所处的地位，由法院来直接识别实际上是让法院承担了其难以承担的重任和巨大的政治风险。为此，本文建议，最好是建立一个规章与规范性文件的识别机制，即由最高人民法院与司法部共同建立一个规章数据库，将设区的市政府及以上行政机关所制定的规章，包括正在生效的和已经失效的纳入其中，各地法院一旦需要对具有规章制定权的行政机关制定的文件是否是规范性文件进行识别时，就可以利用这个数据库。凡是在这个数据库中可以查到的文件便按照规章对待，不能将其认定为规范性文件，反之则可能是规范性文件，从而解决法院在一并审查中的识别难题。

对于非规章的规范性文件而言，现实中，许多规范性文件并不是严格依照程序制定出来的，特别是一些政府部门文件，往往因工作急需而在短时间内制定出来，没有经过充分讨论，更没有履行征求公众意见程序。“没有充分考虑到行政相对人的利益，脱离了社会生活的实际需要，甚至带来了一定的负面作用”，在这种情况下，如果按照严格意义上的规范性文件标准来对这些文件进行识别，将导致许多文件不被识别为规范性文件而失去合法性审查的机会，而大多数出现违法问题的恰恰是这部分文件。为此，本文建议，法院应当采取更为宽松的方式来识别，只要不是明显的具体行政行为，就可将其识别为规范性文件。这种较为宽松的识别态度可以把各类通知、告示等处于模糊地带的文件识别为规范性文件，并对其进行合法性审查。而且，即使看上去很像是具体行政行为的文件，但如果确实是作为所诉行政行为的依据，法院也应将其作为规范性文件来对待，并进行审查。

（三）以宽松标准认定规范性文件与所诉行政行为间的“依据”关系

行政机关在做出行政行为时，一般很少将某一规范性文件作为唯一的依据，相反，经常有诸多依据，甚至有许多上位法依据；而且规范性文件也不一定是所诉行政行为的直接依据。因此，法院在认定规范性文件与所诉行政行为之间的“依据”关系时，必须抛弃那种唯一、直接依据的认定标准，而应当以一种更为宽松的态度对这种“依据”关系进行认定。

首先 ，只要规范性文件与所诉行政行为间存在一定关联性，就应认定为依据。不管这种依据关系是直接的还是间接的、是全部的还是部分的、是实体依据还是程序、是唯一还是其中之一的依据，只要对行政行为有一定影响，与之有一定关联性，法院就应当认定为存在“依据”关系，就可以作为一并审查的对象。只要规范性文件“对行政机关具有拘束力，且行政行为符合其相关规定，也应当认定其为行政行为的依据”，而那种认为“附带审查不仅在形式上以行政决定作为中介，被诉请审查的行政规范性文件还必须与中介行政决定间具备实质连接”且“是形成利害关系的直接依据”的观点，显然过于苛刻，并不可取。

其次 ，在对“依据”关系认定出现分歧时应当做有利于原告的解释。特别是在被告已经承认规范性文件是做出行政行为的依据时，法院就没有必要再对其是否存在“依据关系”进行审查，只进行合法性审查即可。此外，一审法院已经认定“依据”关系存在时，二审法院就没有必要再进行审查，只需审查规范性文件的合法性。这种较为宽松的认定标准，可以使得大量的规范性文件进入合法性审查的程序，以达到监督规范性文件的目的。

（四）以规范性文件的制定标准作为对规范性文件的审查标准

对于规范性文件审查标准的建立问题，已有不少学者提出了建议。有学者建议，法院可按照规范性文件权威性程度来区别不同的审查标准，“对于存有这些权威性事由的规范性文件，法院给予较低程度的审查；而不存在这些事由的文件，法院则应给予较高程度的审查”。有学者提出将规范性文件内容区分为“政策事项”和“执行措施”，并由此建立更为复杂的审查标准体系，这个体系分为横向和纵向。还有学者在借鉴美国经验的基础上，提出要“构建我国行政规范性文件的‘识别—复合审查标准’，以区分识别产生不同法律效力的行政规范性文件，并对不同属性的规范性文件适用不同强度的审查标准”。这些主张实际上都将审查标准过于复杂化，如果真的建立了这样的标准，会给法官的实践操作带来很大困难。

值得注意的是，相关司法解释试图解决这个问题。然而，该司法解释第（二）项仍然使用的是与上位法不“相抵触”的标准；而第（三）项对“没有法律、法规、规章依据”情况下规范性文件审查的表述更值得商榷，实际上，此种情况下，规范性文件不仅不能增加相对人义务或减损相对人权益，甚至能否制定规范性文件都值得商榷。

本文认为，对规范性文件合法性的审查标准必须按照规范性文件制定时的要求和标准进行审查，而不能将其他法律渊源的制定要求和标准作为规范性文件的审查标准。

在我国，不同规范有不同的制定要求，行政法规、地方性法规的制定不仅可以对上位法进行细化，还可以在与上位法“不抵触”的情况下进行一定的规范创新。不抵触，意味着“不与法律、行政法规相冲突、相违背”。“在没有上位法的情形下，不排除法规的创制权。换言之，在法律空白的情形下，只要不与宪法、法律基本原则相抵触即可先予制定法规。”此时，以不抵触原则作为对行政法规、地方性法规合法性的判断标准是非常合适的。

但规范性文件则不同，规范性文件属于落实型的规范，是对上位法规定的执行，这也就意味着，规范性文件是以有上位法规定为前提的，如果没有上位法的规定，规范性文件是不能随意制定的，尤其是减损公民权利或增加公民义务时更是如此。因此，在对规范性文件一并审查时，也必须按照这个标准来进行。具体而言，对规范性文件审查时，首先，看是否存在上位法，是否有法律、法规、规章的存在，如果没有上位法，则该规范性文件就失去了存在的依据，“原则上，只有在法律、法规和规章对某一具体行政关系的规定比较原则的情况下，行政机关可以制定其他规范性文件使之进一步具体化，否则就是无法律依据”，对于所谓“填补空白”的表述，是裁判中的大忌，也不符合立法的基本原则和要求。其次，有了上位法之后，再看规范性文件是否在上位法范围内做出规定，如果超出上位法的规定，就存在违法之嫌疑。换言之，对规范性文件的审查标准不应采用所谓“不抵触”等标准，而应以规范性文件制定的“根据”标准，追溯规范性文件相关条款有无上位法依据，严格遵循无上位法则无规范性文件的审查标准。从这个意义上讲，对规范性文件审查的标准应当严格，从严把握。

余论

当下，规范性文件一并审查制度的完善绝不能单指望法院一方唱独角戏，不能指望最高人民法院出台一个司法解释来实现，必须通过国家权力机关介入的方式来实现；即使本来属于实施中的问题，也最好通过高位阶的法律形式来体现。因为规范性文件一并审查涉及对行政机关抽象行政行为的监督问题，涉及整个行政机关系统依法行政问题，而且规范性文件所规定的多是一些普遍性问题，关系到行政权力行使的问题。不能将规范性文件一并审查问题仅看作行政诉讼中的一个小问题，而应看作与对行政行为监督一样重要甚至更重要的事情。只有更高层次的法律规范才能承担起如此重要的任务。

目前，可以采取法律解释的方式来实现。《中华人民共和国立法法》已规定了全国人大常委会的法律解释权，并规定了法律解释的适用情形，还规定了包括最高人民法院在内的主体“可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”。为此，最高人民法院可以利用这个法律解释启动机制，就规范性文件一并审查制度问题，向全国人大常委会提出法律解释要求，由后者对《行政诉讼法》一并审查的相关条款做出解释，对一并审查的各个环节进一步细化，明确法院对规范性文件审查不仅是其权力，更是其应当履行的法定职责。同时，也是向规范性文件的制定机关明示了法院的审查权力和审查的权威地位，克服法院和法官在审查中的畏惧心理，并由此倒逼行政机关规范性文件的制定，从根本上解决当下规范性文件制定中的乱象问题以及监督不力的问题。