一、问题的提出

雇佣（劳动）关系从属性，是劳动法产生、发展、适用的原点性问题。我国劳动立法对劳动关系成立与认定并未规定明确标准，实践中以《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）作为司法裁量依据，但寥寥数条规定，内在缺乏学术机理，外在缺乏具体适用要素与解释，使司法者同时面临依据不明与依据过宽的困境，导致司法实践异样频发，法官释法造法缺乏约束与预期。而在理论研究上，学界基本承继大陆法系劳动关系从属性理论，体系上以人格、经济、组织从属性为其展开，但总体上看，研究仍属笼统，无论是比较法研究还是案例阐释，各判断要素多呈现堆积性、罗列性的研究形态，各从属性概念映射的内涵不明，三者之间缺乏体系化关联与逻辑延伸的学理解释，各自内辖要素不作具象化区分与阐释，对司法实践的指引性作用较弱。更为重要的是，“三新”（新技术、新业态、新模式）背景下的用工实践已然触动劳动关系从属性的根本逻辑，而从拥有成熟理论积累与司法适用的国家（地区）经验看，在劳动关系的认定上“不存在适用于所有行业和岗位的判断标准，需在具体个案中综合考虑所有相关情况判断做出总体评价”，“需考量不同行业和工种的差异，灵活地决定哪些因素将占较多的权重”，而晚近对从属性的解释亦以综合判断说为主流。既然如此，应对错综复杂的实践作出综合性、个案性、权衡性与灵活性之考量，是否意味着从属性认定标准的体系化构建，及其下辖各要素的权重分析注定是一场屠龙之术呢？

从法学研究的一般范式而言，劳动关系从属性认定标准的体系化研究不能被直接逾越以致被忽略。“体系的意义在于，其一旦大功告成，就成为一个具备自我发展与再生能力的活体。它不仅保障法律适用完全奉行形式主义与普遍主义，还具有使司法者‘作茧自缚’的功能。”劳动关系从属性的认定标准需在理论解释的基础上，在相互关联的意义整体下研究“人格”“经济”“组织”从属性的体系构成，才有可能对各从属性的内涵界定，及其对劳动关系认定的意义进行通盘考量，避免因研究对象本身的界定不清而自说自话；才有可能对被缺乏逻辑意义的、各自罗列的微观判断要素进行学术上的机理性探讨，为司法者的案件甄别与判决展开提供要素选择与权重赋予上的指引。

二、从属性

    作为雇佣（劳动）关系认定标准的理论解释与现实挑战

传统劳动关系的建构是以雇佣身份的确认来定义劳资双方的权利和义务。英国工业革命塑造了“等级体系”的服务模式，起源于《主仆法》，而后影响到普通法。在传统上，工作关系中的等级权力（hierarchical power）和由此产生的雇员的“从属性”（subordinate），无论是在成文法国家还是判例法国家，皆被视为雇佣（劳动）关系与自雇佣相区分的显著要素。劳动法理论一般认为，从属性导致劳资失衡以及雇员权利受不公正侵害现象的产生，为了矫正民法雇佣契约的平等原则，实现劳资关系的实质平衡，需要将具有从属性的雇佣关系纳入劳动法的保护范围，这亦与雇佣关系发展至劳动关系的历史脉络相一致。

“从属性→不平等性→矫正自由→劳动法的干预与调整”这一基本逻辑产生于典型工业时代阶层化的组织与规训式的管理模式，传统劳动法也与该时代工厂的“泰勒式”管理且强调纪律为生产力之  本的组织文化相匹配。在垂直与整合的企业中，雇主的法律概念边界与工作场所的经济组织边界相重合，二者的一致性又反过来强化了“双方”雇佣（劳动）关系的构建，最终在制度呈现上，雇佣（劳动） 关系“与一个人和另一个人的从属关系有关，无论是通过英国法院设计的‘控制检验’，还是法国和其他大陆法律体系的典型‘法律从属关系’，所有国家对于雇佣合同的定义都有一个前提，即基于内在的雇主与雇员之间的垂直权力关系的工作范式。”雇佣（劳动）关系及雇员的从属性地位，成为标准雇 佣（劳动）关系规则的核心认定标准，以及为雇员提供劳动法保护的基本前提。

然而，从属性、雇佣（劳动）关系认定、标准劳动关系和劳动法的调整对象，这几者间的逻辑自洽随着非标准就业的繁荣导致的雇佣（劳动）关系边界的模糊而不断受到挑战。随着商业中信息技术的使用和服务业中新的工作形态的扩展，工作中等级管理的减少实质上改变了工作行为的履行方式，特别是当越来越多的工作行为发生在指挥权和科层制组织日益松散的情况下，原有的分类和雇佣（劳动） 关系认定标准便会导致严重的问题，并随着零工经济（gig economy）和平台用工的日益活跃而陷入白热化。于是，人们开始反思，传统劳动关系认定理论与标准对新形态的工作是否丧失了解释力？以从属性作为劳动关系法律调整的逻辑起点是否本身已为谬误，或应为时代的发展所摒弃？

当我们再次回看“从属性→不平等性→矫正自由→劳动法的干预与调整”这一基本逻辑时便会发现，劳动者对雇主毫无限制的从属关系是大机器时代雇佣关系的重要特征，正是劳动力的商品化与其人格属性形成的冲突，成了劳动立法保护的根源。但事实上，雇主对雇员的“控制”和雇员对雇主的“从属性”，与其说是雇佣关系的特征，倒不如说是雇佣关系的后果。劳动法理论将该后果反过来作为判断雇佣（劳动）关系成立的标准与依据，并就此认为与雇主控制的权力相对应，需要求其对雇员的劳动条件保障承担相应的责任。这种一定程度上的“倒果为因”其实并未能解决为何“从属性”成为雇佣关系认定标准及其制度展开的理论问题，仍需另外的理论解释。

德国学者辛茨海默曾尝试根据马克思的理论从生产资料的所有权角度进行解释，认为对生产资料的所有权导致了依附性劳动以及决定依附性的支配权限，并认为所有权是从属性理论合理性的最终根源。哈特在某种程度上回答了马克思，认为所有权的意义在于资产的“剩余控制权”，即可以按任何不与先前的法律、合同、惯例相违背的方式决定资产使用的权利。该解释路径赋予了资本控制劳动的合理性与效率性，并揭示了以所有权为基础的控制意义在于“剩余控制权”。科斯则在其《企业的性质》一文中，将“雇佣”作为企业资源配置的方式，认为作为雇佣关系核心特征的“控制”要素， 是区别于价格机制配置资源的典型特征。西蒙承袭了科斯的观点，认为当有限理性的企业无法缔结完全契约的情况下，通过实施控制权而行使“剩余决策权”是节约交易成本的行为。在新制度经济学的解释框架下，雇佣被看作是企业资源配置的本质特征，雇佣关系中雇主的等级权力为雇主提供了很大的灵活性，使企业能够利用等级结构作为降低交易成本的一种方式。此外，雇佣关系下雇主的控制权激励企业对人力资本进行投资，从而让工人获得对本企业有用但对其他公司价值有限的技能， 也会让企业为维持控制权的持续性而选择建立雇佣关系。总体而言，雇佣关系的存在使企业能够获得管理特权和权威，并能保证工人工作的稳定性和连续性，相比使用独立劳动进行重复性经济交换的做法，建立雇佣关系的产出效率更高。

上述理论可在一定程度上解释为何等级权力和从属性构成雇佣关系认定标准的合理性，并就此展开雇主、雇员的权利义务配置。从法律的角度看，等级权力、控制与从属性是雇佣关系的核心，而对雇员的法律保护传统上则以减少上述特征所造成的冲突为重点，也即回到最通常的劳动法逻辑―― 矫正合同自由与实现劳资平等上，如减少工作时间、管制加班、解雇保护等，最明显的是雇员有权组织起来与雇主进行集体谈判，劳动法的劳动基准及集体劳权规则体系就此展开。雇佣关系的出现，加上有限责任制释放出的重要资金资源，推动了垂直整合的现代企业的兴起，大规模企业的出现也为雇佣关系内社会保护的扩大提供了机会。同时，国家成了第三方，负责通过社会保险体系调节经济不安全感给整个劳动力群体带来的风险，并通过社会保障缴纳和征税收入支持福利服务的公共供给。然而， 对雇主等级权力的限制，特别是对雇员集体劳权的保障最终将导致整个企业灵活性的降低，因此雇佣关系的法律规制会给企业带来组织成本。此际，雇主就会在决定是内部执行还是外包生产阶段时，对组织成本和交易成本进行权衡。事实上，雇主也一直在为减少和规避组织成本而改变劳动力使用方式，隐蔽性雇佣、劳务派遣和外包等均为其体现。而互联网技术的发展进一步方便了平台供需撮合， 极大地降低了企业的交易成本，由此催生零工经济特别是众包工作形态的迅速发展，引发对雇佣关系既有认定规则的不断质疑与挑战。基于此，