习惯法规则的形成有2个要素：国家实践和法律确信。从国家实践的角度来看，各国，尤其是水下文化遗产大国，对待这一问题的态度并没有很强的一贯性。美国水域内存在大量满足水下文化遗产定义的沉没军舰，同时，美国军舰的遗骸也遍布全球，例如在南海，我们还可以找到大量二战时沉没的美国军舰遗址。也许正是因为如此，美国在这个问题上常常表现出前后矛盾的态度，这一点我们可以从一系列相互冲突的美国国内判例看出。一般来说，对于美国领海内沉没的他国军舰，年代较早的美国法院判决很少支持船旗国对此类沉船的权利；相反的是，近几年的案例更倾向于尊重船旗国的权利，例如“梅赛德斯”号沉船案、“朱诺”号案等等。当然，这些判决背后的考虑也许是出于国际礼让，也可能是考虑到大量美国军舰沉没在别国的领海，出于维护美国国家利益的需求。一些美国官员认为，应当将不同时期沉没的军舰区别对待：沉没不久的军舰仍然享有豁免权，以维护各国的国家安全；而古老的沉船则推定已经为船旗国所放弃，不再享有国家豁免。然而，实践中则不尽如此。至于其他国家，英国政府的立场是坚定维护其对沉没在世界各地水域内的英国军舰的权利，不管这些军舰沉没时间为何。然而，在具体个案中，英国也不得不和沿海国进行协商，放弃部分主张。例如，对于沉没于南非领海的“伯肯黑德”号沉船，英国和南非都主张对沉船和船上装载的黄金享有所有权，两者协商的结果就是双方分享打捞上来的黄金。总体来说，各国的国家实践缺乏一致性和连贯性，更遑论法律确信的存在，众多学者认为在这一问题上尚未形成国际习惯法规则。笔者也赞同这一观点。

二、《2001公约》中有关条款的解读

《海洋法公约》是海洋法领域最重要的国际条约，但遗憾的是，《海洋法公约》中关于水下文化遗产保护的条款仅有第149条和第303条。这2条都没有直接涉及军舰遗骸，而其所涉及的海域范围也只有毗连区和国际海底区域。由于《海洋法公约》的不足，专门规制水下文化遗产保护的国际条约就成为必需。在《2001年公约》最初的谈判中，海洋强国极力阻挠《2001年公约》对军舰残骸的适用，以维护对本国沉没军舰的专属管辖。较早一版的《2001年公约》文本规定：“本公约不适用于军舰、海军辅助舰船与在沉没时仅限于政府使用而非商用的其他船只或飞行器的遗迹及装载物品。”然而，将军舰这一重要的船舶种类排除，不利于对水下文化遗产提供最大程度的保护。为此，77国集团做出了如今成为《2001年公约》第2条第8款的提议：本公约须与各国的惯例和包括《海洋法公约》在内的国际法相一致，任何条款均不应被理解为对有关主权豁免的国际法和国家惯例的规定的修正，也不改变任何国家对本国的船只和飞行器拥有的权利。该条一方面保证《2001年公约》，特别是附件《规章》中所有保护水下文化遗产的措施和标准可以适用于符合水下文化遗产定义的军舰遗骸，另一方面也向海洋大国的诉求做出了妥协。《2001年公约》第1条第8款对“国家的船只和飞行器”做出了如下定义：“国家的船只和飞行器”系指属于某国或由其使用，且在沉没时仅限于政府使用而非商用的，并经确定属实又符合水下文化遗产的定义的军舰和其他船只或飞行器。《2001年公约》第7条第3款对处于他国领海内的这类特殊沉船做出了安排：缔约国在其群岛水域和领海内行使其主权时，根据国与国之间的通行做法，为了在保护国家船只和飞行器的最佳办法方面进行合作，要向是本公约缔约国的船旗国，并根据情况，向与该水下文化遗产确有联系，尤其是文化、历史或考古方面的联系的其他国家通知发现可认出国籍的船只和飞行器的情况。但对军舰遗骸的法律地位问题，《2001年公约》第7条第3款的含义也不够明确。“国与国之间的通行做法”究竟指什么？究竟是指国际礼让之类的做法还是真正的国际习惯法？另外，正如许多学者指出的，关于通知船旗国的义务，《公约》英文文本所使用的词语是“should”，而非国际条约描述缔约国义务时所通常使用的“shall”这个词。这很可能表示《2001年公约》并没有强加给沿海国通知的义务。13这样模糊的措辞，可能说明了公约起草者不愿对是否存在有关古老军舰遗址法律地位的习惯法规则这一问题表明自己的态度。正如很多学者指出的，实践中，通知的义务也并非可以轻易实现。实际上，沉没100年以上的船舶，不经过相当程度的调查和打捞，很难确定其身份。在这些工作完成之前，很难确定并通知相关国家。另一方面，随着历史的变迁，船旗国本身地位很可能已经发生变化，可能不存在能够继承其主张的国家，或者原船旗国已经分裂，或与他国合并成为新的国家。因此，美国等海洋强国对《2001年公约》的相关条款并不满意，认为《2001年公约》没能为包括军舰在内的国家的船只和飞行器提供足够的保护。实践中，存在不少西方国家通过协议合作保护处于别国领海的军舰沉船遗址的例子，例如美国和法国关于“拉贝拉”号的协议。两国在承认法国所有权的基础上，共同采取措施，为“拉贝拉”号遗址提供最大程度的保护。此外，澳大利亚和荷兰通过协商，同意共同保护澳大利亚水域内的几艘东印度公司古沉船。荷兰将其对这几艘沉船的所有权移交给澳大利亚，却保留了分享打捞起来的物品的权利，只要这种分享不致造成文物不可挽回的散佚。值得注意的是，也有些双边协议不承认船旗国的所有权，仅仅同意合作打捞沉船，平分打捞上来的文物，这可以理解为部分国家认为，古老的沉船已经为船旗国所放弃。另一个问题在于沉船所载货物的所有权归属。《2001年公约》第7条第3款考虑了“与该水下文化遗产确有联系，尤其是文化、历史或考古方面的联系的其他国家”的权利。虽然有些国家声称沉船装载货物属于沉船一部分，但这一条款似乎指向了相反的方向。在“梅赛德斯”号沉船案中，秘鲁认为西班牙军舰上所装载的货物来源于秘鲁，和秘鲁有着文化和历史的联系，而且秘鲁认为基于“禁止掠夺被占领土地”的原则，其权利优先于西班牙的权利。美国国内法院拒绝受理秘鲁的要求，认为自己不对此问题享有管辖权。法院认为秘鲁的声索日后会在别的场合（例如国际法院）得到解决。该法院并没有否认秘鲁的权利，相反，从某种程度上，反而承认了这种权利。

三、中国和东盟国家立法

（一）中国的立法

在中国水域内，存在大量外国军舰遗址，这是近代中国饱受外国侵略的历史见证。在可辨认来源国的沉船中，既有满足100年标准的殖民势力的沉船，也有年代更近的侵华日军留下的军舰。那么如何对待这些沉船，就成为中国的主管机关面临的一个棘手问题。中国在1982年通过了《中华人民共和国文物保护法》（以下简称“《文物法》”），随后在1991、2002、2007和2013年对《文物法》进行了多次修改。《文物法》为陆上文物和水下文物的保护制定了基本原则。上世纪80年代，面对愈加严重的水下文物盗捞问题，中国于1989年10月20日颁布了《中华人民共和国水下文物保护管理条例》（以下简称“《条例》”）。这是中国第一部有关水下文化遗产保护的专门法律，该法订立了水下文化遗产保护的基本原则，并对水下文化遗产的所有权和管辖权做了详细规定。中国主张对领海内的所有水下文物享有所有权和管辖权，理论上也包含了所有满足水下文物定义的外国军舰遗址。根据中国的法律规定，即使沉没水下不满100年的沉船也可以满足水下文物的定义（《条例》第2条），所以甚至一些年代较近的沉船遗址也可以包含在内。问题在于中国是否对这些特殊的水下文物进行了特殊的安排。沉没在中国领海内的外国军舰的法律地位如何？中国政府是否有意给予这些沉船豁免权？《2001年公约》谈判期间，中国没有就这个问题发表意见。《文物法》和《条例》也没有直接和外国军舰遗址相关的条款。但随着中国水下文化遗产保护事业的迅速发展，这个问题已经引起了考古工作者的注意。迄今为止，中国文物部门仅发掘过中国籍沉没军舰，并没有对任何外国军舰遗址进行过考古发掘，所以并未引起任何争议。事实上，中国的考古学家们也对这个问题心存疑虑，并不能确定是否可以对沉没100年以上的外国军舰遗址进行发掘，担心对此类沉船的发掘会损害别国的利益。由于无论《文物法》还是《条例》都没有提及外国军舰遗址的法律地位，笔者仅能从少数涉及外国军舰的案例入手，分析中国政府的态度。近几年来，俄罗斯一直试图找到日俄战争期间沉没于辽东半岛领海内的“彼得罗巴甫洛夫斯克”号。中国出于安全考虑，拒绝了俄罗斯的请求。很难说中国是否承认“彼得罗巴甫洛夫斯克”号享有国家豁免权，也很难判断中国是否承认俄罗斯的所有权，因为根据中国法律，处于中国领海内的沉船属于中国水下文化遗产的一部分。另一案例就是中国对“阿波丸”号的打捞。二战期间，运载了大量锡、橡胶以及日本士兵的“阿波丸”号被美国海军的鱼雷击中，沉没在台湾海峡。20世纪70年代，“阿波丸”号被打捞出水。然而负责发掘的是中国海军而不是水下文化遗产保护部门。严格地说，这一例子并不涉及沿海国和船旗国就符合水下文化遗产定义的军舰遗址所产生的矛盾，然而本案例依然对我们讨论的问题具有参考意义。中国海军回收了船只装载的锡和橡胶，并将打捞上来的私人物品转交给日本。一些日本学者声称“阿波丸”号是沉没时仅限于政府使用而非商用的国家船只，属于日本国家所有，未经日本同意，他国不得发掘。中方并没有解释打捞“阿波丸”号的原因，也没有解释这么做的法律依据。

（二）东盟国家的立法

东盟国家水域内，存在大量从殖民时代到第二次世界大战期间沉没的军舰遗址。与此形成鲜明对比的是在东盟国家里，只有柬埔寨加入了《2001年公约》。而且，东盟国家的法律很少提及领海内军舰的法律地位。实践中，东盟国家也很少就本国领海内这些遗址的保护和他国尤其是船旗国进行合作。笔者努力从东盟国家的立法和实践中找出其对军舰遗址态度的蛛丝马迹。越南在其2001年通过的《文化遗产法》中规定：所有处于越南社会主义共和国陆地上、岛屿上、内水中、领海内、特殊海洋经济区或海床上的文化遗产都属于越南全体人民所有（第6条）。这一规定似乎表明越南并未对商船和军舰遗址做出区分。只要这些遗址处于越南水域中，越南就对其享有排他的管辖权和所有权。其2005年通过的《水下文化遗产保护管理法令》也采取了类似的立场。菲律宾2009年《国家文化遗产法》也没有直接涉及这一问题。该法令第7条第30(1)款规定：所有菲律宾陆上或水下考古遗址中发现的文化财产都属于国家所有。根据该法，“文化财产”是指所有人为创造的体现某一民族或某一国家特性的造物，无论私人所有还是国家所有，亦无论可移动还是不可移动，物质遗产还是非物质遗产，包括教堂、清真寺以及其他宗教场所，学校、自然历史标本和遗址等等。因此，沉没的军舰可以归类为国家所有的文化财产。菲律宾国会尚待通过的S.512号法案，主张对领海内所有的文物享有所有权。而“文物”又包含“所有”沉没100年以上的“沉船遗骸”，似乎也包含了沉没100年以上的军舰。马来西亚2005年《国家遗产法》受到《2001年公约》的较大影响，不仅采用了《2001年公约》对于水下文化遗产的定义，也试图遵循该公约的一些基本精神。然而，该法也没有明确提及国家船只的问题。在马来西亚，打捞法可以适用于水下文化遗产，这显然对水下文化遗产的保护是不利的。该法第66(3)条对水下文化遗产的归属做出了规定：水下文化遗产的所有人，在能够证明其所有权的情况下，在支付了打捞费及其他费用后，可以依据遗产保护专员可能规定的条款与条件，在遗产保护专员得到该文化遗产1年内取得对该遗产的所有权。由于不存在关于军舰遗址的特殊法律，一般法律规则将适用于这些满足水下文化遗产定义的沉船遗址，包括沉没100年以上的军舰。因此，根据马来西亚法律，船旗国的允许并不是打捞该国军舰的前提条件。印度尼西亚《1992年5号有关文化财产的法令》第三章第4条规定：“（1）所有文化财产受国家支配。（2）第（1）段规定的文化财产包括在印度尼西亚法定领土界限内发现的所有文化财产。”所以相同的问题再次出现：如果没有法条明确提及沉没的军舰，是否意味着既然军舰遗址也符合以上定义，那么这些遗址也属于受印尼支配的文化财产？没有任何证据可以表明印度尼西亚政府予以沉没在其水域内的外国军舰任何特殊地位。沉没在印尼水域内的美国军舰“USAT自由”号已经成为了著名的潜水胜地，当地居民以部落的习惯法来管理这一遗址。

（三）立法建议

总体来说，中国和东盟国家的国内立法都没有正面涉及满足水下文化遗产定义的军舰遗骸的法律地位问题。从现在仅有的资料来看，对于满足水下文化遗产定义的私人船只和军舰遗址，中国和东盟国家似乎并没有对两者做出区分。虽然中国和大部分东盟国家都没有加入《2001年公约》，但这些国家的立法似乎都愿意遵循《2001年公约》的精神和基本原则。本地区部分国家的国内法也采用了《2001年公约》制定的100年标准来定义水下文化遗产，因此可以适用100年标准来区分“古老”和“最近”的沉船。沉没100年以上的军舰应当视为水下文化遗产，而沉没不到100年的仍然享有国家豁免权，其发掘应当得到船旗国的同意方可进行。从现存的国家实践来看，沿海国和船旗国合作是保护这种沉船遗骸最为常见和现实的方法。一方面，实践中，沉没军舰船旗国在沿海国不予合作的情况下，难以实施任何有效的保护措施，也很难阻止沿海国进行打捞或采取其他行动。另一方面，从保护水下文化遗产的角度来说，船旗国和其他相关国家的协作无疑对保护这种特殊的水下文化遗产具有重要意义。这点对商船遗址的保护也同样适用。中国和东盟海域范围内水下文化遗产的最主要威胁来自各种盗捞行为。从这一意义上说，商船和军舰的遗址面临着同样的命运。二战期间众多沉没于南海的军舰就成为了非法打捞的牺牲品。荷兰潜艇“HNMSO-16”号1941年沉没于马来西亚刁曼岛水域，目前受到了非法打捞的极大破坏，在荷兰议会引起了极大震动。拥有类似命运的还有沉没于马来西亚彭享地区的英国军舰“HMS威尔士王子”号、“HMS反击”号以及印尼水域的澳大利亚军舰“HMAS珀斯”号。“HMAS珀斯”号被盗捞行为严重破坏的消息在澳大利亚国内引起了极大的关注。值得庆幸的是，自2016年起，澳大利亚和印尼两国就该军舰的保护展开了联合行动。因此，中国和东盟国家立法中应当增加类似《2001年公约》第7条第3款的内容，即在保护军舰遗骸的最佳办法方面进行合作。实际上，可以将比利时加入公约后对本国立法的修订作为参考。对于满足水下文化遗产定义的军舰，比利时在修订立法时，加上了将就此类沉船的保护与其船旗国进行协商的内容。但如果此类船只受到包括抢劫在内的紧急危险的威胁，在咨询船旗国意见之前，比利时有权采取任何措施保护此类船只。一方面，我们应保证沉没100年以上军舰的船旗国参与在保护机制中，这和国际上保护此类特殊水下文化遗产的趋势相符，另一方面，这样也为我国主张对沉没在他国海域100年以上军舰（例如“高升”号）的权益提供法律基础。南海区域的水下文化遗产保护合作机制中也应当有相似的内容，以更好地保护这类特殊的水下文化遗产品。

四、结 论

古老军舰遗址的法律地位问题，核心就在于这样的军舰是否仍然拥有沉没前所享有的国家豁免权。当船旗国对军舰的权利和沿海国对本国领海内水下文化遗产的权利产生冲突时，谁的权利优先？如果存在关于这个问题的习惯规则，《2001年公约》的制定是一个将习惯规则法典化的机会。然而，《2001年公约》的措辞似乎极力避免承认存在这样的习惯规则。在这个问题上，国家实践千差万别，更遑论法律确信的存在，所以笔者认为在这个问题上，国际法并没有形成习惯规则来加以约束。虽然国际法上不存在解决这一问题的习惯规则，但《2001年公约》规定了水下文化遗产保护的基本原则，缔约国应该遵循。沉没100年以上的军舰符合《2001年公约》水下文化遗产的定义，受到《2001年公约》的保护。一国毫无疑问地在其内水、领海和群岛水域中享有完全的主权，也理所当然享有立法管理处于其中的满足水下文化遗产定义的军舰遗址的权利。但是，沿海国仍然应当顾及船旗国的利益，并邀请后者以及其他相关国家参与此类遗址的保护工作。《2001年公约》的处理方式是鼓励沿海国和船旗国进行合作，共同保护这些特殊的水下文化遗产。在中国和东盟国家领海内，存在大量从殖民时代到第二次世界大战期间沉没的军舰遗址。这些遗址中，有些是符合《2001年公约》定义的水下文化遗产，有些是符合当地法律定义的文化遗产。仔细研究这些国家的法律后，笔者发现相关法律几乎没有涉及沉没军舰的法律地位，只有在相关国家主管部门处理具体军舰遗址时，才能窥见相关国家的态度。从现有资料来看，中国和东盟国家似乎并不情愿给予其领海内沉没超过100年的军舰遗址特殊的法律地位。这种无法可依的状态当然不利于为水下文化遗产提供最大程度的保护。因此，笔者建议中国和东盟国家基于《2001年公约》中100年的时间标准，区分在不同年代沉没于本国领海内的军舰遗骸。各国对所有权的规定不同，中国和大多东盟国家主张对领海内所有水下文化遗产的所有权和管辖权，这必然会和军舰的船旗国产生权利冲突。但是，为了保护此类特殊水下文化遗产，中国和东盟国家依然可以参照已经加入公约的国家（如比利时）的做法，将与沉没100年以上军舰船旗国的合作写入立法，与船旗国协商以保证为此类水下文化遗产提供最大程度的保护。

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