【内容摘要】尽管美、德两国违宪审查基准因各自的法律价值取向、权利保护政策和法律传统不同而有所区别，表述方式也存在差异，但各国从形式和实质上的考量因素是基本一致的。这些因素包括确立基本权利限制之合宪性基准的本体论因素，如基本权利的类型、构成；关联论因素，如法治传统、司法政策；以及方法论因素，如基本权利限制的目的、手段和结果等。希望所整合出的基本权利限制之合宪性的基准体系，对我国的立法合宪性审查有所助益。【关键词】基本权利的限制   合宪性   基准       关于基本权利的限制问题，目前中外法学理论和实务界的通说认为，限制的直接目的是为了公共利益，但终极目标则是更好地保护基本权利；而且限制的直接对象是基本权利，但实质上是限制国家权力。具体地说，基本权利应该受到限制，但只能由宪法或宪法授权的普通立法限制，即由宪法确定基本权利限制的原则、范围、程度和方式等，然后由普通立法机关在宪法许可的范围之内，制定法律加以限制。问题是，宪法针对基本权利的限制多为一种框架性的规定，比较原则和抽象，有待于通过宪法释义的方法构建一套具体的标准，便于适用。本文试图在介绍分析美、德两国违宪审查基准的基础上，整合出基本权利限制之合宪性的基准体系，希望对我国的立法合宪性审查有所助益。        一、基本权利限制的形式合宪性基准        (一)宪法授权原则        宪法授权原则渊源于《法国宣言》第4条，是指涉及到限制公民基本权利时，只能由宪法授权国家最高立法机关通过制定(严格意义上的)法律来实现，否则须承担违宪的果。关于宪法授权的方式问题，德国学者温厚兹将其分为立法授权和宪法训令两大类。立法授权是指宪法授权立法机关制定法律对基本权利予以限制，具体又包括明示授权和默示授权，明示授权是指宪法直接指示立法机关的立法作为，默示授权是指宪法没有直接指示立法机关立法而是依据宪法条文推定立法机关的立法作为。宪法训令是指宪法关于基本权利的限制性规定，直接约束立法、行政和司法三机关。[1]p14-16       笔者赞同温厚兹的上述分类，并在此基础上将宪法的授权立法限制方式具体分为确定性授权限制、原则性授权限制和放任性授权限制三种。确定性授权限制是指立宪者在宪法条文中对单个权利或自由的限制范围、程度和方式做了具体的规定，立法机关只能依据该规定，制定法律予以限制。如《德国基本法》第11条规定：所有德国人在联邦领土内均享有迁徙自由。此项权利唯在因缺乏充分生存基础而致公众遭受特别负担时，或为防止对联邦或各邦之存在或自由民主基本原则所构成之危险，或为防止疫疾、天然灾害或重大不幸事件，或为保护少年免受遗弃，或为预防犯罪而有必要时，始得依法律限制之。原则性授权限制是指立宪者在宪法条文中对单个权利或自由确立了限制的原则，立法机关依据该原则制定法律予以限制，例如《德国基本法》第9条第2款规定：结社之目的或其活动与刑法抵触或违反宪法秩序或国际谅解之思想者，应禁止之。又如我国《宪法》10条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。放任性授权限制是指立宪者在宪法条文中对某个权利或自由仅指出依法限制或者不做任何限制性的规定，立法机关可以自主立法予以限制，如《德国基本法》第8条第2款：露天集会之权利得以立法或根据法律限制之。又如我国《宪法》第35条规定，中国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。       (二)法律保留原则       法律保留是指普通立法机关依据宪法的限权条款制定普通法律授权行政机关和司法机关具体实施对基本权利的限制，而行政、司法机关只能按照法律许可的范围、程度、程序和方式施予限制，法律没有规定的，视为法律保留，行政、司法部门不能逾越，否则违法和违宪。同宪法授权比较而言，法律保留原则是用来约束行政机关和司法机关的一项原则。       在西方国家违宪审查实践中，宪法授权原则和法律保留原则都是违宪审查机关审查法律、行政法规等是否合宪的基本准则。具体言之，一项限权性的议会立法只要超越了宪法明确规定的限制范围、程度、程序和方式等就是违反了宪法授权原则，即被宣布为违宪；进而一项行政法规和政策超越了议会立法许可限制的范围、程度、程序和方式等，就是违反了法律保留原则，同样是违宪的。德国宪法法院在实施这项原则时，还有如下几个具体的准则：一是个案法律的禁止原则，即禁止议会针对某个案件或某个当事人的权利制定法律予以限制，要求限制的法律是针对不特定多数人且反复适用的。二是指明受限制的权利条款，即限制基本权利的法律，必须指明该受限制的基本权利之宪法条款。目的在于防止行政、司法机关，滥权适法。三是基本权利的核心内容绝对予以保障。何谓“核心内容”是一个极富争议性的概念，目前比较切合实际的观点是：人格尊严当属基本权利的核心内容，因为服刑人员，不管是死刑犯还是其他人犯均有人格尊严。        (三)正当程序原则       正当程序原则是指公权对私权的限制必须在宪法和法律授权的范围内并依照法定的程序(过程、顺序、方式和时限等)进行；同时，私权的行使也必须依照程序规则进行。它最早出现在英国1215年《自由大宪章》第39条：“任何自由人，如未经同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害”；确立于美国宪法第五修正案：“未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由与财产”。其后，正当程序原则受到西方其它国家宪法的普遍认可，成为保障的一项基本原则。英国的自然公正原则表现为：任何人不得担任自己案件的法官，合理告知、合法法官听审等；美国不但继承了英国的自然公正传统，而且还将这一原则发展成为兼具实体性的正当程序原则。关于程序限制问题，英美国家的法律注重程序违法的制裁措施，例如英国的《人身保护律》第4条规定，经申请应签发人身保护令而不予签发的，或者收到人身保护令后不按指定的时间解送在押人犯的，罚款一百英镑；再犯者罚款二百英镑并被革除公职。       二、基本权利限制的实质合宪性基准       相对权利限制的形式基准而言，实体基准在违宪审查实践中，涉及到基本权利限制的目的、手段和结果以及基本权利的主体、行为和法益等方面的问题，而各国的做法也不完全一样。       (一)德国违宪审查的实质性基准        1．比例原则。比例原则主要是从手段与目的的关联性来检视法律和行政法规等的合宪性问题。它首创于德国，目前为欧陆多数国家采用。具体又分为妥当性原则，必要性原则和均衡性原则等等。[2]p91妥当性原则，是指国家采取限制基本权利的手段必须能达到预期的目标，否则限制基本权利的法律、法规和政策是违宪的；必要性原则是指在适合达到目的的多种手段中，应选择对基本权利侵害最小的手段，否则违宪，也称最小侵害原则；均衡性原则是指限制基本权利所牺牲的私利与立法和行政所要保护的公益相协调，否则违宪。上述比例三原则在司法实践中，一般采用三步检验法，而且是按照妥当性原则、必要性原则和均衡性原则的先后顺序进行审查。如果一项限制基本权利的法律、行政法规等违反了妥当性原则，当然违宪，不必再继续审查其是否符合必要性原则和均衡性原则；只有当其符合了妥当性原则和必要性原则之后，才有可能审查其是否符合均衡性原则。        2．信赖保护原则。信赖保护是指当行政相对人对受益性行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤消或废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人基于信赖该行为有效存续而应该获得的利益。在德国，信赖保护成立的条件是：受益人相信行政行为的存在；他的信赖值得保护；其信赖利益大于撤消原行政决定而保护的公共利益。[3]p276 在法国，“合法的行政处理，如果已对当事人或第三人创设权利，行政机关不能撤消，因为公民的合法权利必须得到保护。其例外有三：法律允许的撤消处理；在不损害第三者利益前提下，当事人请求撤消的行政处理；执行行政法院的判决”。[4]P168        (二)美国违宪审查的实质性基准        1．三重标准。美国宪法的三重审查标准是美国联邦最高法院在适用平等保护原则和正当程序原则审理限制基本权利的法律、法规和政策合宪性时，逐渐确立的，包括严格审查标准、宽松审查标准和中度审查标准。        (1)严格审查标准。在美国，适用严格标准进行审查的案件包括：从限制的对象上说，一般包括政府故意基于种族、民族，或外侨身份等理由做出的限制而导致的种族歧视、民族不平等和外侨在美国的合法权益得不到平等的保护；从权利范围上说，一般包括宪法明示的基本权利，如言论、出版、和平集会、宗教自由、选举权等；宪法和法律默示的基本权利，如迁徙权、结婚权等；以及由《宪法修正案》第5、l4条的正当程序原则、平等保护原则等派生出来的基本权利，如隐私权和听审权等。按照严格审查标准，法院要求政府必须证明：限制公民基本权利的目的是政府的切身利益所必须，而且是最小限制的手段，也找不到其他可行的替代办法。[5]p541-542在审判实践中，具体的标准有三：一项法律或政府决定从条文上看存在着明显的歧视，当然违宪；一项法律或政府决定从条文上看是中立的，但在实施中运用了歧视的手段，也产生了歧视的后果，这种法律也难逃违宪制裁；一项法律或政府决定从条文上看是中立的，而且从实施的手段上看也是中立的，但是其背后存在着歧视的意图和目的，也产生了歧视的后果，这种法律也是违宪的。(2)宽松审查标准。宽松审查标准，也称合理性标准，是美国联邦最高法院在审理社会经济立法和政策时均采用的一项标准。按照宽松审查标准，一项经济法律的目的合法，而且所采用的手段与目的具有合理的联系，就会受到法院的尊重。那么何为“合理的联系”?相关案例表明：首先，政府采用的手段同政府的正当利益有一定的联系。这一标准首创于1949年的“铁路快运代理行诉纽约州案”。在该案中，纽约州法规定：禁止广告公司在城市街道上驱车为他人的产品销售营运广告，但是为自有产品的销售驱车广告的除外。法院最后认定该法没有违宪。其次，即使政府采用的手段同政府的正当利益没有直接联系，但是只要设想出制定该法时存在着合理的事实基础或者是这种分类为可能设想的立法目的服务，法院也会裁定这种限制的合宪性。(3)中度审查标准。中度审查标准主要适用于性别歧视、非婚生子女的歧视、无证侨民子女的受教育权、商业性言论和学术论坛上的言论等方面的案件。一项法律只有满足如下两个条件才能得到联邦最高法院的支持，一是目的合法且重要，二是采用的手段也是重要的而且是较小限制的。[5]p540-541        2．表达自由的限制基准。按照美国宪法第一条修正案的规定，国会不得制定剥夺言论、出版、和平集会和请愿的法律。但在宪政实践中，这一禁止性规定未予实施。相反，美国联邦最高法院在审理表达自由等一类案件时，逐渐确立了如下几个方面的限制性准则。(1)禁止事先限制，即禁止立法、行政和司法机关在表达行为发生之前对其予以限制。美国联邦最高法院认为，对言论、出版自由的事先限制是对第一修正案的最严重也是最不能容忍的侵害。但如何理解事先限制，尚有争议。目前能够确定的是，传统的许可制和批准制以及政府在言论发表之前的一切禁令等，都构成事先限制。[5]p949这一原则由美国联邦最高法院在1931年Near案中确定，并于1964年Freedom案中完善，主要适用于保护公民的言论、出版自由和新闻自由等。(2)公共场所原则，公共场所原则是与“时间、地点和方式”规则结合使用的，具体是指政府为了协调公共场所的使用时间、地点和方式，在权衡表达自由与公共秩序和私人财产等的基础上，对表达自由予以限制和禁止，而且必要时可以采取事前限制。这一原则适用于集会、游行、示威和请愿等表达自由。       适用这一原则时应注意如下几个问题：       第一，关于公共场所的范围问题。美国联邦最高法院在1946年的Marsh案和1983年的Perry教育协会案等案件中，将公共场所分为三大类：传统的公共场所，即历史以来一直向不特定的人开放并供人们使用的场所，如街道、马路、公园、游泳场和广场等；指定的公共场所，即由政府投资兴建并用于特定的公益事业的场所，经政府指定后成为公民行使表达自由的地方，如影院、大礼堂、会议中心、国有商场、机场和军用场所等；准公共场所，即私人所有并向公众开放使用的场所，如购物中心、工交车辆、私家公园等。第二，适用这一原则的例外。首先，政府限制表达自由时，只能服从重大的公共利益且政府负有重大的举证责任(见1941年Cox案)；其次，政府对表达自由的控制只能依据“时间、地点和方式”规则，不能依据表达的内容进行取舍，即在对表达内容进行审查时应保持中立(见1941年Cox年案)；再次，政府基于上述原因进行限制时，必须为信息的传播留有足够的选择途径(见1941年Cox案)；最后，政府在下列条件下可以限制在准公共场所的表达自由：在没有向公众开放的私人物业上的表达自由、表达者在没有穷尽其他的途径的情况下在准公共场所的表达自由；在私人住宅前的表达自由侵犯了他人的隐私权(见1988年Fris—by案)等。[5]p1127-1143第三，“现存且即刻危险”原则。这一原则是指当表达自由可能引起的重大危险具有现实性、紧迫性时，政府可以对其予以限制和禁止。这一原则由美国最高法院于1919年Schenck案创立并经1950年Dennis案和1969年Brandenburg案完善。适用这一原则时，对表达自由施加限制的政府机关必须对现存且即刻危险承担举证责任，否则应承担违宪责任。第四，模糊性限制无效的原则。具体是指禁止言论自由的法律如此抽象和模糊，以至于人们不知道什么言论是允许的，什么言论是禁止，也给警察武断地限制言论留下了太多的空间，因此这类法律是违宪的(参见City of Chicago v．Morales)。[5]P941-942第五，宽泛性限制违宪的原则。具体是指法律对表达自由的限制范围过宽，超出了宪法许可的范围，因此违宪。在实践中，一般认为法律没有区别言论自由的行为性质及其危害程度，笼统地予以限制，即违宪。例如在Schad v．Borough一案中，联邦最高法院认为，有淫秽节目的娱乐公司应该关闭，但不应该关闭所有的娱乐公司，所以州法违宪。[5]p943-94         三、基本权利限制之合宪性基准的整合分析        (一)整合基本权利限制之合宪性基准的可能性       所谓基本权利限制的合宪性基准，简单地回答就是宪法自生，或者是指宪法限制和保护基本权利的原则和规则等。以上讨论的形式合宪性原则和实质合宪性原则以及这些原则在宪法条文中的细化性规则、宪法法官在释宪法时逐渐形成的规则和学者们通过宪法释义学方法凝炼出来并为实践认可的规则等，均可称为基本权利限制的合宪性基准。应该说这些原则和规则在各国宪法和宪政实践中均有体现，只不过是由于各国的法治传统、权利理念和司法政策等不完全相同，这些原则和规则在各国宪法中的表征和实现程度有所区别罢了。       如前所述，美、德两国在违宪审查实践中逐渐建立了一套完备的基准体系。比较而言，从形式基准而言，美国传承英国法的传统，重程序限制，而德国受法典主义传统的影响，重宪法授权和法律保留。从实质基准而言，德国的比例原则注重目的、手段和结果的考量，强调手段的可行性、手段的最小侵害性和结果的合比例性。当然，德国联邦宪法法院还通过宪法判例确立了法益的“重大性理论”或阶梯式的保护方法以及基本权利的核心内容(即人性尊严)不可侵犯的原则。美国的三重标准，从严格意义上说，不是审查标准而是审查强度。美国的违宪审查标准是美国宪法规定的正当程序原则和平等保护原则，及其在违宪审查实践中逐渐细化的权利主体、权利位阶、以及目的、手段和结果等多种因素的组合。美国违宪审查实践中的“双阶说”或“三重标准说”都是根据前述具体标准确立的。同时，美国联邦最高法院还针对表达自由的限制确立了独立的标准。综合美、德两国的违宪审查基准，笔者认为，尽管各国违宪审查基准因为各国法律的价值取向、权利保护政策和法律传统不同而有所区别，表述方式也存在差异，但各国从形式和实质上的考量因素是基本一致的。这些因素包括基本权利的类型和构成、一国的法治传统和司法政策，以及限制基本权利的目的、手段和结果等等。        (二)确立基本权利限制的合宪性基准之本体论因素        1．基本权利的类型。关于基本权利的分类问题，中外法学界的观点很多，标准也不完全统一，这里不做具体的介绍和评价。笔者在此从基本权利的性质、来源和可限制性等方面将基本权利分为固有权、参政权、表达权、社会权和程序权等五种类型。       固有权是指人之为人当然享有的权利，也称为源生权或自然权。这类权利是先于国家和法律而存在的权利，不是上帝恩赐的，也不是国家给予的。固有权包括生命权、身体权(身体不受伤害、人身自由)、精神权(精神不受伤害、思想、良心和信仰自由)和人格权等。从位阶上说，固有权先于和高于其他几类权利，后者是前者的派生和表征，而且相对固有权而言具有工具性意义。从可限制性上说，固有权当然应该受到限制，但必须是基于重大的公共利益之需要。如生命权，在保留死刑的国家在刑法中明文规定必须是主观恶性极大且客观上对国家、社会和他人的人身和财产安全造成了严重的危害结果(不只是仅有危险)，方能适用死刑。相对后几类基本权利而言，固有权受到法律限制的程度、范围和方式等是最小的。从主体上看，固有权的主体是自然人，包括本国公民、外国人等。       参政权是指选举、罢免、创制和复决等权利。从性质和来源上说，参政权基于政治共同体的先在而产生，是后于国家并由宪法和法律赋予的。从可限制性上看，参政权首先应受年龄和国籍的限制，在早期民主国家中，还受到民族、种族、性别和政治信仰等的限制，如美国等；其次还应受到严格的程序限制，如选举权的行使必须经过选民登记、投票选举、选票计算和选票的效力等。从行使方式上看，参政权的行使具有群体性，即特定共同体范嗣内的多数人参与方能有效，所以王时杰称之为团体性权利。       表达权包括言论、出版、集会、结社、游行、示威、请愿和新闻自由等。理论上有学者将这类权利归属为参政权，而且称之为广义的参政权。因为表达自由涉及到政治性内容，具有参政的性质，美国宪法第1条修正案规定国会不得制定禁止言论、和平集会和诉说冤情的法律，就是基于这样的考虑。但是，笔者认为表达自由同参政权之问是有区别的。首先从涉及的内容上说，言论自由有政治性言论、商业性言论、淫移性言论、挑衅性言论和诽谤性言论等，[5]P986，而不仅仅是有政治性内容。其次从来源上说，表达自由具有固有权的一面，人与动物的区别在于人有理性和思维、有语言和行为，这些权利是人与生俱来的。表达自由是内心和外表、思想和行为的统一。再次从可限制性上说，表达自由因主体和程序而受到的限制较参政权少，因行为方式和危害程度而受到的限制较参政权多；从言论自生的性质来看，政治性言论不受限制或受到的限制较小，如美国，而其他的言论自由则受到较大的限制。       社会权包括生成权、财产权、劳动权、受教育权和社会保障权等。从性质上说，这类权利的共性是具有较强的受给付性，所以理论上称之为受益权；但具体到各个权利而言，各自的性质又有区别，如生存权是指最低生活水准权，与生命权有相同的权价，即生命体的维护，所以它具有固有权的性质。从可限制性上说，由于各个具体权利的性质和功能不一样，受到的限制也不一样，比较而言，生存权和享受义务教育的权利等受到的限制较小或不受限制，其他的社会权受到的限制相对多一些。       程序权是依据宪法的正当法律程序原则推衍出来的。在奉行程序法治至上的英美等国家，程序权被视为一类基本权利，似没有争议。但是，由于程序权相对实体权而言具有工具性价值的面向，也就是说程序权的独立价值需要借助实体权才能得到彰显，所以，程序权是否为一类独立的权利，甚或是否为一种基本权利，法学理论界和实务界尚有争议。       笔者认为，在基本权利体系中，程序权相对实体权而言是桥梁和纽带，是实体权启动和实现的前提和基础，没有程序权，实体权的保障就会陷于瘫痪和无助，所以美国联邦最高法院大法官福兰克福特说“自由的历史就是奉行程序保障的历史”。程序权具体包括诉讼权、诉愿权和听证权等。相对前述各类实体权而言，程序权受到的限制要多一些。由于程序的附随性，程序权的启动应受实体权和法定条件的限制，如美国宪法诉讼中的可诉性原则(主体的适格性、时机的成熟性和损害的可救济性)；[5]p60-126同时宪法诉讼权还受到前置程序的限制，如在美、德等国宪法诉讼中的“穷尽其他救济途径”的原则等。但是对程序权的限制必须符合“最低限度的程序正义”，如程序公开、提起诉请、申请回避、告知、听审、陈述意见和辩论等等。        2．基本权利的构成。基本权利的构成是指基本权利受宪法和法律保护的主体、行为和法益等方面。基本权利的构成是由单个基本权利的内涵和外延所分化出来的权域范围和保护面向，所以德国有学者称之为基本权利的保护领域。[2]p74每个基本权利的主体类型、行为方式和法益等不完全相同，受到的限制也不一样。       (1)同一权利因主体类型不同受到的限制不一样。在现代民主国家，基于平等保护原则，基本权利的保护不能因为主体不同而有区别，否则构成歧视，当然是违宪的。但是，这并不意味着，每一个基本权利相对每一个人来说是完全一样的，例如前述参政一类的权利，外国人不得享有。同时，同一基本权利因主体不同受到的限制也不一样。基本权利的主体有自然人和法人；自然人有本国公民和外国人，法人亦如此；本国公民有普通公民和特别地位的公民(如公务员、军人、学生和服刑人员等)；外国人有普通外国人和特别地位的外国人(如外交人员、政治避难人员、难民和其他外国人等)。权利主体的国籍和地位不一样，他们享受同一权利时受到的限制也不同。例如人身自由，与普通公民相比，服刑人员的人身自由受到的限制相对多一些；同本国人相比，外国人的人身自由受到的限制也多一些。又如生存权，从性质上说，此权具有受国家给付性，因一国的财政税收具有主权性特点，所以外国人的生存权受到的限制也比本国人的多一些。(2)同一权利因行为不同受到的限制也不一样。行为的范围和方式是行为的客观表象，决定行为的性质，也决定行为受限制的范围、程度和方式。在现代法治国家，权利主体的行为范围、程序和方式有严格的法定性，权利主体必须按照法律的规定作为或不作为。因此，法律设定了授权性规范、禁止性规范和命令性规范等。对后两种行为规范的违反，应受法律制裁，自不待言。问题是权利主体对授权性规范(包括对固有权的确认性规范)的实施，仍然受到法定的范围、程序和方式等的限制，而且行为方式的不同，受到的限制也不一样。例如，集会自由，有室内集会和室外集会，而室外集会又有时间、地段和武器装备的限制以及因给公共利益造成的危害程度不同受到的限制也不同。(3)同一权利因法益不同受到的限制也不一样。基本权利的多面性，不仅表现为主体类型的不同、行为方式的多样，而且对权利主体的利益诉求也有很大的区别，因而所受到的限制当然有别。比如说，受教育权、相对适龄儿童来说，是免费的义务教育，国家应为给付义务，不应受到限制或者受到较小的限制{而相对成年人的再教育而言，属于社会促进的范围，受到的限制较多。又如财产权，相对于一个无其他生活来源的极贫者来说，作为谋生工具的基本生产资料或其他维持生计的财产等受到的限制应相对小一些；而相对一个富豪人士来说受到的限制要多一些。        (三)确立基本权利限制的合宪性基准之关联性因素        1．基本权利的法治传统。一国的法治传统是一个国家不同历史时期的法观念、法价值和法制度的积淀、传承和整合。一国的法治传统对该国法律限制基本权利的合宪性基准的确立不容小觑。以美国的死刑制度为例，美国自称是保障的楷模和典范，但全美目前有38个州仍然保留死刑制度，其中大部分在南部和西部各州。相对欧洲各国和美国周边的加拿大和墨西哥等100多个废除死刑的国家而言，美国的保障效用应该大打折扣。所以美国有学者急呼“生命怎么了?”其中的原因是什么呢?美国学者齐姆林在《美国死刑悖论》一书中指出了两点理由：一是联邦制，二是义务警员制。从联邦制的角度看，齐姆林认为，联邦制授予各州在刑罚的选择和执行上的特权。基于此，目前美国所有有罪判决中95％的判决是州法院做出的，而且州与地方政府负责95％以上的监狱和看守所的在押人犯。尽管美国宪法第8条修正案规定“不得要求过重的保释金，不得课以过高的刑罚，不得施予残酷的、逾常的刑罚。”而且联邦最高法院在弗尔曼案中强调州死刑法律必须符合联邦宪法第8条修正案的要求，但是联邦标准始终未能在各州落实。_6 卜 从义务警员制方面看，美国人崇尚社区自治并认为执行死刑是社区的行为，因此，强调社区的治安管理是社区成员自己的事，无须政府参与。在美国早期，基于义务警员制而产生的“私刑”十分盛行，这一制度在当时是奴隶主私自处死奴隶的主要工具。在目前，这一制度是指没有政府授权的公民团体处死人犯，在南部各州仍然存在。[6]p119-126       在美国联邦体制下，同为美国公民因所在的州不同，不仅生命权受到的保护不一样，而且公民的参政权受到的保护也不一样。例如，宪法第26条修正案规定：凡年满18周岁的美国公民均享有选举权，除因犯有叛乱或其他罪行而被取消选举权的人之外。但是，由于宪法将选举人的资格及其确定方式委托给各州认定和处理，因此，在实践中出现了同为美国公民，因所在的州不一样而享有的选举权也不同的现象，而且联邦最高法院的宪法判例也未能将联邦公民的选举资格统一起来。其中表现最为突出的问题是，联邦公民的选举资格如何因叛乱罪或其他重罪而被取消。由于全美没有统一刑事法律制度，各州的刑事立法又极不相同，所以重罪的标准是什么?导致公民选举权被剥夺的重罪有哪些?公民选举权被剥夺之后可否恢复以及恢复的条件是什么?等等这些问题各州的处理方式不一样。据有关数据显示：美国目前达到选举年龄的公民之中有400多万人因犯重罪而被剥夺选举权，其中黑人占1／3。这些数据在各州的分布情况是极不相称的。在阿拉巴马州，被剥夺选举权的公民占年满18周岁以上公民人数的6．75％ ，而黑人被剥夺选举权的占了50％ ；但在缅因州和佛蒙特州所有年满18周岁的公民都有选举权，不存在因重罪而剥夺公民选举权的制度。在其他的州中，有16个州对重罪犯在关押期间采用中止选举权的做法，人犯一经获得自由，就恢复选举权；另有8个州对重罪犯采用永久剥夺选举权的制度，非经州长赦免，曾经犯过罪的公民即使是刑满释放也不享有选举权。[7]        2．基本权利的司法政策。政策是国家和政党为完成一定时期的任务而制定和推行的活动目标和准则，具有抽象性、灵活性和可变性。从理论上说，司法是法官适用法律处理具体案件的活动，法律性是司法的本质属性，政策是不能适用于司法的。但是，政策在宪法解释和宪法诉讼过程中对法官的价值选择具有影响甚至决定性作用。       在美国，民主党和共和党的政策通过总统的竞选纲领和施政措施对司法的影响，促成了司法积极主义和司法消极主义两大面向，在美国宪政史上彼此消长，促进和阻碍了美国人民基本权利的司法保障。建国初期，马歇尔在杰弗逊等民主共和党人的压力之下，凭着自己的聪明、睿智和胆略创立了美国司法审查制度，为公民基本权利设立了最高的司法救济途径，也标志着司法积极主义的产生。之后，共和党人胡佛于1928年入主白宫后，推行自由放任主义的经济政策和新个人主义的价值观，联邦最高法院重点保护工商企业主的契约自由，忽视受雇人员的健康权、休息权等，在不到40年的时间里，基于实质性正当程序原则，宣布了200多件经济法规违宪，即所谓的洛克纳时代，[8]401-418此为美国司法积极主义的顶峰时期。20世纪60年代，随着毕克尔的《危险最小的部门》一书的问世，司法积极主义再露锋芒，实质性正当程序原则死灰复燃，并在隐私权等个人基本权利保障方面得到了运用。从司法消极主义的面向看，1828年，贫民出身的杰克逊上台后推行联邦与州的二元民主制和州权至上的政策。1830年5月，他否决了国会通过的公路投资法，成为美国历史上否决国会立法的第一位总统。当时在任的首席大法官马歇尔迫于杰克逊的威慑做了重大的让步。1835年，马歇尔去世后，杰克逊任命坦尼继任首席大法官，二元民主制和州权至上政策在坦尼法院得到了不折不扣的落实。此为司法消极主义的问世。[8]p189-202  1856年，新组建的共和党纲领将废除奴隶制确立为当时建党的基础。1861年，共和党人林肯以废除奴隶制的竞选纲领赢得大选，成为美国第十六任总统。在内战期间，林肯取消人身保护令状、设立军事法庭等，坦尼法院表示强烈不满，但在1861年梅里曼案和1863年战利品案的判决中只能让步。[8]p247-252  1933年民主党人罗斯福上台后推行新政，开始遭到联邦最高法院的反对，1936年之后罗斯福的“填塞法院计划”出台后，法院从积极的对抗转为消极的支持，罗斯福的金融、工业、农业和社会保障等方面的政策，都得到了国会和法院的鼎力支持。[8]P42-450       在我国，一向有依据政策办案的传统。近几年来，和谐司法的政策在司法中就有充分的体现。各级法院在审理案件时广泛适用当事人自行和解或者法院主持调解，对保护当事人的人身权利和财产权利的积极意义不容置疑。但是，有些案件从法律和证据等方面看当事人的胜诉和败诉已是定局，而法院仍然坚持调解和和解结案，这是典型的和稀泥，严重侵害了当事人的合法权益。可见，在一国法治尚不健全的国家，司法政策在司法办案中应该慎用，否则达不到保障公民权利的应有效果。        (四)确立基本权利限制的合宪性基准之方法论因素        1．从限制的目的看，限制基本权利的目的是保护公共利益，似无争议，但何为公共利益?这是一个说不清道不明的问题。公共利益是一个多菱镜，是一个令人头痛但又不能不面对的问题。国内外关于公共利益的学说很多，限于篇幅的问题，这里不做具体的介绍和评价。笔者以为，公共利益是指不特定的多数人的利益，具体包括受益对象的不特定原则和受益对象的多数原则。所谓受益对象的不特定原则，具体是指受益对象既不是特定的多数人，也不是特定的少数人，更不是特定的个人或组织，因为公共利益一旦特定化之后，就固化了受益对象，就意味特定对象以外的人不能享有或受益。所谓受益对象的多数原则，具体是指一个公共利益的载体应有尽可能多的人和组织直接受益，即受益对象的最大化，如果只有少数甚至个别的人或组织受益，那就是公共资源的浪费。当然，所谓受益对象为不特定的多数人和组织，也有一个时间和空间上的参照问题，这就涉及到“大公”和“小公”的问题。从立法技术上看，法律只需把握住受益对象的不特定性和相对多数即可，关于“大公”和“小公”的问题，留待执法和司法机关根据公共利益涉及的地域范围和受益对象范围等因素去处理。除外，公共利益也不完全等于财政利益。从性质上说，财政利益也属于公共利益，但相对普通民众来说仅具有间接意义。因为财政利益源于国家经常性反复的税费征收，用于国家公权力的运行开支等等，税费征收的直接受益者是国家及其机关等，公民和社会组织等也从中受益，但只是间接性的。        2．从限制的手段看，公权力对基本权利的限制手段因法律关系不同而有区别。如刑法中的生命刑、自由刑和财产刑；刑事诉讼法中的逮捕、拘留、据传、取保候审和监视居住；行政法中的警告、罚款、拘留、吊销各类证照、没收违法和非法所得、责令停产停业、管束、盘查以及各类许可制和批准制等等。限制的手段很多，但无论采用什么手段，首先看是否能达到目的；其次看是否是损害最小的手段；最后看是否维护了人的尊严，在保留死刑的国家，人的生命可以被剥夺，但人的肢体、精神和人格不能被残害，这是现代文明的基本标志。        3．从限制的结果来看，对结果的确定应综合考量主体、行为、法益、目的和手段等，其中的关键问题是私人利益与公共利益的博弈，两利相权取其大，两害相权取其轻，这是公理。德国的比例原则以及美国的“三重审查”标准等的核心内容就在于此。参考文献：[1] 陈新明．法治国公法学原理和实践[M]．北京：中国政法大学出版社，2007．[2] 李建良．宪法理论与实践[M]．台北：学林文化事业有限公司，2003．[3] [德]哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟译．北京：法律出版社，2000．[4] 王名扬．法国行政法[M]．北京：中国政法大学出版社，1988[5] Erwin Chemerinsky．Constitutional Law——Principles and Policies(third edition)．Aspen，P．541—542．[6] [美]齐姆林．美国死刑悖论[M]．高维俭等译．上海：上海三联书店，2008．[7] 汪进元．美国宪法的若干理论问题——_2oo6年的新发展[A]．韩大元主编．比较宪法——宪法文本与宪法解释[c]．北京：中国人民大学出版社，2008．[8] 王希．原则与妥协—— 美国宪法的精神与实践[M]．北京：北京大学出版社，2000．

Constitutional Standards of Restricting Fundamental Rights

Wang Jin-yuan

(Law School of South-east University，Nanjing Jiangsu 211189)

【Abstract】Although the constitutional standards are different because of their legal value，policy of right protection and legal tradition in U．S．A and Germany,the factors arc consistent in form or substance．The common factors of setting up constitutional standards of restricting fundamental rights include types and constitutes of fundamental rights，national law traditions and judicial politics，purposes，means and results of restricting fundamental rights，which is based on the study of constitutional standards of U．S．A and Germany．The author hope that it will be a good help for our constitutional examination．【Key words】restriction of fundamental rights；constitutional；standards

 作者：汪进元文章来源：《政法论丛》2010年8月第4期