原创 黄俊杰 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #上海法学研究 747个

黄俊杰

四川省成都市金牛区人民检察院综合业务部副主任、二级检察官

要目

一、现实挑战：垄断平台经济的风险

二、理论证成：平台经济反垄断公益诉讼的学理分析

三、现状探讨：平台经济反垄断公益诉讼遭遇的实践困境

四、制度预设：完善平台经济反垄断公益诉讼的对策建议

五、结语

快速发展的平台经济在为我国社会经济注入全新活力之时，也易因资本的无序扩张形成垄断格局，在损害私益的同时也造成了诸如市场竞争不足、市场运行失灵及广泛消费者福利受损等公共利益受损后果。为遏制垄断问题、规范平台经济有序发展，当前国家从立法和执法维度进行了一系列法治规制，较少从司法乃至公益诉讼维度思考。作为国家公共利益的代表，检察机关应在积极稳妥地探索公益诉讼“等外”领域背景下，考量和证成对垄断平台经济相关主体提起公益诉讼的分析，从完善立法规定、明确适用规定、规范证据适用规则、健全费用承担及激励机制和加强队伍建设等方面进行预设，以期完善和促进平台经济公平竞争与创新发展。

近年来，平台经济业已成为推动我国经济转型和社会发展的重要动力。相对实体经济而言，平台经济通过发展数字技术连接上下游产业链和供需两端，具有市场庞大、资本密集和规模效应明显等特点，极大地降低了流通成本、提升了交易效率。然而平台经济的无序扩张带来的垄断风险也随之凸显。平台企业借助创新技术和广袤资本等形成强大聚集效应，在垄断数据和市场份额等资源后滥用数据与算法控制权及平台管理权，采取“掐尖并购”及不合理内部整合、“捆绑销售”“二选一”和限制交易等操作，以求获得高额垄断利润。这在阻碍技术创新、侵占消费者利益的同时，更不利于营造公平竞争的营商环境，对社会公共利益有所损害。

这已引起了党和国家的高度重视，党中央多次召开会议以对平台经济的健康有序发展进行有效监管和引导，2021年8月30日中央全面深化改革委员会第二十一次会议上提及要“从构建新发展格局、推动高质量发展、促进共同富裕的战略高度出发，促进形成公平竞争的市场环境，为各类市场主体特别是中小企业创造广阔的发展空间，更好保护消费者权益”，要“完善反垄断体制机制，充实反垄断监管力量，加强平台经济、科技创新、信息安全等重点领域执法司法”。在2021年2月《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）发布以后，《经营者反垄断合规指南》《垄断案件经营者承诺指南》《经营者集中审查暂行规定》《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》等规定相继出台，对反垄断领域的合规和执法都提出了更为具体明确的要求。国家市场监管总局在2021年相继对阿里巴巴、美团、滴滴等数家知名平台企业进行立案调查和处罚，并于9月3日发布《中国反垄断执法年度报告（2020）》，公布了2020年反垄断执法十大典型案例。

作为社会公共利益的代表，检察机关理应积极关注平台经济垄断问题。然而当前关于平台经济反垄断的研究过多集中于如何完善反垄断法并适用于平台经济、强化行政执法等方面，较少从司法角度进行思考，更无从检察公益诉讼的角度开展深度分析。本文拟通过论证平台经济反垄断公益诉讼的价值和意义，在分析现阶段规制困境的基础上前瞻应对举措，为构建平台经济反垄断公益诉讼制度、促进平台经济规范有序发展提供参考。

一、现实挑战：垄断平台经济的风险

首先在影响消费者权益方面，平台企业充分利用大数据和算法等技术手段，以及自身所在双边或多边市场上的网络效应获得流量和用户，在达到一定规模后产生隐蔽复杂的垄断行为以及不正当竞争行为，滋生诸如价格控制、商品和服务质量下降等恶果，最终损害弱势消费者诸多合法权益，如数字化卡特尔、数据滥用行为，个人信息数据权利遭受侵害，通过推荐特定信息或者利用数据为消费者采取个性化定价实现“大数据杀熟”。

其次在破坏市场公平层面，拥有强大资金、数据优势和融资来源的大型平台企业易利用优势地位压缩其他市场参与者的利润空间，倒逼小型企业主动退出竞争，导致其难逃挤压、破产或被并购的困境，其有价值和竞争力的技术、数据、研发人员还会被大型平台企业吸收，产生更大规模、更多样化的数据集或者更优算法对竞争对手形成封锁效应，进一步巩固竞争优势。即使在大型平台企业之间，生产要素聚集和竞争约束缺乏引发抑制创新风险。基于各自的份额和竞争，大多会拒绝为其他竞争者开放数据入口，从而限制其他竞争企业获得本企业的外部性溢出，严重损害市场公平竞争和创新能力。

再者在影响政府决策层面，平台经济的“共享”特质使任何个体都可通过平台将自己所有资源有条件地转让、分配给需求该资源的一方并获取收益，政府不再像传统经济模式下拥有信息与管控优势。平台企业与经营者的经营行为、成本和收益均会相互依赖和影响，为降低经营成本、提高收益，各主体更倾向于自主经营，在平等主体间的充分对话、沟通中达成资源交换与互补，也不再希望受到行政指令的干预。倘若政府监管跟不上步伐，平台在前期获得大量红利的基础上，在天生具有趋利性且无法有效驾驭的盈利欲望驱动下，会选择发展阻碍最小的方向以确保利益最大化，如基于其强大的数据挖掘、超算能力以及不可比拟的无限归集和使用数据优势继续“压榨”经营者、同行其他竞争者和消费者赚取更多利益，同时其在大数据和算法等方面的应用和开发上存在的超前地位，在某种程度上还会超越监管当局的数据控制，给监管带来更大难度。而业已形成规模和影响的垄断平台规则还会影响和干预按照传统经济模式设计规制体系和行为模式的政府决策，甚至使政府规制体系空转、决策部署落空，出现决策无效乃至负效。

最后在滋生安全隐患层面，由于数据直接关系着每个人生活的方方面面，高度集中的大数据就有可能涉及国家的政治、经济、外交、军事、科技等敏感领域。从某种层面来说数据就是一个国家的基础性战略资源，没有数据安全就不会有国家安全。倘若积累大量用户数据的大型平台企业被境外势力攻击或被境外势力恶意利用，便会严重危害国家政治、经济、军事安全。例如在掌握大量出行数据的滴滴在2021年6月底上市美股纽交所后，国家网络安全审查办立即采取系列反应举措，于7月2日便对“滴滴出行”进行网络安全审查并禁止“滴滴出行”开展新用户注册，于7月4日后下架“滴滴出行”“滴滴企业版”等多款App。

二、理论证成：平台经济反垄断公益诉讼的学理分析

从前文可知，当前我国规制平台经济反垄断问题主要集中在立法和执法领域，缺乏从司法领域乃至公益诉讼视角进行规制。虽然平台经济的垄断会带来产品价格、市场份额、经营利润等私人利益纷争的表象特征，但垄断问题往往会影响到广大消费者、经营者的公正对待和市场经济的公平有序竞争，甚至在一定程度上会对社会经济的和谐发展、国家产业结构的平衡布局以及国家的政治经济安全产生影响。因此合理规制垄断问题带来的社会效益远高于个体价值，公益诉讼应“挺身而出”，禁止或预防垄断行为导致社会经济秩序和公共利益受损。《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出要完善民事、行政检察监督和检察公益诉讼案件办理机制，拓展公益诉讼案件范围。故有必要密切关注四大领域公益诉讼案件范围之外、造成社会公益损害以及损害程度达到需要救济等情形。

平台经济反垄断公益诉讼范围

反垄断公益诉讼是指为了预防或禁止垄断行为给社会公共利益造成损害，对于排除和限制竞争、破坏市场竞争秩序的行为，法律准许有关组织和个人为了社会公共利益向法院提起诉讼。这是当前公益诉讼制度的外延之一。从实质上来说，与现有四大领域公益诉讼的性质是一致。针对诉讼对象不同，笔者认为平台经济反垄断公益诉讼应细分为反垄断民事公益诉讼和反垄断行政公益诉讼。倘若诉讼对象是平台企业，并以经营者集中、不恰当收购、滥用市场支配地位等行为提起公益诉讼，就应是反垄断民事公益诉讼；倘若诉讼对象是具有监管职能的行政监管部门，并以不履职或不当履职造成损害等行为提起公益诉讼，则应是反垄断行政公益诉讼。

开展平台经济反垄断公益诉讼的必要性

1.保护社会公共利益的迫切需要

公共利益是能够满足一定范围内不特定多数主体需要的好处或者资源。反垄断法的立法本意既包括维护消费者权益，更有保护市场公平竞争、促进社会主义市场经济规范健康发展等宏观导向。平台经济垄断行为大都具有广泛影响，如横向垄断协议不光约束协议签署者，更会波及其他经营者和消费者，给市场公平竞争和创新、经济运行效率以及广泛消费者权益造成的损害具有明显的社会公共性，故反垄断行为亦有着浓厚的社会公益色彩。虽然检察机关承担的具体权能向兼具公权力制约、公益维护与私权利保障的公益职能转变，但检察机关代表国家保护公益的根本职能是没有改变的。这既具有执法的性质，也具有对公权力的监督性质。检察机关提起公益诉讼是借助法律监督机关将传统行政领域的公益保护手段延展到司法领域，通过司法程序实现保护公益的目的，开创了一种包含公益司法保护内涵的法律监督方式。在既有的四大领域公益诉讼之外，检察机关应将对于威胁我国国家安全和深层次核心发展利益与广泛社会公共利益，如对我国国家安全、金融安全、人民群众生命安全和身体健康具有重大影响、可能构成严重威胁，但相应社会组织缺失、行政监管“失灵”风险较高的损害公共利益行为纳入到公益诉讼案件范围之内。因此平台经济反垄断与检察机关提起公益诉讼在维护公共利益内在价值维度有着相同嵌入点。

2.弥补现有规制方式的不足

根据现有法律规定，垄断行为的法律责任为通过民事诉讼使垄断行为实施者承担民事责任或行政执法部门作出行政处罚。就前者而言，一是广大垄断平台企业在资金、技术和人力上都占有明显优势，加之诉讼地位悬殊、高昂的维权时间和金钱成本、举证能力不足以及预期诉讼请求不能超过投入成本等因素影响，处于绝对弱势的经营者和消费者不得已放弃维护自己的合法权益，更何况社会公共利益。二是由于现行行政处罚法未对共同行政违法行为如何处置进行规定，因此行政监管部门无法有效应对实践中大量共同行政违法情形。开展反垄断民事公益诉讼，既能有效弥补个人提起诉讼能力的不足和劣势，也能使未被行政执法或刑事司法追究的违法公益侵害行为人承担了法律责任，实现公益诉讼对行政执法不足的补救作用。就后者来说，一是行政监管部门仅能对现有的垄断行为进行调查处罚，无法研判处置潜在的垄断行为。二是涉及反垄断处理的行政主体较多，倘若因行政监管部门不作为或者渎职导致社会公共利益受损，则应有相应的部门对其履职进行监督。开展反垄断行政公益诉讼，能有效通过强化对行政部门的督促与支持监督其作为，共同维护社会公共利益。检察机关通过发挥公益诉讼检察职能谦抑性和补充性等优点，以诉前检察建议、支持起诉和提起公益诉讼等方式，既督促平台企业遵纪守法、合规经营，又推动行政监管部门强化监管、规范执法，保障平台经济健康发展。

3.发挥预防引领作用

垄断行为不仅会影响消费者自由选择全和公平交易权，还会限制经营者的价格选择区间、进入相关市场的难易程度等。倘若长此以往，市场经济将会缺乏竞争成为“一潭死水”，科学技术和经济创新都将停滞不前。如在“社区团购”大战中，少许超级平台利用资本优势资源大肆补贴，将线上力量延伸至线下市场，压缩小微经营者生存空间，形成“赢家通吃”局面，严重损害市场活力和创新能力。反垄断公益诉讼的功效不仅仅在于制止已发生的垄断行为，更在于通过其裁判结果影响其他平台企业的决策行为，发挥预判性作用。检察机关亦可以当前正在开展企业合规改革试点工作为基础，推动平台企业建立健全数据合规、正当竞争的经营机制。

提起平台经济反垄断公益诉讼的可行性

1.具有法律支撑

当前法律明确规定检察机关应在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等四个领域提起公益诉讼，并预设了“损害社会公共利益”或“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”的“等外”领域。这既为检察机关拓展公益诉讼案件范围预留了空间，同时根据同类解释原理，只要发生上述四大公益诉讼领域相当且“损害社会公共利益”或“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”的行为时，在法律规定的机关和组织不起诉，或行政监管部门不依法履行职责的情况下，检察机关即可提起公益诉讼。这一立法原意也得到了印证。《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出要拓展公益诉讼案件范围；近日中共中央印发的《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》也明确要求检察机关积极稳妥拓展公益诉讼案件范围，探索办理安全生产、公共卫生、妇女及残疾人权益保护、个人信息保护、文物和文化遗产保护等领域公益损害案件。除了已有的英烈保护法、未成年人保护法等法律以外，2021年国家新颁布的军人地位和权益保障法、个人信息保护法以及新修改的安全生产法均增设检察公益诉讼相关条款。

2.与检察监督职能高度契合

检察机关既是国家和社会公共利益的维护者和代表者，更作为我国法律监督机关，是行政机关、社会组织和公民等依法行为的监督者。对违法的垄断平台企业，在缺乏其他救济途径的情形下，检察机关可通过提起民事公益诉讼予以保障。同时《指南》作为平台经济领域反垄断规则的官方性文件，对如何有效规制平台经济反垄断问题作出专门性或者扩展性的规定，增强了有效监管。但《指南》只是市场监管总局发布的部门规范性文件，对平台经济反垄断规制更多依靠行政执法手段，而实践中也是由市场监管总局对阿里巴巴、美团、滴滴等平台企业的垄断行为进行处置。而对该领域行政执法的法律监督，是检察机关履行法律监督职责的题中之义，同时提起公益诉讼承担部分反垄断职能更具中立性优势。将公益诉讼拓展至整个反垄断领域，有助于构建反垄断民事、行政、刑事三位一体的责任追究体系，充分发挥行政监管部门和检察机关的各自优势。

3.已有实践经验可提供保障

自开展公益诉讼工作以来，无论是案件数量还是案件类型均有所发展。就案件数量而言，2020年全国检察机关共立案办理公益诉讼案件151260件，其中，民事公益诉讼1.4万件，行政公益诉讼13.7万件，同比分别上升1倍和14.4%。2021年1至6月，全国检察机关共立案79075件，同比上升28.6%。就案件类型而言，全国检察机关在“等”外领域中进行“积极、稳妥”试验，拓展的新领域有维护消费者合法权益，野生动物保护，文物、文化遗产保护，铁路安全生产，宠物医院专项整治，“三农”领域等等；2019年至2021年3月全国检察机关共立案办理无障碍环境建设公益诉讼案件803件。就平台经济而言当前也有此类案例，如2020年5月贵州省黔西县检察院办理的该县某甲网络餐饮平台代理商涉嫌实施不正当竞争案便是示例。多年的摸索已经形成了一支高素质、专业化的检察公益诉讼队伍，积累了丰富的检察公益诉讼经验，最高检又拟于2021年8月1日至2022年7月31日，在全国开展为期一年的“为民办实事破解老大难”公益诉讼质量提升年专项活动。这些因素均可以为检察机关开展平台经济反垄断公益诉讼提供了实践范本和有力支撑。

三、现状探讨：平台经济反垄断公益诉讼遭遇的实践困境

现有法律供给不足

现行我国反垄断法只规定了提供私益救济和行政监管部门介入处置，反垄断法修订草案（公开征求意见稿）（以下简称为《修订草案》）、《指南》更多是从行政执法角度规制，并未提及任何有关提起公益诉讼的内容；同时《修订草案》尚未涉及到平台经济相关内容。此可谓是立法的一大缺失，致使开展（平台经济）反垄断工作“底气不足”。现有反垄断法、《指南》等规定的规制垄断违法行为仅为提供实体法法律依据，对程序性内容涉及较少，导致规制反垄断问题规范性有所欠缺。虽然当前学术界和实务界对公益诉讼“等外”领域有过诸多探讨，少数专家学者提出要在垄断领域开展公益诉讼，实践中也有部分省级人大常委会出台了将公益诉讼案件范围适度拓展到反垄断和反不正当竞争等方面。但上位法依据仍然不足，没有任何法律法规对开展（平台经济）反垄断公益诉讼进行规定。而由于立法者倾向于在部门法分立格局之外区分不同行业领域，制定诸多碎片化的“拼盘式单行立法”，目前关于公益诉讼的适用范围仍然散见于各部法律之中，对探索的新兴领域能否适用公益诉讼以及相关的立案标准、管辖范围、诉讼请求和起诉要求等程序和实体内容仍有诸多模糊之处。其次就诉讼主体而言，根据现行法律，因垄断行为受到损失或者因合同内容、行业协会章程等有违反垄断法而发生争议的主体才有权向法院提起民事诉讼，其他非直接利益主体因不满足直接利害关系标准而导致资格存疑。这一观点，在司法实践中得到了充分印证，如法院多以原告与案件欠缺直接利害关系而驳回起诉，仅极少数案件得到了法院的认可。虽然民事诉讼法、行政诉讼法对公益诉讼内容有所规定，但对提起公益诉讼主体规定不明，且“法律规定的机关和有关组织”亦未得到准确厘清和具体细化，这不能不说是一个遗憾。最后现行法律法规既缺乏检察机关办理公益诉讼案件调查取证的程序性、保障性规定，以及行政公益诉讼开展磋商、提出检察建议以及民事公益诉讼公告等诉前程序的规定，也未明确公益诉讼调查取证方面的权限以及被取证对象及相关人员拒不配合取证的法律责任，致使在调查核实以及确认违法事实方面，仍旧会遭遇调查取证刚性不足的窘境。

惩处力度疲软

平台经济垄断行为具有隐蔽性、复杂性、规模性，受限于诸多主客观因素，行政监管部门在监管过程中易发生疏漏，难以对所有违法行为进行有效管控。现有对平田经济的监管中整体思维和系统思维仍略有不足。根据我国现有行政体制，在对平台企业进行反垄断规制时，存在市场监管部门的专业监管和行业主管部门的行业监管交叉现象。实践中行业监管与专业监管衔接不甚紧密，多为各自为政、少有合作监管，甚至还会有断裂监管，监管合力有待深化。加之大部分平台企业为所在地方的支柱性企业，易受地方利益群体干扰，开展监管甚至惩处时畏难情绪严重。碎片化的平台企业监管往往顾此失彼，提高了监管成本和企业合规成本，降低了平台经济反垄断监管的监管效率和精准度。同时检察机关在对行政监管部门的监督中也有部分困境。首先目前行政诉讼法仅规定检察机关在向行政机关提出检察建议后应监督其履职，但并未明确履职标准和履职实效；行政诉讼法执行部分的规定是否完全适用行政公益诉讼，没有明确规定。这就难以评判检察机关的检察建议是否发挥了应有作用、诉前程序的法律监督是否流于形式，在一定程度上形成诉前监督刚性不够、公共利益保护困难的局面，不易真正发挥法律监督作用。

调查取证能力欠缺，举证规则不明

平台经济垄断行为与互联网、人工智能等新型技术联系密切，检察机关发现、收集、固定、鉴定相关证据需要与之相匹配的调查核实手段。检察机关过于依靠公安机关配合侦查或者商情平台企业配合提供数据，现有调查取证方式过于传统，更多的是询问、查阅、摘抄、复制以及委托鉴定评估、勘验、检查等调查方式，缺乏现场勘查、远程取证、统一指挥等基础装备，信息化特点不显著，无法满足认定相关市场、市场份额以及平台企业是否滥用市场支配地位行为等要求，自身数字化工作建设、取证能力和办案质效还有待进一步提高。以笔者所在地区为例，最普遍的调查方式就是询问、拍照和录像，少数还会有收集、勘验电子证据等，远远无法满足新兴数字领域的需要。加之大多垄断平台企业专业技术优势明显、法律服务团队专业，检察机关开展公益诉讼取证的难度颇大。同理在面对行政监管部门是否有不作为或者违法不当作为时，也同样会面临取证能力不专业、公众参与感较低且不配合等问题。其次在被调查对象不予配合情形，可采用的强有力保障措施不够。虽然近期出台的《人民检察院公益诉讼办案规则》将调查单列成节，以期从具体方式、手段措施和程序要求等维度支撑公益诉讼调查核实工作，但仍然面临立法层级低、调查取证保障不足等困境。而检察机关的调查取证能力的不足也制约着后续的举证工作。而从民事私益诉讼角度来说，自反垄断法实施以来，虽时有提起反垄断实施，但至今一直未有影响力的案例出现，其中一重要理由就是原告举证不能。这一弊病也适用于公益诉讼。根据“谁主张谁举证”的一般证据规则，在反垄断公益诉讼中，原告需要证明平台企业实施了垄断行为、有损害结果、平台企业实施的垄断行为与损害结果之间具有因果关系等，以及行政监管部门有不作为或者不当作为致使损害发生等事实。原告要很好证明上述事实困难颇多。以前者为例，《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第4条曾规定直接证据认定规则，但《指南》公布时却删除该条款，故证据证明力应达到何种程度值得思考。面对具有垄断地位的大型平台企业，倘若不减轻原告的举证负担而再让原告承担较重的举证责任，那么极易遭遇因举证不力而败诉的局面，导致提起反垄断公益诉讼的积极性不高，形成了恶性循环。

诉讼积极性不够

传统反垄断赔偿是借鉴民事赔偿方式，只能从法院获得极少部分的象征性赔偿。此种赔偿机制主要以填补损害为目的，既难以对垄断平台企业产生足够的震慑效果，同时也因无法与原告所需承担的风险和付出的代价相称也不能像食品安全领域的惩罚性赔偿一般威慑、遏制违法行为发生，实现预防目的。当诉讼成本大于潜在收益时，往往导致原告在诉讼面前却步，容易打击其提起公益诉讼的积极性，使得提起诉讼不确定性增加。垄断平台企业多为某一行业的翘楚，经济实力、诉讼技术和举证能力都有不可匹配的优势。在“谁主张、谁举证”的平等型举证责任框架下，原告极难胜诉。极低的维权成功率更是进一步制约了积极性，原告从败诉风险和诉讼成本的角度便会谨慎考虑是否提起公益诉讼，难以形成可持续、可复制的模式。

四、制度预设：完善平台经济反垄断公益诉讼的对策建议

以反垄断法修订为契机构建反垄断公益诉讼制度

一是明确规定垄断领域可提起公益诉讼，使反垄断公益诉讼名正言顺。建议参照个人信息保护法、英烈保护法、未成年人保护法、环境保护法和消费者权益保护法等范例，在即将修订反垄断法时以专章规定形式规制平台经济反垄断并增设公益诉讼条款，明确规定检察机关等组织可依法对损害社会公共利益的垄断行为向法院提起诉讼。时机成熟时应有效解决立法“碎片化”问题，出台一部公益诉讼法，构建与刑事公诉并行的行政公诉、民事公诉制度体系，包括公益诉讼的基本原则、诉前程序、诉讼主体、案件范围、线索移送、调查取证、诉讼请求、办案流程、起诉条件、诉讼竞合、既判力、诉讼费用、执行程序和法律责任等操作规则，并在已有《人民检察院公益诉讼办案规则》的基础上，从立法层面构建更为完善的检察公益诉讼调查取证权运行体系，以便直接有效地指导包括平台经济反垄断公益诉讼在内的各项公益诉讼工作，提高公益诉讼刚性效力和办理反垄断公益诉讼案件的标准化、规范化、精细化水平。

二是确定提起的主体范围。公益诉讼案件的起诉主体具有法定性，一般由与案件没有直接的利害关系的机关和组织行使起诉权。有学者认为检察机关和消费者协会应当享有公益诉讼人资格，并将消费者个人逐步纳入反垄断的公益诉讼人之中。笔者认为此举不妥。社会公益是大多数人利益的代表，若任由个人提起公益诉讼，既有借公益之名行私益之实的可能，也有较高的败诉可能，不利于公共利益的保护。若不限制诉讼主体资格，会使大量案件涌入法院导致法院不堪重负，影响司法效率。同时个人或公益组织提起民事公益诉讼，会因缺乏调查核实权向侦查机关、检察机关寻求诸多帮助，履行保守国家秘密法的义务和承担相关的法律责任等因素降低诉讼效率和增加司法成本。同时个人、社会组织更多的是关注民事公益诉讼，对行政公益诉讼则力有不逮。检察机关作为法律专业机关，在诉讼地位上具有特殊性，能够对抗强大又具有特殊地位的平台企业和行政监管部门，可以起到有效的制衡作用，以缓解诉讼主体的身份上的悬殊差异。故建议现阶段应明确以检察机关为主体提起反垄断公益诉讼的资格，以保障司法权威和提高保护公共利益的及时性与有效性。

处理好与行政处罚的关系

反垄断公益诉讼应做好与行政监管部门的衔接和配合，妥善处理好两者的关系。虽然两者都是维护社会公共利益，但行政机关在公共利益的公法保护机制中应当居于第一顺位，检察机关则处于第二顺位。行政监管部门通常更倾向于直接通过自身拥有的权力进行调查和收集平台企业实施垄断行为的证据，独立作出行政裁决和行政处罚。从处理案件的效率性来讲，行政监管部门能够更快更有效地制止垄断行为的发生。但单向性的行政监管有时并不能很有效地处理垄断纠纷，而定纷止争是司法部门最主要的职能。反垄断公益诉讼具有多面性，它不仅能够有效制止垄断行为，还是对反垄断执法力度不足的必要补充，更是对行政监管的有效补充。因此当且仅当行政机关“失灵”或不作为导致公共利益受损而无从救济的情况下，检察机关才能作为“救火队员”替补登场，通过公益诉讼程序对公共利益加以维护。倘若没有合理边界，则易违背宪法法律定位、造成权力的失控。

在现行垄断行为法律责任以及公益诉讼运作模式方面，当前我国法律并未规制行政前置的做法，笔者认为行政救济与司法救济可以并行。倘若设置行政前置程序则会影响救济效率，不利于维护社会公共利益。具体操作中，在垄断行为发生后，检察机关与行政监管部门均可在各自职能权限范围内进行处置。建议明确一定管辖标准，行政监管部门对普通或者情节轻微的垄断行为进行行政处罚，若成效不明显则提起反垄断公益诉讼；对情节严重的则可直接提起反垄断公益诉讼。检察机关应通过制发诉前检察建议、圆桌会谈、行政磋商、座谈、函告函询等多种方式履行监督职责。在发出检察建议前应充分聆听各方意见，必要时开展公益诉讼听证，保障检察建议内容的科学性和可行性。落实好检察建议规范贯彻情况以及跟踪回访机制，在后续跟踪中检察机关应注重关注行政监管部门是否按照检察建议要求履职，若没有正确履行职责应及时提起行政公益诉讼。对已生效的判决、裁定，则由人民法院移送执行。在涉及到专业问题的判断上，检察机关理应尊重行政机关的首次判断权，除非该决定违背了技术性问题的基本原理或者相关行业的惯例，不能仅因公共利益之维护直接凭借检察公益职能替代其他国家机关行为。检察机关与行政监管部门应加强沟通协作，在线索获取、证据收集运用、信息共享和问题会商等方面良性互动，最终真正实现双赢多赢共赢的监督格局。

规范证据适用规则

首先，要明确反垄断公益诉讼举证责任。实践中少有作出“二选一”“杀手并购”等限定交易、行为的平台企业主动承认垄断行为，由于其掌握了大量“数据”和“算法”，可以不留痕迹地隐匿甚至删除关键性证据，而原告能获取的证据有限，如果严格按照“谁主张谁举证”的原则，难以达到公益诉讼的目的，不利于保障社会公共利益。因此建议证明标准既要高于普通民事原告“高度可能性”的标准，还要低于特殊民事诉讼乃至刑事诉讼“排除合理怀疑”的标准，而采用“基本事实排除合理怀疑”的标准。在反垄断民事公益诉讼中，检察机关应提供证据以证明垄断行为的存在。但是对于垄断行为是否确实存在、垄断行为与损害结果之间的因果关系为实施垄断的平台企业所掌握，且原告难以从其他渠道获取的证据，应严格适用举证责任倒置，由被告自行举证。被告不能证明其不存在垄断行为或垄断行为与损害结果之间不存在因果关系的，应承担败诉风险。在反垄断行政公益诉讼中，理论界有三种观点：一是认为检察机关与行政机关同属于国家机关，分别行使国家权力，不存在普通行政诉讼中原告的弱势举证能力，不存在倾向于保护弱势的问题，应该采用“谁主张谁举证”的平均主义举证原则。第二种观点认为行政公益诉讼不应突破行政诉讼的举证模式，不应免除行政机关自证行为合法性的证明责任。第三种观点认为检察机关承担证明被告行为损害“两益”的事实，行政机关承担被诉行为合法的证明责任，综合适用“谁主张谁举证”与“举证责任倒置”的规则。笔者认为不宜笼统地谈论应当如何举证，而应根据具体阶段和情况，按照不同的待证事实进行举证。在诉前和诉后阶段，检察机关应当按照“谁主张谁举证”的原则，证明行政监管部门有侵害社会公共利益的行为；在诉中阶段，对行政监管部门侵害社会公共利益的证明，仍然按照“谁主张谁举证”原则，而对行政监管部门不作为以及违法作为的证明，则应按照“举证责任倒置”原则。

其次，要完善检察机关调查取证权。调查取证权是检察机关高效办理公益诉讼案件的有力保障。在提起反垄断公益诉讼前，检察机关应当查明事实，收集与案件相关的所有证据材料。一般而言，能够实施垄断行为的平台企业都是势力雄厚的大型企业，具有一般公众不可比拟的优势，赋予检察机关调查取证权不会破坏诉讼结构。如果检察机关没有调查取证权，那么就难以获取案件相关的证据材料，这样就会导致很多案件会因无法举证而败诉。《人民检察院公益诉讼办案规则》已对调查取证的方法、程序和范围等作出较为系统的规定，建议进一步强化调查取证保障措施。具言之，如将支持配合公益诉讼工作纳入地方目标考核。可以考虑设置间接强制性措施，当检察机关向有关主体调查取证但有关主体不予配合时，检察机关有权采取冻结、扣押等强制措施对相关所掌握的证据进行保全；有关主体故意销毁证据构成犯罪时，检察机关有权依法移送。

完善激励机制

在公益诉讼领域，对社会组织诉讼行为的引导，应充分关注到违法行为背后的复杂利益关系，通过对诉讼主体利益、动机的内在激励，达成诉讼制度设计的目的。为此，要构建与提起公益诉讼相配套的综合激励机制。

1.优化诉讼费用承担与奖励机制

建议反垄断公益诉讼的诉讼费用应由败诉方承担。如果败诉方是实施垄断行为造成实际损害的平台企业或者不履职、不当履职的行政监管部门，由其承担诉讼费用是合法合理的。倘若是提起反垄断公益诉讼主体败诉，则应当将费用承担责任转移较为合适。检察机关是代表国家和社会公共利益提起诉讼，诉讼目的是为了维护社会公益，胜诉的利益并不归检察机关而是归于因垄断行为受害的不特定多数人。因此败诉的风险也不应由检察机关承担，建议设立公益诉讼基金或者公益诉讼诉讼费用保险制度进行赔偿。当然公益诉讼基金或者公益诉讼诉讼费用保险制度应当为原告开展平台经济反垄断公益诉讼提供必要的经费支持。同时为更好地激发社会公众的公益热情，应健全相应的奖励机制。如对提供线索、技术支持的平台经济经营者、消费者等诸多行为人，只要线索属实即可通过激励规则获得一定奖励；对提起公益诉讼原告而言，则可设置一定条件如需要在公益诉讼中胜诉才能得到奖励等等。奖励的资金来源可先从对垄断平台企业的惩罚性赔偿金中支付，不足部分再由反垄断公益基金支付。

2.适用惩罚性赔偿金

如前文所述，平台企业可以通过不断挖掘前期收集垄断数据的商业价值致使产生不可估量的效益。而现有损害赔偿规则只能计算直接损失，无法对有发散性和潜在性的垄断数据进行衡量，故以填补损害为目的常规性的赔偿处罚难以起到震慑平台企业的效果。惩罚性赔偿金惩罚被告的违法行为并预防相同或类似行为再度发生的功能得以凸显。学界对公益诉讼能否适用惩罚性赔偿制度颇有争议，笔者认为垄断行为易对广泛的社会公共利益造成损害，且实践中也有检察机关提起三倍惩罚性赔偿金诉讼请求的类似案例，可见将惩罚性赔偿制度嵌入在公益诉讼中是未来司法的走向。因此建议设立惩罚性损害赔偿制度，让垄断的违法成本高于和预期收益，提高垄断平台企业的经济负担，增强威慑力和规制力，如此才能达到预防的目的。建议采取三倍赔偿加计算判决前利息制度，且分成受害人赔偿金和反垄断公益基金两部分，在对受害人进行实际赔偿后将超出实际损失部分的惩罚性赔偿放在基金中，由基金费用对已遭受垄断侵害但尚未主张权利的消费者可在申请后进行补偿，以防止滥诉和体现赔偿金的公益性质，进而起到诉讼激励的作用。

强化队伍与平台建设

1.队伍建设

平台经济反垄断属于新兴领域、专业性很强，办理此类案件对检察机关办案能力、业务水平都提出了更高要求，故检察机关和行政监管部门均要增强办案人员综合素养，迅速提升司法人员能力。办案队伍应涵盖法学、计算机学、互联网学等不同专业知识背景，日常既要加强对办案人员的政策培训，熟练掌握个案分析原则和审慎原则，在面对不同对象时才能实行差别化监管、精准施策，又要注重对数据、算法等核心技术的培训，熟悉算法数学模型和新型监管系统，以便能够按照《指南》第9条、第11条和第19条等规定运用区块链、计算机技术、大数据、经济学和法学知识对平台企业的市场支配地位、垄断协议规制、“二选一”、差别待遇、“掐尖并购”和恶意排他等明示或者默示的垄断行为进行专项调查、电子勘验、鉴定评估和分析判断。

2.技术创新

检察机关应更加重视对平台企业竞争过程及行为的分析，在技术支撑维度也应与时俱进，不断研发升级针对平台经济垄断及不正当行为的系统，使监管部门有更多更优的监管“利器”，引导反垄断公益诉讼的数字化转型。2021年2月浙江省市场监管局发布的平台经济数字化监管系统，可利用大数据、云计算、人工智能等技术，对重点平台、重点行为、重点风险等实施广覆盖、全天候、多方位的监测、感知、分析和预警，实现对平台反垄断全方位动态实时监测。但由于它是地方性平台，不能满足其他区域的需求。故检察机关既要强化自身检察技术的提升和运用，创新检察技术部门在平台经济反垄断领域的技术取证能力和证据保存能力，也可建议市场监管总局总结经验并研发形成全国统一标准、分类别的数字化智能识别模型，建立全国平台经济交易监测平台系统以及第三方数据比对系统，重点对“纵向垄断协议”“进入市场障碍”“数据霸权和算法共谋”“违法实施经营者集中”“低于成本价销售”等产业链条行为进行监管，并运用区块链技术对收集的大数据证据进行在线实时存证固证，必要时还可要求平台企业经营系统强制内嵌在监测系统里，以解决传统监管模式的信息不对称和滞后问题，确保问题线索证据真实性、实时性、可追溯性和可证明性。同时鉴于平台经济反垄断业已成为世界性难题，因此应增强国际合作主动走出去，秉承客观公正立场与他国共同磋商推动出台普惠性国际基础性规则，提升我国参与制定国际规则的能力和在数字平台领域的国际话语权，为国际反垄断监管起到示范引领作用。

督促自我合规完善

平台具有公共物品的属性，规模的大型平台逐渐拥有强大的渗透力和社会影响力、支配力，在一定程度上能体现出公共性的“准政府”职能，平台企业一旦达到“守门人”标准，就得承担特殊的义务和责任。为此既要通过反垄断公益诉讼的“外力”加强约束，更要借助检察建议、合规计划的作用引导平台企业优化内部治理，激发内在活力，而这也契合民法典关于强化平台自身责任的规定。市场监管总局对阿里集团发出《行政指导书》就要求要“检视并规范自身经营行为，依法合规经营，建立健全公平参与市场竞争的长效机制”。因此检察机关要延伸公益诉讼职能，关注平台企业及行业建设，制发检察建议建议平台企业要厘清垄断边界，提升合规意识和公平竞争意识，主动接受反垄断法治监管，真正做到有序发展、规范发展、创新发展。检察机关亦可向平台经济行业组织提出意见和建议，帮助和提醒行业组织及时完善和修正行业准则，共同提升治理和管理水平。拥有雄厚资金、先进算法、海量数据的大型平台企业要胸怀“两个大局”，肩负起推进科技创新、推动社会进步的历史使命，坚守行业价值，践行社会责任，改变利用资本优势挫伤挤压中小企业、实体企业积极性和生存空间、影响市场经济不正当竞争，利用数据、算法侵犯消费者权益，不注重基础性创新和原创性而过度关注于数据变现、阻碍行业整体创新发展等不当逐利行为，全力培育打造更加健康、更具国际影响力和竞争力的产业链。平台行业组织则应在整个领域乃至互联网领域形成导向鲜明、结构科学的规范体系，完善行业自律公约，实施必要惩戒机制。通过自律和互律方式发挥好灵活性、技术性引领功能，引导、约束平台主体规范经营行为，降低垄断行为发生率，实现合规竞争。

五、结语

随着国家对平台经济垄断领域的高度重视，反垄断工作在进入一个全新局面的同时也面临执法力量单薄、力不从心等困扰，这对检察公益诉讼工作来说是大有可为的。有鉴于公益诉讼制度在当前有了新的发展且业已真正发挥作用，建立健全平台经济反垄断公益诉讼制度也应引起关注和思考。本文对此项内涵丰富、外延广阔的平台经济反垄断公益诉讼机制进行了初步探讨，以期促使平台经济进入良性发展轨道、提升其核心竞争力，深化供给侧结构性改革，增强国内大循环促进国内国际双循环，让平台经济真正成为推动我国经济高质量发展的创新引擎，而非制造竞争壁垒、损害市场公平环境的“怪兽”。

原标题：《黄俊杰｜平台经济反垄断公益诉讼实践思考与优化路径》