【要点提示】

    对需要鉴定事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不预交鉴定费用或拒不提交相关证据材料的，在案件争议的事实真伪不明时，应当承担举证不能的法律后果。

    【审判依据】

    原告（反诉被告）洪青运。

    被告（反诉原告）许连红。

    原告洪青运诉称：2004年5月24日，其与被告签订了建筑安装工程承包协议1份，后其依照合同约定实施了衡丰电厂脱硫工程中的安装项目，并经验收合格。工程结束后，被告拖欠其工程劳务款440 000元拒付，经多次催要未果，诉至法院，请求被告支付工程劳务款440 000元及自2005年5月起至2009年12月5日起诉之日止的银行同期同类贷款利息。

    被告许连红反诉并辩称：2004年5月24日，其与原告签订了建筑安装工程承包协议1份，原告在施工过程中，由于原告的过错给其造成411 300元的损失，故应驳回原告的诉讼请求，并赔偿其损失411 300元。

    鹤壁市淇滨区人民法院经审理查明：2004年5月24日，原告与被告签订了协议书1份，工程名称为衡丰电厂脱硫工程，约定：工程地点衡丰电厂施工现场；工程范围吸收塔、降液灌等设备组合安装，现场清理等施工内容；承包方式为包工不包料；乙方（洪青运）每完成一定额工日人工费的综合单价22元/工日结算，零用工（计时工）按13元/工日结算，超高费用按定额提取；甲方（许连红）负责提供生产工具，由乙方妥善管理；甲方（许连红）负责工程结算工作，按工程进度结算情况进行付款。合同签订后，原告按照合同约定对衡丰电厂脱硫工程进行了施工，在施工过程中，被告的妹夫王同玉作为工地负责人为原告施工的工程量进行了确认。2008年7月22日鹤壁众益司法鉴定中心对原告承建的衡丰电厂脱硫工程中的三号吸收塔、四号吸收塔、浆液回收箱底板防腐等工程进行等额鉴定，鉴定结论为原告所施工的河北省衡丰电厂脱硫工程的部分工程人工费用为563 167.88元。被告许连红已向原告支付款项128 600元。

另查明，2005年3月10日晚，衡水电厂脱硫工程4#吸收塔内在安装进口烟道上部沿板时，零米堆放的滤网突然起火，当天塔内施工的有临漳王同玉队、洪志海队、磨光队，当时王同玉队正在加班安装沿板。

    【审判依据】

    鹤壁市淇滨区法院经审理认为：原告与被告于2004年5月24日签订了书面协议，约定了承包方式为包工不包料，并约定按工时计算价款，且所有工具由被告提供，原告提供劳动力，故该合同的实质为劳务合同。该合同系原、被告双方在平等自愿的基础上签订，不违反法律规定，为有效合同，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告应当支付原告劳务费的数额为563 167.88元，扣除已支付原告款项128 600元，被告应当支付原告劳务费434 567.88元，故原告请求被告支付440 000元劳务费的诉讼请求，合理部分本院予以支持，超出部分不予支持。关于原告请求被告支付利息的诉讼请求，双方因至起诉之日对劳务费未进行最终结算，故对该项诉讼请求本院不予支持。

    关于被告反诉原告赔偿损失431 300元之请求，因被告提交的证据不足以证明其损失是由原告造成的，故对被告的反诉请求本院不予支持。

    依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，法院判决：一、被告许连红于本判决生效之日起十日内给付原告洪青运劳务费434 567.88元；二、驳回原告洪青运的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告许连红的诉讼请求。

    宣判后，被告许连红不服提起上诉。称：一审法院委托鹤壁众益司法鉴定中心作出的鉴定结论不能作为认定和定案的依据。被告对上述鉴定结论提出异议申请重新鉴定后，被告已缴纳了鉴定费6000元，认定被告拒绝缴纳鉴定费没有事实依据。

    鹤壁市中级人民法院经审理认为：许连红于2009年12月29日向原审法院申请重新鉴定，原审法院依据许连红的申请通过本院司法技术处对外进行委托鉴定。因许连红未配合鉴定部门提供相关鉴定材料及缴纳鉴定费用，使鉴定部门无法完成鉴定。原审法院于2010年4月26日就此事项进行了告知。2010年8月10日，鉴定机构以许连红未提供鉴定所需的施工图纸及未足额缴纳鉴定费为由将委托鉴定事项退回。因此，许连红放弃了鉴定的权利，又无其他证据证实自己的主张，故许连红上诉称一审法院委托众益司法鉴定中心作出的鉴定结论不能作为认定和定案依据的上诉请求，本院不予支持。遂判决：驳回上诉，维持原判。

    【裁判评析】

    本案的焦点是，被告许连红对原告洪青运申请鉴定机构作出的鉴定结论申请重新鉴定后，没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款规定，在原审法院指定的期限内预交鉴定费用和提供相关资料，导致鉴定机构无法对争议事实即原告洪青运为被告许连红施工的工程量及价款进行重新鉴定，故原审法院采信了原告洪青运申请鉴定时作出的鉴定结论进行了判决，被告许连红应承担举证不能的法律后果。理由如下：

    一、民事诉讼中，申请鉴定既是当事人的一项权利又是当事人的一项义务，当事人不履行义务时应当承担相应责任。

    在申请鉴定时，对需要鉴定的事项负举证责任的当事人应注意如下事项：(1)当事人的鉴定申请应在举证期限内提出，如有延缓需具备正当理由，如不可抗力或其它客观上不可控制的正当事由等。(2)当事人申请鉴定必须预交鉴定费用，如有延缓亦需具备正当理由。如果当事人应预交鉴定费用而不预交，鉴定人有权拒绝鉴定。(3)当事人申请鉴定必须提供相关材料，使鉴定机构可根据当事人提供的材料进行准确的鉴定，得出客观的鉴定结论。如果当事人提供虚假材料或拒绝提供鉴定所需材料，或因提供鉴定的材料不足需要补充材料而不补充，致使鉴定结论无法作出时，鉴定人有权拒绝鉴定。基于此，如果对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请，或不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使无法通过鉴定结论对案件中的争议事实予以认定时，该当事人承担举证不能的后果，故法院对于被告许连红的诉讼主张不予支持。

    二、本案中原告施工方已经就涉案工程的工程量及价款申请作出了鉴定结论，作为被告发包方应当提出反证推翻原告的主张，否则应承担举证不能的法律后果。

    一般而言，施工方作为原告提起要求支付工程欠款案件其诉讼请求往往是一个直接要求付款的请求。但应当指出，这种付款请求按合同或建筑法规应有一个结算确认的先决条件。如果结算确认的程序已经在诉讼前完成，原告所承负的举证责任在其提交结算文件或结算协议即告完成，除非被告提出结算协议无效或可撤销的反证，法院即可据之支持原告的诉讼请求。此种情形下，举证责任的分配是相当明确的。但如果原告起诉时其工程造价未经结算确认，结算确认程序就应移到诉讼中进行，此时必须明确造价证明责任的分配。如果在结算程序中双方未能达到确认，把结算确认的过程移到诉讼中进行，则证明工程造价的证明责任仍应归属施工方，如需申请鉴定，申请鉴定也应当由施工方在举证期限内提出，即施工方属于对需要鉴定事项负有举证责任的当事人。本案中，作为原告的施工方已经提起鉴定事项的申请并作出了据以支持其主张的结论，原告的举证责任已经完成。作为被告的发包方提出重新鉴定的申请，但又未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款规定充分行使权力和履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，被告应当承担举证不能的法律后果。

    三、当事人在民事诉讼中申请鉴定是其履行举证责任的一种重要手段，这使得鉴定不再仅仅是由法院依职权主动引起的司法证明活动。可见，鉴定程序的启动不再限于由法院依职权主动进行，当事人也享有向法院申请启动鉴定程序的权利。不过，当事人对需要鉴定的事项负举证责任时，申请鉴定则成为他的一项义务，若不依上述规范履行，则应承担相应的法律后果。从另一角度而言，当事人申请鉴定时应注意的上述事项对于鉴定机构和鉴定活动也具有一定程度的规范作用。因此，被告许连红没有履行交纳鉴定费和提供鉴定材料的义务，被告的诉讼主张法院不予支持不难理解。

    综上所述，一、二审法院的判决是正确的。

    本案案号：

    一审：鹤壁市淇滨区人民法院（2010）淇滨民初字第125号（2010年10月21日）

    二审：鹤壁市中级人民法院（2010）鹤民二终字第86号（2011年5月19日）