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论人保与物保并存时的“当事人约定”——从（2016）最高法民终40号案切入
摘要：《物权法》第176条（《民法典》第392条）规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”。其中，前一“约定”系指当事人关于担保物权实现条件的约定，后一“约定”则是当事人对债权人如何行使担保权的约定，在适用该条文时，不应将二者混淆。在债权人、债务人与担保人达成担保权行使顺序的约定时，该约定原则有效；在债权人分别与债务人、担保人达成相关约定时，只要无损于担保人之合法权益，亦属有效；而在债务人与担保人达成相关约定时，该约定不得约束债权人。根据当事人约定不同，可分为赋权型约定与限制型约定，且以前者为常见，于此情形，债权人无须再受法定限制，得自由选择行使担保权。
关键词：物的担保；人的担保；当事人约定；责任顺序
出处：原载《上海政法学院学报》2017年第5期。
一、案情概要
2011年6月28日，松原天安生物制品有限公司（以下简称“天安公司”）为归还原所欠中国农业发展银行乾安县支行（以下简称“乾安支行”）贷款，以借新还旧方式与乾安支行签订了《流动资金借款合同》，约定天安公司向乾安支行借款17670.7万元人民币，用于偿还天安公司原所欠债务。
同日，乾安支行与人江苏索普（集团）有限公司（以下简称“索普公司”）、上海儒仕实业有限公司（以下简称“儒仕公司”）以及吉林省酒精工业有限公司（以下简称“酒精公司”）签订了《保证合同》，其中第6.14条约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”
同日，乾安支行还分别与债务人天安公司、第三人吉林松原吉安生化丁醇有限公司（以下简称“丁醇公司”）签订了《最高额抵押合同》，其中第11.7条均约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”
以上合同签订后，对于本案新借贷款天安公司除偿还241万元外，其余均未偿还。2015年2月，乾安支行向法院提起诉讼，请求索普公司、儒士公司共同连带承担保证责任，向乾安支行偿还天安公司所欠借款本金17429.7万元。1
二、裁判要旨
（一）一审判决
吉林省高级人民法院经审理认为，“本案诉争《保证合同》关于‘当债务人天安公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乾安支行有权直接要求保证人承担担保责任’的约定应视为各方对实现债权行使担保有明确约定，故本案即使存在债务人提供的最高额抵押担保，亦不影响乾安支行依据《物权法》第一百七十六条的规定选择以保证方式实现债权。”2因此，一审法院支持了乾安支行的诉讼请求。索普公司、儒士公司不服，提出上诉。
（二）二审判决
最高人民法院（第二巡回法庭）经审理认为，“本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的‘当事人约定的实现担保物权的情形’。但两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定……在此情形下，按照《物权法》第一百七十六条之规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人即应当按照该约定实现债权，即本案乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司的明确约定，不仅应当先就债务人天安公司的物保实现其债权，而且也应当先就第三人丁醇公司的物保实现其债权。”3因此，最高人民法院支持了索普公司、儒士公司的上诉请求，判决驳回乾安支行的诉讼请求。
（三）两审判决的主要分歧
两审法院均认定索普公司、儒士公司应当承担保证责任（责任是否免除属另外事项），同时本案主债权附着天安公司与丁醇公司的最高额抵押担保。其主要分歧在于：
一审法院认为本案《保证合同》的相关约定“应视为各方对实现债权行使担保有明确约定”。其据此依据《物权法》第176条（《民法典》第392条）之规定认为，即使存在债务人天安公司提供的最高额抵押担保，也不影响乾安支行选择以保证方式实现债权。故其支持了乾安支行的诉讼请求。
二审法院认为本案《保证合同》的相关约定不应理解为《物权法》第176条（《民法典》第392条）规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”，而两份《最高额抵押合同》所作约定却属于“就实现担保物权所作的明确约定”。于此情形，乾安支行应当按照两份《最高额抵押合同》所作约定先就债务人天安公司以及第三人丁醇公司的物保实现其债权。故其支持了索普公司、儒士公司的上诉请求。
两份判决对于如何理解《物权法》第176条（《民法典》第392条）规定的人保与物保并存时的“当事人约定”，存在较大分歧，由此导致截然不同的裁判结果。本文拟从规范解释的角度分析与界定此种情形下的“当事人约定”，俾益于相关规定理解的统一性。
三、判决评释
根据基本案情及两审法院的裁判说理，于此需要分析论证的主要问题有三：
第一，《物权法》第176条（《民法典》第392条）所作“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”之规定中，“当事人约定的实现担保物权”与“按照约定实现债权”是否系属同一事项？换言之，两个“约定”的内涵是否应作统一理解，并应作何种理解？本案两审法院的裁判说理，何者更具合理性？
第二，所谓“当事人约定”是指债权人、债务人、担保人三方当事人共同约定，还是债权人与担保人或者债权人与债务人或者债务人与担保人两方当事人约定即可？两方当事人所作约定的效力如何？本案《保证合同》与两份《最高额抵押合同》是否均为有效？
第三，“当事人约定”是对债权人的权利限制，还是对其赋予权利？如果存在不同的“当事人约定”时，应如何确定当事人的“真实约定”？假如本案《保证合同》与两份《最高额抵押合同》均为有效，那么债权人应如何行使担保权利？
下文拟就上述几个问题，在评析两审法院判决的基础上，探讨人保与物保并存时“当事人约定”的妥适理解与恰当适用。
（一）两个“约定”的规范解释
《物权法》第176条（《民法典》第392条）规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”其中前句第一分句“当事人约定的实现担保物权”中出现“约定”，“应当按照约定实现债权”也出现“约定”，对此可能有两种理解：其一，两个“约定”含义作相同或者类似解释；其二，两个“约定”含义作不同解释。
1.同一内涵的“约定”
按照第一种理解，在当事人存在实现担保物权的“约定”情形时，债权人就应当按照该关于实现担保物权的“约定”实现债权。显然，本案二审法院即持此立场。其认为，对《物权法》第176条（《民法典》第392条）可作以下三种情形的具体把握：
第一种情形，即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。很显然，此等情形下，隐含着意思自治可以排除物保优先的精神，这实际是将契约自由精神摆在更加重要的法律地位。但此等情形下，依然始终要围绕实现担保物权的约定进行审查，其实质亦同样体现着物保优先的法律原则。第二种情形，即先就债务人的物保实现债权的情形，经审查人保合同与物保合同，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。此等情形，更是直接体现着物保优先的原则，尽管是就债务人的物保优先而言。第三种情形，即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同，即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体上存在差异，即物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。此等情形，尽管赋予债权人以选择权，但此等情形的前提是没有关于实现担保物权的明确约定，因此依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求。
上述第一种情形所称“始终要围绕实现担保物权的约定进行审查”，并在有此约定时“优先按照该类约定进行处理”，实际上就是要求债权人按照关于实现担保物权的“约定”实现债权。也就是说，《物权法》第176条（《民法典》第392条）前句第一分句所称两个“约定”均指实现担保物权的“约定”；进言之，第二分句所称“没有约定或者约定不明确”亦是当事人关于实现担保物权的“约定”。照此逻辑，只要当事人存在关于实现担保物权的“约定”，债权人即应先按照此“约定”实现债权，而无论是否存在其他约定（如本案《保证合同》中的“约定”）。
2.不同内涵的“约定”
按照第二种理解，《物权法》第176条（《民法典》第392条）前句第一分句中第一个“约定”是针对当事人何时实现担保物权的，而第二个“约定”则是针对当事人如何实现担保权的。本案一审法院虽然没有如二审法院那样详细阐述《物权法》第176条（《民法典》第392条）所规定的“约定”含义，但其关于《保证合同》相关“约定”应视为“各方对实现债权行使担保有明确约定”的裁判说理，实则是在区分两个“约定”不同含义的基础上，针对第二个“约定”所作的具体认定。
其实，第一个“约定”较易理解，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”的条文本身即作出诸多限定。其一，该“约定”仅指向何时实现担保物权，与“债务人不履行到期债务”具有同质性；其二，该“约定”又明确排除了因“债务人不履行到期债务”而实现担保物权的情形。除《物权法》第176条（《民法典》第392条）外，《物权法》第170条、第179条、第181条、第195条、第197条、第203条、第208条、第219条等均有相同或者近似表述，如第170条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”，第179条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”，第208条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形”。此类规定意在明确担保物权的实现条件：一是债务履行期届满时，债务人不履行债务的；二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形的。如债权人与债务人约定，贷款只能用于教学楼建设，改变贷款用途时，双方借贷法律关系终止，债务人应即刻归还已贷出款项，不能归还的，债权人可以拍卖债务人的抵押财产，就卖得价款优先受偿。4又如当事人在担保合同中约定债务人履行债务的义务方式，若债务人不按合同约定方式履行债务，即则可构成实现质权的情形。5后一实现条件《担保法》并未作规定，6是《物权法》根据实践所需而作的新增规定。
第二个“约定”因前后缺乏明确限定条件，同时又没有其他可参照条文，故关于该“约定”内容的理解不乏分歧。《物权法》起草者认为其是对“物的担保和人的担保的关系”之约定；7最高司法机关则将其表述为“
2022年08月24日
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