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　　1990年至今，中国资本市场经历了从无到有、从萧条到繁荣的“跃进”三十年。回首过去30年，股民数量剧增、投资者结构不断优化，法制化下证券市场日趋完善。

　　新浪股民维权平台举办《法说资本》315特别策划，邀请资深证法律行业资深人士，为您为您解读经典案例，讲述法前案后。

　　炒股人数与日俱增，在此过程中，一系列灰色产业孕育而出，其中就有代客理财——一个为迎合投资者高收益低风险诉求而出现的模式。何为代课理财？是否受法律保护？代客理财保底条款的效力如何？上海国瓴律师事务所薛天鸿律师为您一一详解。

　　本期做客嘉宾是上海国瓴律师事务所薛天鸿律师，薛天鸿律师，上海国瓴律师事务所首席合伙人，主任，资深律师。毕业于上海市交通大学凯原法学院，获法学硕士学位。是上海律师专业水平评审委员会评定的首批公司法专业律师、上海市闵行区十大“优秀律师”、中证中小投资者服务中心公益调解员、上海交通大学兼职法律硕士导师。

　　以下为文字版：

　　什么是代客理财：

　　所谓代客理财，又或者说代客炒股，实际上就是有资金的一方与拥有炒股经验的一方合作，由资方出资并设立证券账户，交由炒股方代为炒股的合作模式。此种合作模式一般通过签订协议的方式达成，根据情况不同，签订协议也不同。常见的协议形式包括民间借贷协议、委托炒股协议或合作协议。同时，根据实际情况中资方与炒股方地位上的不同，双方可能会就协议内容做一定的过程，比如添加保底条款等。但无论协议的形式，协议的内容如何变化，只要符合上述合作模式的，我们都称之为代客理财。

　　代客理财看似是一种可以分担风险共同盈利的合作模式，并且有相应的协议背书，但现实情况是否真的能如合作双方所愿呢？这让我想到90年代刘青云拍过的一部名叫大时代的港剧，它讲述了香港金融市场下，人性与名利的纠缠。感情深厚的小犹太和方展博尚且因为辛苦积攒的积蓄付诸东流而险些分崩离析。两个陌生人又怎么会在巨大的利益面前因一纸契约就信守承诺呢？这显然不符合人性。

　　事实亦是如此。在代客理财的初期，合作双方往往是较为和睦的，一旦到了利润分成或是损失承担的时候，各种问题都将暴露出来，而此时代客理财协议的履行就成为了一件难上加难的事情，这也是当下代客理财纠纷如此广泛的原因。

　　为了帮助广大听众明确代客理财纠纷中法律究竟是如何适用的，在本视频中我们将通过三个主要的纠纷核心点来为各位揭开代客理财的面纱。

　　这三个核心问题分别是，究竟谁能够签订代客理财协议，代客理财协议中的保底条款是否会被法院认可，以及代客理财协议本身是否有效。

　　问题一：谁能签订代客理财协议

　　我们在过往的纠纷中往往会发现，拒绝遵守代客理财协议的一方，往往会以炒股方不是证券从业人员，所进行的代客理财行为违法为由做出抗辩。也即，人们普遍认为，代客理财是需要炒股方具备证券从业人员身份才能合法进行的行为。否则该行为违法，合同相应无效，结论是否如此呢？

　　让我们先看一个案例。郭某某为精通炒股的能手，某日名为梁某某的熟人因为听闻郭某某的炒股经验，慕名而来希望郭某某能帮他操持自己的股票账号。郭某某答应了和梁某某签了一份《委托代理炒股协议》约定了盈利的分成。没想到郭某某真的有炒股的天赋，操持股票账号仅10天就赚了10万元，梁某某看到盈利来的如此轻松，不想和郭某某分摊收益，当下就决定把股票交易卡挂失，对于许诺郭某某的收益也未支付。为此郭某某一纸诉状将梁某某告上法庭，梁某某在庭上关于为什么不支付收益也给出了理由，梁某某认为郭某某不具备股票经纪从业资格，代理炒股违反法律规定，收取费用与法无据。

　　在本案中，梁某某所援引的条款为《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的第三条，该条规定从事证券、投资咨询业务，必须取得中国证监会的业务许可，未经中国证监会的许可，任何机构和个人均不得从事各种形式证券期货投资咨询业务。

　　关于该条援引，我需要纠正投资者两个错误的认识。第一，代客理财服务不是证券期货投资咨询业务，咨询业务与代客理财的本质区别就在于，进行股票的行为主体究竟是账户持有人本人还是代炒股人。显然代炒股人操纵资方账号进行炒股的行为已经明显超出接受咨询行为的范畴了。第二，任何协议的无效均需要满足约定的无效事由或法定的无效事由，而法定的无效事由只包含如下五种无效事由，分别是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。其中关于违反法律、行政法规的强制性规定这一条的适用有明确的限制。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的第三条，不属于强制性规定，即便代客炒股行为真的违反了该暂行办法，也不能认定协议无效。因此，最终法院以协议内容系协议双方协商一致所作出的结果为由，确认了协议的有效性。相同的案例还有很多。

　　通过该案我们能够明显确认一点，代客理财协议对于签订协议的主体和一般民商事协议相比没有额外的要求，不需要代炒股方具备证券从业人员的资格。只要资方和代炒股方协商一致即可签订代客理财协议。

　　在此，我同时还想补充一个问题。如果，代炒股方为证券从业人员的话，会不会对代客理财协议产生影响。这个问题的产生不是空穴来风，而是有相应缘由的。我国《证券法》对于证券从业人员的限制远超于普通民众，根据《证券法》第一百六十一条规定，证券投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不能有的行为，一个是代理委托人从事证券投资，另一个是与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失，这两个不得实施的行为正好对应了代客理财行为全过程。该条款以及后续的相应处罚条例，也表明了证券从业人员实施代客炒股行为属于违法行为，轻微的会受到行政处罚，严重的可能涉及刑事犯罪。

　　对于这个问题，司法实践中的结论不一，但主流的意见是证券从业人员实施代客理财涉及违法，应当接受处罚。且该违反证券法的行为属于违反法律强制性规定的行为，因此会导致合同无效。

　　通过这个问题的探索我们可以总结以下几个结论：1． 代炒股方不是证券从业人员，对于委托炒股协议的效力不产生影响。2． 代炒股方为证券从业人员，对于代炒股协议的效力现行司法实践主流的看法是会对委托炒股协议的效力产生影响，且证券从业人员需要为其违法违规行为接受相应的行政处罚或被追究刑事责任。

　　问题二：代客理财协议中的保底条款是否会被法院认可

　　仔细思索代客理财这种合作模式，我们会发现一个不平衡的地方。在代客理财协议达成前，资方与代炒股方的地位是不平等的。资方提供的是真金白银的资产，但代炒股方对于其炒股能力却没有什么办法进行佐证。因此由于资方强势的地位，代炒股方为了取信资方往往会与资方在协议中添加一条保底条款。保底条款的内容一般如下：代炒股方在为资方进行炒股时，如炒股产生盈利了，则依照约定进行分成。但一旦炒股出现了本金上的亏损，则代炒股方需要承担该部分的亏损，对于亏损的本金进行填补。通过该保底条款，资方在该合作模式中处于稳赚不赔的地位，而代炒股方为了获得炒股本金也不得不签订该“不平等条约”。

　　然而现实情况是，当炒股本金发生实际亏损时，代炒股方往往会拒绝履行协议的约定，不承担填补亏损的责任，因此资方最终能否取回亏损的本金，就看该保底条款能否被法院认可。

　　在保底条款效力认定前，我们需要对代客理财的性质做一个探讨，因为对于代客理财性质的认定，将会影响该保底条款的效力。传统意义上代客理财，资方和代炒股方可能会被认为存在以下两种关系。

　　第一种是借贷关系，持这样观点的人认为，资方将资金通过存入的设立账户并交由炒股方炒股的行为，是一种资金的借贷。即资方“借给”代炒股方进行炒股，在亏损条件成就时，炒股方需要返还用于炒股的借款。如果认定此种法律关系，保底条款将被认定是一种附条件的还款条款。资方作为借贷一方，无需借出款项的用途，对于借出款项最后产生的结果亦不用承担相应的责任。只需要在条件成就时要求代炒股方还款即可。

　　此种关系虽然在司法实践中常被资方提出，用以承认保底条款的有效性。但该观点很少被法院采纳。这是因为如下两个理由，第一，借贷协议在法律层面上为实践条款，也就是说只有借款实际交付至贷款方时，借贷关系才成立。但是在代客理财的关系中，资方仅仅是将款项打到了自己的股票账户中，借款并未实际移交至炒股方手中，即便双方以借贷协议名义进行代客理财，也较难认定借贷关系的成立。第二，在一般的借贷关系中，借钱一方对于借来的钱怎么使用是有完全的支配权的，但在代客理财的过程中，对于资金的使用时却有明确限定，代炒股方仅能用该笔款项进行炒股，这也明显不符合借贷关系的形式。第三，一般借贷关系中，出借方是通过收取利息的方式获得额外收益的，但是在代客理财过程中，资方却是通过资金分成的方式获得收益，且收益的分成可能远超普通借款的法定利息标准。基于上述三个原因，资方与代炒股方之间的代客理财关系很难用借贷关系来进行评价。

　　第二种是合作关系，持这样观点的人认为，代客理财本身是一种合作事项或者是一种变相的合伙。资方提供资金，代炒股方提供技术，两方相互配合达成共赢。在此种观点下，保底条款的存在却是严重违反合作关系基本原则的存在，将被认定为无效条款。这是因为合作关系的本质目的是共赢，但此种共赢存在一定的不确定性，对于该不确定性合作的双方都应当有着理性的认识，也即对于合作的风险有着完全的认知，故合作的基本原则就是共享收益共担风险。但是保底条款的签订，是基于双方只为了追求利润而忽视了风险的心态而产生的，资方只想获取利益，不想承担风险的想法，明显违背了合作关系中共享收益共担风险的基本原则，是对合作关系的挑战。

　　在过往的司法实践中，绝大多数的法院均认定代客理财双方之间的关系为合作关系，或者是某种特殊的委托关系，认定为借贷关系的情况极少。由于保底条款本身违反合作关系的基本原则，往往被认定为无效条款。

　　当然，保底条款被法院认定为无效条款不仅仅是因为违反合作关系基本原则这一原因，更多的是因为该条款还违反了民法的基本原则。第一，在有保底条款的情况下，资方和代炒股方的权利义务是完全不对等的，资方无需承担风险，只享受收益，代炒股方承担全部风险。这样的条款明显违背民法的平等原则，不被法律认可。第二，在有保底条款的情况下，资方的收益和风险完全不成正比，不符合民法中的等价有偿原则，不被法律认可。

　　通过这个问题的探索我们可以总结以下几个结论：1． 在一般司法实践中，代客理财关系更多的被认定为是一种合作关系。2． 法律对于合作关系的基本要求是共负盈亏，共担风险，保底条款违反合作关系的基本原则，一般会被认定为无效条款。3． 保底条款本身存在违反民法平等、等价有偿等基本原则，一般被认定为无效条款。

　　问题三：代客理财协议的效力是否会被法院认可

　　这个问题不同于前两个问题，前两个问题虽在法理上存在一定争议，但在实际审理过程中法院的判断结果都是较为一致的。但是在这个问题上，除却因炒股方身份原因导致合同无效的可能外，不同法院对于代客理财协议本身是否有效存在着明显的分歧。这种分歧的来源与是否有保底条款，即保底条款在合同中的定性相关。

　　如若在代客理财协议中不存在保底条款，则整个代客理财关系将会变成了一种普通的委托关系，也即代炒股方不考虑亏损的承担，仅根据资方的要求进行炒股。双方之间的代客理财协议为双方协商一致的结果，且不存在保底协议可能存在的违反民法基本原则的情形。则这份代客理财协议一般会被法院认定为有效。

　　如若在代客理财协议中约定了保底条款，在之前的问题中我们也知晓了司法实践中倾向认定保底条款违反合作关系的基本原则，违反民法基本原则，认定保底条款无效。然而保底条款的无效是否会导致整个合同无效却并未有统一的观点。

　　部分法院认为，保底条款属于代客理财协议的核心条款，他是协议双方签订协议的基础，也就是说没有这个条款，资方和代炒股方根本不会去签订代客理财协议。而保底条款被认定无效，将会导致资方和代炒股方代客理财协议的签订基础丧失，签订目的根本无法实现，因此法院认为，保底条款认定无效，那么整个代客理财协议也应当认定为无效。

　　而另一部分法院确认为，保底条款仅仅是代客理财协议中的一部分，他更多考虑的是双方就亏损承担的问题，即便该保底条款无效了，资方和代炒股方仍能通过继续合作的方式进行盈利。所以保底条款的无效不能当然导致代客理财协议的无效。双方在剔除保底条款后应当继续履行合同。

　　这两种不同的观点，在司法时间中长期抗衡，尚无法得到一个主流观点。对此我更倾向于前一种说法。保底条款是作为地位不平等的双方建立基本信任以及合意的基础，如果保底条款无效了，那么双方签订协议的基本合意将不复存在，如果此时再强制双方继续合作下去必然是貌神离合，也不助于合作的继续进行。故我认为，一旦代客理财协议中的保底条款被认定为无效条款了，整个协议本身还是被认定为无效协议更好。

　　这里我想在探讨一个衍生的问题，正如我在先前所说，保底条款极为可能被认定为无效条款，甚至整个代客理财的合同都会被认定无效。那么在这种情况下，对于资方的亏损最终应当如何分担呢？是否由资方自行承担呢？对于这个亏损分担问题，司法实践中法院统一采用民法中的公平原则，观察在整个协议签订和履行的过程中，谁的过错较大。一般常见的分摊比例是各自承担一半，或者一方承担60%另一方承担40%。由某一方全部承担的亏损的情况极少。这也是为了保障法律最基本的公平公正。

　　我们的一些建议

　　在探讨完代客理财最基本的一些常识和司法实践中的做法后，我想最后和各位观众谈一谈，如果我们遇到了某个朋友或熟人要和你一起合作，让你出资他帮你炒股，或者你帮他炒股的时候，我们应该做些什么。

　　如果我们是代炒股一方，第一，首先我们必须保证自己不是证券从业人员，因为证券从业人员代客炒股将会遭受严厉的行政处罚，甚至构成刑事犯罪。第二，我们要约定明确收益的分配比例，防止炒股赚钱后资方赖账。第三，尽量用资方的账号进行炒股，而不是款项打到自己名下账户后进行炒股。第四，不要为了达成代炒股协议，去约定保底条款。

　　如果我们是出资一方，第一，首先我们需要核实对方的身份，避免出现被欺诈的情形发生。第二，我们要尽量用自己的账号让对方炒股，以防出现代炒股方卷钱跑路的事情发生。第三，在约定亏损承担的过程中，尽量公平的约定双方的亏损承担比例。比如出现亏损了由代炒股方承担60%，资方承担40%这样的条款，建议一定不要约定明显不公平的保底条款，这样的条款多数可能是被认定为无效条款的。

　　结语

　　最后，我想和各位股民说的是，股市终究是存在巨大风险的。资方不要轻信代炒股方所谓稳赚不赔的承诺，代炒股方也不要对自己的炒股技巧过分自信。谨慎投资，在有经济宽裕有余力的情况下投资，任何高杠杆的行为都是不提倡。最后，祝各位投资者牛年牛气冲天。

责任编辑：陈诗莹