作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人，专注于非法集资、金融犯罪辩护，今日头条财经领域年度最具影响力创作者，网贷之家年度优秀专栏作者、清华五道口金融研究院未央网年度优秀作者，其带领曾杰非法集资金融犯罪案件辩护团队办理了多起P2P融资中介、私募基金、传销、非法经营类非法集资案件，力求以专业态度办好每一起案件。

曾杰律师

专注于非法集资、金融犯罪辩护

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

卢捷培律师，广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员

广东的戴某某，通过私人交易的形式，将1800万港币兑换成人民币，因此被检察院指控构成非法经营罪，理由是其在国家规定的交易场所以外买卖外汇，且属于情节特别严重，检察院还提供了相关银行流水等证据，相关依据就是最高人民法院于１９９８年８月２８日颁布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释的第三条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。”

也就是说，要将非法买卖外汇行为，解释为依照新刑法第二百二十五条规定的非法经营罪定罪处罚，核心关键有两个，第一，必须是指定场所外的场外交易，第二，必须达到扰乱金融秩序的程度。

但是，法院最终没有认定该项罪名，是因为证据不足吗？不是，当事人戴某某对于买卖外汇的事实不持异议，而法院却认为，被告人戴某某通过私人交易形式将港币兑换成人民币,从当时汇率来看,其以港币兑换人民币并未牟利,且兑换后绝大部分款项存于个人账户,符合其供述兑换目的系自用。被告人戴某某作为资金所有者,并非从事非法买卖外汇的经营者,只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币,而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利,其行为不具有以营利为目的的市场交易性,并非经营行为,故被告人戴某某的行为不构成非法经营罪。

该案最终判处被告人无罪的关键理由，即非法经营罪的前提，必须是一种经营行为，这种经营行为一般具有高频次、针对不特定对象、营利目的等几大特点。因此，提供专门的货币兑换服务的地下钱庄，往往会构成外汇类非法经营罪，因为其专门从事此类外汇兑换业务，交易频次高，针对的客户不具有特定性，凡是有换汇需求的客户他们都能接受，具有低买高卖赚取差价的营利目的以及相关盈利结果，其业务本质属于一种提供货币资金转移的支付结算业务。

但是对于换汇客户而言，其换汇行为往往不具有高频性，交易的对象往往就是固定的几家地下钱庄或者换汇行，其换汇的目的并非用于低买高卖或者倒买倒卖货币本身，而是出于手续便利或者规避政策管制，其本身是支付结算业务中的付款人或者收款人，而非支付结算的中介或者中央交易对手（比如银行就是典型的中央交易对手方），因此，对于此类单纯的换汇者，一般定性为非法兑换外币的行政违法行为，而不是非法经营罪。

实际上，针对这类问题，答案已经很明确了。买卖外汇类非法经营罪，刑法处罚的主体，并非所有的交易者，而是专门从事非法买卖外汇的交易者。比如广东省作为该类案件的高发区域，在2016年《广东省高院关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中就明确提到，“不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”

而在2019年两高发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对买卖外汇型非法经营罪的行为描述是不再是像1998年司法解释单纯规定“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇”，而是将非法买卖外汇类非法经营罪的行为模式规定为“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

也就是说，两高司法解释也开始明确，并非所有的场外交易行为都应该认定为非法买卖外汇，而必须是实施倒买倒卖或者变相买卖行为。

（以上内容系广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师、研究员卢捷培对非法买卖外汇类型非法经营罪定罪关键问题所进行的分析与解读，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议，多交流）

曾律师办理的部分刑事案件：

(因篇幅有限，仅列举近年来办理的刑事案件，以下当事人皆为化名)

1.东北H某某数字货币传销案，涉案金额2.3亿（轻判五年）

2.湖南Z某某涉非法集资案（缓刑）

3.涉案近 8 亿、涉案范围在全国 20 多个城市的集资诈骗案（正在办理中）

4.Z某某金融诈骗案（检察院指控三罪名，量刑建议20年起，成功打掉两个罪名，获得十年以下判决）

5.MM理财传销犯罪案（轻判三年）

6.广东中山杨某集资诈骗罪一案（成功打掉集资诈骗罪名）

7.公安部指定管辖的地下钱庄非法买卖外汇金融犯罪案（缓刑）

……

更多内容：

《到底何为传销组织，何为传销犯罪？》

《收取了砍头息就一定是套路贷中的诈骗罪吗？》