A加油站在存在着与某石油公司特殊优惠政策的情况下，再向B和C两家加油站发出要约，不仅违反了特殊优惠政策的相关规定，同时也体现了A加油站的非法占有目的。

（二）未与内部人员勾结时的罪名

加油站与某石油公司是加盟关系，但加盟关系不能说明二者之间真实权利义务。从本案的具体情况来判断，A加油站是独立核算的单位而并非某石油公司的直营机构，因此双方的加盟关系仅指某石油公司系A加油站的原料供应商，是平等主体之间的基于特定货物的买卖关系。

本案中，A加油站与石油公司之间具有汽油买卖合同关系，两个主体之间形成了较为稳定的合同关系，合同双方本来应当忠实履行合同所设定的义务，但是A加油站违反合同的约定，虚构事实进行诈骗，致使石油公司在合同的履行过程遭受较大的财产损失。因此上述行为符合224条合同诈骗罪规定的类型性行为模式，构成合同诈骗罪。在此过程中，B、C加油站为A加油站进行诈骗提供了帮助，其中钱某向石油公司陈述了虚假事实，使得石油公司的认识错误得以强化；B、C加油站为A加油站虚构销量提供了便利，故A、B、C加油站、钱某构成合同诈骗罪的共同犯罪，A加油站是实行犯，B、C加油站是共犯。

（三）与内部人员勾结时的罪名

从押运员钱某的角度来看，其利用押运汽油这一职务上的便利谎称已经全部的汽油卸到了A加油站油库中，使得石油公司产生了认识错误，石油公司基于这样的认识错误对A加油站进行了返利，造成了某石油公司的财产损失。钱某作为石油公司的工作人员，利用职务上的便利将石油公司的财物据为己有的行为，侵犯了本单位石油公司的财产权利，故钱某的行为成立职务侵占罪。

在此过程中，钱某与A加油站相勾结虚构事实骗取石油公司的财物，能否认定A加油站的站长也构成职务侵占罪？显然，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》对此有明确的认定，其第二条规定“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”。虽然此处上述解释规定的“共犯”，但不应作“教唆犯、帮助犯”等作用较小的共同犯罪人解释，而应解释为“共同犯罪”的犯罪形态。显然，若没有钱某的职务便利所实施的违法行为，A加油站根本不具有骗取优惠政策回款的可能；同样，单纯仅仅依赖于钱某的行为也不可能骗取巨额的优惠价格。

因此A加油站站长赵某（此时已经严格区分了职务侵占罪的犯罪主体只能是自然人，后面为说明方便，我们仍沿用A加油站）、某石油公司的押运员钱某均为职务侵占罪的主犯。

二、被害人损失数额的计算

本案中行为人构成职务侵占罪，根据共同犯罪的处理原则，职务侵占罪中的犯罪数额应当是某石油公司因为骗取行为所导致的损失。

（一）几种计算路径

本案中，主要涉及以下几个需要考量的数额：

1.A加油站获得的政策性返利数额

本案中，A加油站通过虚构事实骗取的石油公司的政策返利数额为：3,000*400=1,200,000元，即120万元。

2.钱某的获利数额

钱某的获利数额为：10*（2000+1000）=30000元，即3万元。

3.A加油站的纯获利数额

A加油站的纯获利数额为其从B、C加油站取得的利润差扣除给钱某的贿买资金：（10,600-10,300）*3,000-30,000=870,000元，即87万元。

4.B、C加油站的获利数额

B、C加油站的获利数额即他们少支出的购买汽油的成本，也就是原来向石油公司直接购买汽油所支出的成本与向A加油站购买汽油所支出的成本之间的差额。因此，本案中B加油站的获利数额是：（10,800-10,600）*2000=400,000元，即40万元；C加油站的获利数额是：（10,900-10,600）*1000=300,000元，即30万元，故B、C加油站获利的总数额是70万元。

5.某石油公司的损失数额

对于某石油公司的实际损失数额，是否就是某石油公司向A加油站的返利数额与B、C加油站的获利数额之和呢？显然不是，因为其向A加油站的返利数额中有一部分给了B、C加油站。准确来讲，其计算方式为从B、C加油站应得的销售款扣除最终只能从A加油站获得的销售款：（10,800-10,300）*2,000+（10,900-10,300）*1,000=1,600,000元，即160万元。

以上五个数额中，哪一个是骗取型职务侵占罪的犯罪数额呢？

（二）骗取型职务侵占罪犯罪数额的认定路径

应当注意是，钱某的获利数额不应当重复计入石油公司的损失数额，因为钱某的获利数额实际上是A加油站获得的返利数额的一部分，也即是A加油站获得石油公司返利后将其中一部分分给了钱某，因此在计算石油公司损失时不应当重复计算钱某的获利数额。

司法实践中经常出现以A加油站实际获利的数额作为本案的犯罪数额，这种方法也值得商榷。通常情况下，该种观点的延伸观点为A加油站获利87万元，钱某获利3万元，因此A加油站构成职务侵占罪的主犯，钱某构成职务侵占罪的从犯。该观点的错误在于：其一，无论A加油站的站长赵某还是某石油公司的押运员钱某，均在职务侵占罪的共同犯罪中起主要作用，其主要作用的衡量并不应以获利多少为标准，而应重点考查其行为对危害结果的影响。其二，如前所述，职务侵占罪是占有型侵犯财产罪的一种，是以被害人的实际损失作为构成要件的结果。其三，以87万元+3万元的组合模式追究刑事责任，无形中把某石油公司的另外70万元的损失置于刑法保护之外。

应当将某石油公司的损失数额认定为本案的犯罪数额，其理由在于：

首先，职务侵占罪是侵犯他人财产权利的犯罪，侵犯财产罪的构成要件结果往往是被害人的损失，而不是行为人获利。因为刑法不禁止获利，只是禁止以损害他人利益的方式获利，因此仅仅以A加油站或者B、C加油站的获利数额来衡量本案犯罪行为所造成的财产损害结果显然不合适。

其次，本案中，A加油站利用钱某的职务便利骗取行为所直接诈骗的数额是石油公司对其的返利数额，但B、C加油站购买石油所少支出的金额也应当计入石油公司的损失，A加油站以低于石油公司的售价向B、C加油站销售石油的行为只是为了其实施职务侵占行为，也就是利用低价售油的行为俩为虚构事实创造条件，而虚构事实的条件A加油站是可以任意选择的。换言之，A加油站完全可以不低于石油公司的价格向B、C加油站出售汽油，待其以此虚构销量骗取石油公司返利后再将70万元分给B、C加油站，因此B、C加油站的获利也是由A加油站的行为所引起。故应当将此部分数额计入石油公司的损失。

综上，将石油公司的全部损失数额160万元作为本案中的犯罪数额进行定罪量刑更符合法律的明确规定。

郑飞律师

上海大学法学院副教授、硕士研究生导师

刑法学博士、商法学博士后

北京市京师（上海）律师事务所刑事一部主任

京师律所刑委会副主任

京师律所刑委会涉税犯罪研究中心主任

曾凡勇：上海大学法院刑法专业2021级研究生

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