摘要：辩论原则是各国民事诉讼法律制度中的重要原则，是当事人充分行使辩论权的理论保障。尽管目前民事诉讼领域辩论原则的理论根据和法律依据存在多种学说，但这些学说都是以自由主义和个人主义思想为基础，强调意思自治，要求法官在诉讼中的作用应当是被动的和消极的。笔者通过两大法系及我国辩论原则之比较，基于我国民事诉讼辩论原则的现状，提出关于我国民事诉讼辩论原则的构想。

    关键词：民事诉讼　辩论原则　辩论权  答辩失权  　　　

    一、民事诉讼中的辩论原则概述

    辩论原则是当事人行使辩论权的保证，其含义一般被表述为：当事人双方在人民法院的主持下，在诉讼过程中，有权就案件事实、争议的问题以及适用的法律提出自己的主张和证据，互相进行辩驳和论证，以查明事实，分清是非，维护自己合法权益的原则。辩论权的行使贯穿于诉讼过程的始终，既包括法庭辩论阶段当事人的口头辩论，也包括通过起诉状、答辩状等形式进行的书面辩论；内容不仅涉及诉讼的实体争议，如证据的三性、事实的认定以及法律的适用问题，也包括诉讼的程序问题，如申请回避、管辖异议等等。简言之，辩论原则是当事人提出事实和证据主张、论证自身实体权利的程序权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文是我国民事诉讼法对当事人辩论权的原则性规定，也是辩论原则的法律依据。

    随着我国民事审判方式改革的深入，特别是2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布施行，使辩论原则所包含的内容，无论从深度还是从广度上都有很大的发展，其体系也更加成熟丰富。

    目前，在民事诉讼领域，辩论原则的理论根据和法律依据主要有如下几种学说：     ——手段说。该学说认为，人都有一种趋利避害的心理，民事争议对于双方当事人而言，都有利害关系，正是由于这种利害关系的驱使，双方当事人必然想尽办法，竭尽全力去收集和提供所有有利于自己的证据。这种利已的心理趋势便成为了法院解决诉讼的杠杆，使法官能够比较容易地推动诉讼的进行。通过辩论查明案件事实，一方面可以防止法官在收集证据过程中不尽力或偏袒任意一方；另一方面如果当事人不积极收集证据，那么败诉风险的承担就可以从制度上予以确定，因为双方当事人都已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且是由法官依法进行了公正慎重的审理，如果由于自己举证不利而败诉，败诉方即使对结果的不满也只能接受。

    ——程序保障说。这种学说由日本法官田也公二提出，他认为只有在当事者之间经过了充分的攻击防御的事实和证据，才能作为法院判决的基础或根据。而法院依职权来确定审理对象或收集证据，往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会，辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。[1]

    ——本质说。该学说认为诉讼中应当充分实现当事人自治，维护和弘扬个人的自由，尊重私权。这种消极的政治观强调，法院作为国家机关，在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理，尽量少干预。

    ——多元说。这种观点认为，在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治，高效率地发现真实，防止出其不意的攻击，确保对裁判高度公平的信赖等多元根据，它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点的根据不是单一的，故称“多元说”。“多元说”近年来已成为一种十分有力的学说。[2]基于该学说，我国有学者认为民事诉讼法规定的辩论原则的法律依据和理论依据有四点：第一，当事人地位平等；第二，当事人应承担举证责任；第三，法院只在特定条件下才主动调查收集证据；第四，诉讼应当公正。[3]

    总的来说，辩论原则的理论根据和法律依据是多样的，但不管学者对此持什么观点，都有其共同的思想基础，即自由主义和个人主义，强调意思自治，法官在诉讼中的作用应当是被动和消极的。

    二、两大法系辩论原则及我国辩论原则之比较

    （一）大陆法系的辩论主义

    大陆法系的辩论原则是指，只有当事人在诉讼中提出并经辩论的事实，才能作为法院判决依据的一项诉讼制度。反之，当事人没有在诉讼中提出的事实就不能作为法院裁判的依据。

    以德、日为例，德国民事诉讼实行当事者主导原则，即辩论，其具体表现为以下两方面：一是法院只允许将其裁判建立在当事人提供的事实基础之上，原则上“排除当事人可使诉讼迟延的陈述”是合理的，即建立“失权”制度。二是法院收集证据的范围，取决于当事人的行为。只有双方当事人进行争辩的事实才有证明需求，即允许法院在当事人双方确定的界限内审查事实的真实性。[4]日本法学家则认为辩论原则分为三部分：1、直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，即法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的事实依据。2、法院应将当事人之间无争议的事实作为判决的事实依据，即法院直接受当事人诉讼行为的约束。3、法院对证据的调查限于当事人在辩论中提出的事实。对于当事人未主张事实，即使法院通过职权调查已得到心证，也不得作为裁判的基础。

    德日的辩论原则，实质上被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。由于辩论原则要求法院裁判的基础是当事人在辩论中所主张的事实，因此就为当事人设定了一种“主张责任”。当事人没有主张的事实，法院不能以该事实为依据进行裁判，后果由当事人自行承担。通过主张责任提出的事实本身是中性的，不管由哪一方当事人提出，法院都可以作为裁判的基础。

    （二）英美法系的对抗式辩论

    由于法文化和文化传统的差异，英美法系国家在民事诉讼理论上没有采用“辩论原则”的提法，但其诉讼实务中实际上贯彻了辩论主义的原则，最典型的就是美国的对抗式辩论原则。可以说，美国的诉讼制度就是建立在该原则之上。    对抗式辩论原则包含三层涵义：[5]首先是审判者处于中立地位，尽量不介入辩论内容，仅仅在辩论终结阶段才允许审判者作出决定，而且禁止审判者主动收集证据或积极的谋求当事者和解；其次是在当事人举证方面实行交叉询问制度和直接言词原则，即要求证人出庭，以便直接听取其作证并实施反问质证；最后是对抗式辩论程序严格地按照精巧的规则来进行，具有高度制度化的特征。现在，美国的对抗式辩论程序的重点是重视证据本身和正当程序的实质性保障。

    如前所述，两大法系的辩论原则虽然在当事人之间实行对抗式辩论上是共通的，但因其诉讼模式不同，其侧重点及法官的作用存在明显差异。首先从侧重点来看，英美法系的对抗式辩论侧重于对正当程序的保障，从其遵循的交叉辩论制度和直接言词原则即可看出；而大陆法系的辩论主义则侧重于辩论与裁判的关系，当事人的辩论主张是法官裁判的基础，制约着法官裁判的范围。其次从法官的作用来看，英美法系的法官在辩论中完全处于中立超然的位置，仅仅是从程序上推进辩论的进行；而大陆法系的法官则有权为保证辩论主义真正发挥作用而适时的向当事人提供建议和意见，即所谓的释明权。[6]

    （三）我国民事诉讼中的辩论原则

    我国民事诉讼中的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼中的辩论原则有着实质上的区别。     在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，其基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，但其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果。这样，尽管我国民事诉讼法的辩论原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但由于没有规定当事人的辩论结果对法院的裁判形成约束，导致了我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。

    而在对我国法律制度有着深远影响的大陆法系，其辩论原则对裁判的形式及法官的行为具有很强的约束力：裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。

    三、关于我国民事诉讼辩论原则的现状及构想

    （一）我国民事诉讼辩论原则的现状

    民事诉讼基本原则是贯穿于整个民事诉讼法和诉讼过程的根本性、指导性的规则。一项原则之所以会被确定为民事诉讼的基本原则，是因为这种法律规范最为简括的昭示或者蕴含了民事诉讼的运行机制或曰运作规律，此也即为民事诉讼法基本原则所赖以确立的实质依据所在。[7]基本原则具有规范性、强制性、包容性和稳定性等特点，其决定了诉讼各阶段的结构和形式，对诉讼立法、司法起着宏观指导作用，对当事人的诉讼行为起导向作用，对法院的审判行为起制约作用。

    现在，随着《证据规定》的实施，辩论原则的内涵有所深化，突出表现在以下几个方面：     第一，辩论的前提是双方当事人主张事实，提出证据，而为当事人取得证据材料提供途径和方法正是辩论原则要求的体现，这在《证据规定》实施后有了新的内容：首先，在保障诉讼公平高效的前提下，明确界定当事人申请法院调查取证的条件、范围，使其更具规范性和可操作性；其次，规定了当事人申请鉴定和重新鉴定的权利和条件，赋予其协商确定鉴定机构的权利；再次，重新界定了证据合法性的要求，明确排除了违反法律禁止性规范而取得的证据，取消了原来对私自录音录像证据“一刀切”予以排除的做法。     第二，诉讼中证人、鉴定人、勘验人出庭接受双方当事人的发问和质询是庭审质证和辩论发挥作用的前提，是“言辞审理”和“直接审理”的必然要求。证人、鉴定人、勘验人有出庭的义务，证人只有在具有规定的“确有困难不能出庭的情形”时才能出具有效的书面证言，否则当事人将承担举证不能的后果；当然，证人也享有法律所保护的权利，如通过民事强制措施和刑罚追究侵害证人人身权利的行为，如判令败诉方对证人的误工费用提供补偿。     第三，法院审理案件基于当事人的互相辩论，而辩论的前提是双方当事人主张的对立，双方当事人对事实和证据没有争议的，法院应尊重其共同意愿。因此，当事人及其代理人在起诉状、答辩状、陈述中承认对己方不利的事实或对方主张的事实，认可对方提出的证据，人民法院应当予以确认。当事人对事实的“自认”约束法院的认定，正是诉讼中贯彻辩论原则的必然结果。     第四，辩论原则保护当事人提出证据的权利，但任何权利的行使都有其限制。就辩论权及其衍生的举证、质证的权利而言，其行使不能侵害对方辩论权的行使，不能庭前不提出证据，在庭审时搞“证据突袭”，或者一审隐瞒证据到二审提出，使对方丧失质证的机会，损害对方的二审审级利益。除了对方的利益之外，也要考虑诉讼本身特点和社会利益，而无论从哪一方面考虑，都不允许当事人滥用其辩论权，过分拖延诉讼，既降低诉讼效率，也造成诉讼的不公正。现在，我国民事诉讼开始实施举证期限制度，虽然当前该制度的规定并不很严格，有许多的例外条款，但这对于约束当事人正当行使辩论权，完善辩论原则无疑具有重要的作用。     第五，既然案件的事实和证据有当事人提供，法律又给当事人提供了取得证据的诸多方法和途径，诉讼中法院调查取证必然应加以严格限制，或者基于当事人的申请，或者基于诉讼程序的正常进行和保护国家、集体或他人利益的需要。在当事人的主张没有证据证明或者证据不足的情况下，当事人必然应承担败诉的不利后果。基于权利义务相一致的原理，强调举证责任是尊重当事人在事实主张和证据提供上权利的必然结果，是贯彻辩论原则非常重要的配套制度。

    然而，作为基本原则，辩论原则的部分内容及适用都与其基本原则地位不相符：     第一，民事诉讼法第12条将辩论界定为当事人的一项权利。那么，对于权利来说，当事人是可以自由选择是否行使或放弃的。而对于基本原则来说，其强制性的根本特征决定了法院和当事人均应受基本原则的约束，不得任意或以合意予以排除。因此，辩论作为民事诉讼基本原则本应具有的强制适用的本质特征与其作为当事人一项诉讼权利的法律地位相矛盾。同时，将辩论界定为诉讼权利使辩论原则的涵义和内容过于狭窄和单薄。作为基本原则，辩论理应具有丰富的法律内涵和多层次多角度的内容。     第二，从司法实践角度看，辩论往往集中体现为法庭辩论，即辩论是当事人在法庭审理的辩论阶段集中进行的言词交锋，忽视其作为基本原则应贯穿于诉讼全过程的应有之义。对于辩论而言，不仅应体现在法庭辩论阶段，还应体现在诉讼的其他阶段。如引发诉讼开始的起诉和答辩，就是辩论的最初表现；在诉讼进行到二审或再审阶段时，也应根据此阶段的特点遵循辩论原则。     第三，在诉讼的某些阶段，辩论原则无法得到充分适用和体现。

    ——答辩制度不健全，无法体现辩论原则。起诉和答辩，构成了当事人在诉讼初始阶段进行的最初辩论。之所以设立答辩制度，从贯彻基本原则的角度来看，是辩论原则的基本要求：一方面，通过交换起诉状与答辩状，可以使当事人在了解对方的诉讼主张的基础上进行有针对性的诉讼准备工作。在此阶段进行的是书面辩论；另一方面，法院则可以根据原告以起诉主张及被告以答辩意见进行的书面辩论了解当事人的各自主张及理由，确定争议焦点。     然而，我国的答辩制度是：答辩是被告一项诉讼权利，当事人在答辩期内不答辩，则丧失在以后的诉讼阶段提出书面答辩状的权利；当事人在答辩期内不提出答辩状，并不影响诉讼的继续进行，被告在法庭审理中仍然有权就原告诉讼主张和案件事实进行辩论。被告不因未答辩而在之后的诉讼阶段丧失对原告进行反驳或答复的权利，被告不答辩对诉讼程序的进行没有任何影响。司法实践中，被告不答辩的情况非常普遍。通常观点认为，辩论仅指在法庭审理中，当事人之间的直接言词交锋。由于对辩论的片面理解，当事人往往不重视答辩而任意放弃。这种现状不符合现代司法理念对公正和效率的要求：第一，被告在答辩期内不答辩而在法庭上对原告进行诉讼突袭，使原告丧失了对被告反驳和答复意见的了解权，导致双方在进行诉讼攻击和防御时地位的不平等，不利于实现程序公正。第二，被告不提出答辩状，势必会使原告无法了解被告对起诉主张的态度，因而难以进行有针对性的诉讼准备。在庭审中极易出现辩论无法进行的情况，造成诉讼迟延的后果，严重影响诉讼效率的提高。     在理想的程序运作状态下，起诉和答辩二者应当先后进行并紧密结合，在原告的告诉行为引发诉讼程序开始后，被告应针对原告的起诉主张和理由进行抗辩，这是完整的诉讼程序不可或缺的环节。     ——辩论原则在二审和再审程序中无法充分体现。既然辩论原则贯穿于诉讼全过程，那么在二审程序和再审程序中，辩论也是不可缺少的。但从立法上看，法律允许在二审（包括适用二审程序的再审）时采用书面审理的方式，这就使得辩论原则在二审程序中无法得到彻底的体现和运用。这样做，不仅在无形中剥夺了当事人进行辩论的权利，而且因缺少听取双方当事人在二审程序中的意见，尤其是关于案件的新意见以及一审中存在的问题，客观上减弱了二审程序的纠错功能。

    （二）关于我国民事诉讼辩论原则的构想

    如前所述，我国现行辩论原则存在不可忽视的问题，应当针对上述问题制定相应解决对策。    1、明确辩论原则的基本原则地位，扩充辩论原则的内涵。     辩论原则是民事诉讼基本原则，是必须牢固确立的观念。稳固辩论原则的基本原则地位并理顺该原则在诉讼程序中的适用问题，笔者认为，应当以我国司法资源为立足点，吸收两大法系关于辩论的合理内涵及精华所在，丰富我国辩论原则的内涵。     这样做的实践意义在于：其一，由于明确辩论原则必须贯穿于诉讼全过程，使辩论对程序的推进作用得以充分发挥，并使其成为保障程序公正的坚石；其二，由于要求法院必须以当事人在辩论中提出的事实作为裁判的依据，使作为诉讼核心的辩论程序真正得以实在化，避免了司法实践中辩论程序空洞化的弊端，有效抑制庭审前的隐形诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”，有效防止司法领域的不正之风；其三，使当事人对实体权利和诉讼权利的处分能够得到完整和充分的体现。法院在当事人主张之外提出诉讼资料并作为裁判的依据，不仅是违反不得“突袭裁判”的司法公正的基本要求，也是对当事人处分权的干涉；其四，能够真正使法院置于中立者的立场，保证其公正裁判，并且使当事人的主体权得到体现，该变过去那种不自觉的将当事人客体化的非正常状态。[8]     2、重视辩论原则在诉讼各阶段的运用。     ——建立答辩失权制度。具体包括以下内容：[9]

    （1）被告在答辩期内不予答辩的，不仅在之后的诉讼阶段中不能再提出答辩，而且视为被告放弃了对原告起诉的抗辩而承认原告的诉讼主张，因此，应当直接作出被告不应诉判决，支持原告的诉讼主张。这就需要在判决种类中增加“不应诉判决”形式，不应诉判决与现有缺席判决的不同是，缺席判决是在当事人一方已应诉但未出庭的情况下作出的；而不应诉判决则是基于被告在诉讼开始时不答辩而引起的。     （2）答辩失权的前提是被告无正当理由在答辩期内不答辩。如果当事人有正当事由或因客观原因无法及时答辩，则构成答辩失权的例外，即当事人在答辩期限内进行答辩确有困难的，经法院准许，可以在答辩期限内向法院申请延期答辩，而不认为是被告放弃了抗辩权。具体何种事由可以构成例外，可以由法院自由裁量。但是，例外必须是非当事人主观原因而导致的逾期答辩情况，其范围应予严格限定，不能自由裁量任意扩大。     （3）被告基于答辩失权的限制，为避免遭受不应诉判决，可能进行虚假答辩或形式上的答辩，而后在庭审中更改答辩内容，进行实质性抗辩。这在客观效果上与不答辩是一样的。为避免这种情形，有必要对被告答辩的内容作出实质性要求。一是从答辩行为的效力上规定答辩行为对法庭审理中被告的辩论行为具有约束力，无特殊理由被告不得推翻最初答辩状中提出的内容，而且不得在庭审中提出答辩状中未主张事实。从此要求看，民事诉讼法规定的15日答辩期的确过于短促，对于在接到原告起诉状时才知道被人起诉的被告，在15日内进行诉讼准备并提交答辩状确实会很紧张。因此，笔者认为，可以适当延长答辩期。具体应当确定多长的时间，应当经过司法部门的实践效果来确定。二是从答辩状的内容上规定答辩状中应当真实的表明答辩的事实理由和主要证据或证据线索，以便原告根据这些事实和证据线索进行诉讼准备。同时，应该坚持直接言辞原则，严格执行双方当事人到庭积极参与辩论的规定。      ——建立预审制度。预审制度是指，人民法院受理起诉后至开庭审理前，负责处理有关程序性事务的专门法官，主要负责当事人主体身份的确认、诉讼请求的固定、庭前证据交换、依职权调查取证以及主持当事人调解、和解等诉讼活动。建立预审制度，一方面有利于在审前确定诉讼请求，增强庭审辩论的目的性；同时，通过庭前证据交换，能够提前确定争议焦点和需要质证的证据，使庭审辩论更具有针对性和对抗性。另一方面，预审制度能够避免审判人员先入为主，使法庭辩论流于形式，造成审判不公以及诉讼资源的浪费。

    ——改革二审审理方式，在二审中充分体现辩论原则。针对辩论原则在二审及适用二审程序审理的再审中作用萎缩的现状，应当对二审的审理方式进行改革：对判决的上诉及适用二审程序审理的再审案件的审理方式，都应采用开庭审理的方式，确保当事人正常的充分的行使辩论权，以便二审法官能够充分了解与案件有关的信息。而对于针对程序问题上诉的裁定来说，可以采用书面审理径行裁判的审理方式，但应当允许当事人在二审向法庭提交书面意见，法官应当指导当事人交换书面意见，并确保当事人向法庭提交书面意见的权利平等，即双方当事人都有权向法庭提交意见，法庭在收到一方当事人的书面意见后应当及时向另一方当事人送达，同时限定该方当事人提交抗辩意见的时间。应当坚决避免法官在收到一方当事人的书面意见后即径行裁判的情况发生。

    结   语

    随着法制建设的深化，尤其是人权的强化，人们不仅要求认真看待自己已有的权利，而且人们还要求赋予自己应有的权利，维护自己的权利。而我国现行民事诉讼的辩论原则已滞后于人们的法治意识，不能满足人们对权利行使的渴望。从目前国内主流学术观点来看是倾向于学习大陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的拘束力。对此，我们应当保持冷静的头脑，采用循序渐进道路，比较的、历史的、辩证的吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短，以实现对我国民事诉讼基本原则的促进和完善。