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(2017)鲁02民申341号再审裁判要旨

《中华人民共和国劳动合同法》规定，经济补偿金的计算标准中的月工资为劳动合同解除或终止前12个月平均工资，该规定虽未明确是否为正常工作期间，但L在解除合同前待岗等情形系A公司根据经营需要所安排，并非L的过错，该期间的工资等各项待遇明显低于正常工作期间，如不考虑实际工作情况，一概以解除劳动合同前最后12个月的绝对期间来计算经济补偿金的月工资数额，对L明显不公平。故一审按L正常工作期间12个月的平均工资标准计算经济补偿金，符合公平原则，二审予以支持，并无不妥。

(2016)鲁02民终9041号二审裁判要旨

A公司认为一审法院对计算经济补偿金基数的月平均工资认定为L正常工作状态下的月平均工资错误。对此，劳动合同法规定经济补偿金的计算标准中的月工资为劳动合同解除或终止前12个月平均工资，虽未明确是否为正常工作期间，但L在解除合同前待岗等情形系A公司根据经营需要所安排，并非L的过错，该期间L的工资等各项待遇明显低于正常工作期间。如果按照A公司主张，不考虑实际工作情况，一概以解除劳动合同前最后12个月的绝对期间来计算经济补偿金的月工资数额，对L明显不公平。对A公司该主张，本院不予支持。

山东省青岛市中级人民法院

民事裁定书

(2017)鲁02民申341号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛A有限公司。

法定代表人：林伯实，董事长。

委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘英海，山东倡通律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：L。

再审申请人青岛A有限公司（以下简称A公司）因与被申请人L劳动争议纠纷一案，不服本院（2016）鲁02民终9041号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

A公司申请再审称：原判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）的规定，申请再审。

本院认为，一、二审根据查明的案件事实，认为A公司因生产经营需要撤销了L原工作的生产线，后因调整新的工作岗位时，双方就调岗等条件未达成一致，L遂申请仲裁要求解除合同并支付赔偿金，在该次仲裁期间A公司解除了劳动合同，解除劳动合同的真正原因实为客观情况发生变化，双方对劳动条件变更未协商一致，导致劳动合同无法继续履行，此情形下解除劳动合同用人单位应向劳动者支付经济补偿金，故，一审判令A公司支付给L经济补偿金，二审予以维持，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》规定，经济补偿金的计算标准中的月工资为劳动合同解除或终止前12个月平均工资，该规定虽未明确是否为正常工作期间，但L在解除合同前待岗等情形系A公司根据经营需要所安排，并非L的过错，该期间的工资等各项待遇明显低于正常工作期间，如不考虑实际工作情况，一概以解除劳动合同前最后12个月的绝对期间来计算经济补偿金的月工资数额，对L明显不公平。故一审按L正常工作期间12个月的平均工资标准计算经济补偿金，符合公平原则，二审予以支持，并无不妥。综上，A公司以原判决适用法律错误的再审申请理由，不成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回青岛A有限公司的再审申请。

审判长： 林荣家

审判员： 翟连颇

审判员： 陈召坤

二Ｏ一七年六月二十二日

书记员： 杨仁和

书记员： 任盛楠

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

(2016)鲁02民终9041号

上诉人（原审被告）：青岛A有限公司。

法定代表人：林伯实，董事长。

委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘英海，山东倡通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：L。

委托诉讼代理人：庄伟伟，山东若真律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙丽萍，山东若真律师事务所律师。

上诉人青岛A有限公司（以下简称A公司）因与被上诉人L劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初字第3988号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

A公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决、改判A公司不向L支付经济补偿金；2.本案案件受理费由L承担。事实与理由：一审法院判决错误的认定事实，适用法律不当，导致案件错判。一、L被解除的原因系旷工，并非因我国《劳动合同法》第四十条第三项原因解除，一审法院判决认定以该条款判决A公司应支付L一次性经济补偿金毫无事实与法律根据。1、L无故旷工事实清楚。2、L以调岗调薪为由提起仲裁不是L无故旷工的理由。3、《劳动合同法》第四十条第三项不适用于本案，一审法院判决以该规定判决A公司支付经济补偿金属于严重的适用法律错误。二、一审法院判决计算经济补偿金的工资标准错误。L在被解除前的12月平均工资A公司已经向一审法院提交，并同时附上了工资表，一审法院判决适用的金额不正确。根据我国《劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定劳动者在劳动合同解除前或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。以上法律条款均规定以L实际解除前12个月的平均工资计算，并没有例外注明需要以L正常工作状态下的月工资计算，从上述规定看，使用L解除前12月平均工资包含待岗期间是符合现行法律规定的。故，一审法院判决在计算L平均月工资时，适用标准、法律错误。

L针对A公司的上诉答辩称，一审判决应支付经济补偿金系正确。

L向一审法院起诉请求：1.A公司支付L解除劳动合同经济补偿金49400元；2.诉讼费由A公司承担。

一审法院认定事实：

A公司是由原青岛振华玻璃厂与台湾玻璃美国销售公司于1993年5月27日经工商行政管理局核准成立的合资企业。其与台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）均为台湾玻璃中国控股有限公司子公司。L于1994年2月1日到台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）工作，后因其所在的生产线转给了A公司，台玻青岛玻璃有限公司安排L调入A公司工作，并自2011年11月1日与A公司建立了无固定期限劳动合同关系。双方在合同中约定L从事收片岗位工作。2012年2月、8月、12月，A公司因受国内外光伏玻璃市场影响经营亏损先后关停了三条生产线，造成包括L在内的多名职工待岗放假。

2013年9月5日，A公司作出青岛A有限公司人事通知并张贴公告，公告载明：“主旨：待岗员工安排工作。内容：1、承董事长指示，公司决定为待岗员工安排工作（见名单）。2、自公告之日起，放假及未放假员工接通知后，到人事课取《人事通知》并签字，于2013－09－09到新岗位报到。3、以上员工未回公司上班或未到新岗位报到者，按旷职论处。”QRG待岗员工安排表载明，拟安排L的岗位为食堂。L因不同意A公司的调岗行为，遂于2013年9月29日申诉于青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（L为申请人，A公司为被申请人），请求裁决解除双方的劳动合同并要求A公司支付加班工资、未休带薪年休假工资以及经济补偿金。

2013年11月8日，A公司的工会委员会作出“员工处分意见书”，认为L员工的旷工行为违反公司规定，同意公司给予解除劳动合同处分。2013年11月12日，A公司发出公告，以L自2013年10月14日至11月12日累计旷工15天以上，违反公司规定为由，给予解除劳动合同处分，并于次日办理了解除劳动合同备案手续。解除劳动合同报告书中载明的“解除/终止合同原因”为“企业解除劳动合同”，解除日期为2013年10月31日。经核算，解除劳动合同前L正常工作状态下的月平均工资为2364.33元。得知A公司解除了劳动合同，L申请变更部分仲裁请求，将解除劳动合同经济补偿金的请求变更为违法解除劳动合同赔偿金。2014年1月23日，青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字[2013]第727号裁决书，以L主张的加班费、带薪年休假工资缺乏有效证据及超过法定的仲裁时效，L在未请假的情况下即不到单位上班，A公司依据单位规章制度并将理由通知工会后解除双方的劳动合同并无不当L为由，裁决驳回L的仲裁请求。L对该仲裁裁决不服，诉来一审法院。2014年12月27日，一审法院作出（2014）黄民初字第1881号民事判决书，判决驳回L的诉讼请求。L对该判决不服，上诉于青岛市中级人民法院。2015年9月16日，青岛市中级人民法院作出（2015）青民一终字第1559号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。对L主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，青岛市中级人民法院判决认为A公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的基础是其是否违法解除劳动合同。根据仲裁及一审查明的事实，L对A公司原生产线撤销后发出调动岗位及降低工资报酬通知不满，故而申请仲裁要求解除劳动合同，A公司在L申请仲裁后又重新发出通知要求L上班，并以L未按要求上班构成旷工为由解除劳动合同，因此，双方的情形符合劳动合同法第四十条第（三）项规定的因客观情况发生变化，致使劳动合同约定无法履行，双方就变更劳动合同内容未达成一致而解除劳动合同的情形，该情形按照劳动合同法第四十六条规定，应当由单位支付经济补偿金，而非违法解除劳动合同赔偿金。因此，原审未支持L主张的赔偿金并无不当，而经济补偿金的主张虽然在仲裁时提出过，但其后变更了仲裁请求，变更为违法解除劳动合同赔偿金，经济补偿金应视为未经仲裁，本案不予处理，L可另行申请仲裁。

2015年11月16日，L以A公司为被申请人再次向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求A公司支付其解除劳动合同经济补偿金49400元。2016年2月5日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2015]第20487号裁决书，裁决驳回L的仲裁申请。该裁决下发后，L对此不服起诉至一审法院，即为本案。A公司未起诉。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、L向A公司主张经济补偿金的请求是否已经超过了仲裁时效；2、L能否依据《劳动合同法》第四十条第（三）项以及第四十六条的规定向A公司主张经济补偿金；3、若A公司依法应向L支付经济补偿金，L在原青岛浮法玻璃有限公司的工作年限是否应当合并计算为A公司单位工作年限。

综合案情及相关法律规定，作出如下判定：

1、关于L的请求是否超过1年仲裁时效的问题。L在得知A公司于2013年10月31日解除了双方之间的劳动合同后，认为A公司系违法解除，遂在仲裁庭审过程中向仲裁委申请将要求A公司支付经济补偿金的请求变更为违法解除劳动合同赔偿金,根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，其仲裁时效期间自此中断，仲裁时效期间重新起算。此后，L的请求又经过一审和二审程序，每次诉讼程序的启动仲裁时效期间即中断重新起算，均未超过1年。最终由青岛市中级人民法院于2015年9月16日作出终审判决，此时L才知道A公司并非违法解除劳动合同，而是属于因客观情况发生变化致使劳动合同无法履行，双方就变更合同内容未达成一致而解除劳动合同情形，A公司应支付L经济补偿金，不应支付赔偿金。同时该生效判决明确告知L可针对经济补偿金另行申请仲裁。因L关于经济补偿金和赔偿金的请求均是基于同一事实且不能同时主张，故一审法院认为L于2015年11月16日就经济补偿金的请求重新申请仲裁并未超过仲裁时效。A公司关于L的请求已超时效的抗辩，不予采纳。

2、关于L能否依据《劳动合同法》第四十条第（三）项以及第四十六条的规定向A公司主张经济补偿金的问题。《劳动合同法》第四十条第（三）项规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的。本案中，A公司因受国内外光伏玻璃市场影响影响导致经营困难关停了L所在的生产线，导致L待岗，其后单方变更L的工作岗位并降低L的职务和劳动报酬。此种情况属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。L对A公司的调岗及降薪行为不予认可，即原、A公司双方未能就变更劳动合同内容协商一致，L因此停止工作并到劳动仲裁委申请仲裁，是其作为劳动者为维护自己的合法权益的一种途径，不应对其合法维权行为过于苛责。而A公司在L申请劳动仲裁后，以L旷工为由解除了双方之间的劳动合同的做法，虽然欠妥，但究其根本仍属于《劳动合同法》第四十条第（三）项所规定的情形下，双方未能就劳动合同的变更达成一致，劳动合同无法继续履行，用人单位只能解除劳动合同的无奈之举。因此，此种情况依据《劳动合同法》第四十六条的规定，A公司应当向L支付经济补偿金。

3、关于L在台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）的工作年限是否应当合并计算为A公司单位工作年限的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，A公司与台玻青岛玻璃有限公司（原青岛浮法玻璃有限公司）均为台湾玻璃中国控股有限公司的子公司，A公司自认L等人系因生产线的转移而由台玻青岛玻璃有限公司调入A公司公司，且未举证证明已经支付了经济补偿金，符合工作年限合并计算的法律规定。故，对于L关于其在原青岛浮法玻璃的工作年限合并计算至A公司的工作年限共计19年的主张，予以采纳。A公司应当向L支付经济补偿金，具体金额为44922.27元（2364.33元/月×19个月）。

综上，一审法院据此判决：A公司于判决生效后十日内向L一次性支付经济补偿金44922.27元。案件受理费10元，减半收取5元,由A公司负担。

二审审理期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是A公司应否向L支付经济补偿金。

根据本案查明的事实，A公司因生产经营需要撤销了L原工作的生产线，后因调整新的工作岗位时，双方就调岗等条件未达成一致，L遂申请仲裁要求解除合同并支付赔偿金，在该次仲裁期间A公司解除了劳动合同，解除劳动合同的真正原因实为客观情况发生变化，双方对劳动条件变更未协商一致，导致劳动合同无法继续履行，此情形下解除劳动合同用人单位应向劳动者支付经济补偿金，一审法院判令A公司支付经济补偿金并无不当。

A公司认为L2013年9月29日申请仲裁期间未上班构成旷工，与事实不符，该期间系双方就劳动合同是否继续履行或解除存在争议，L仲裁时亦申请解除劳动合同，该期间认定为旷工明显不当，本院对A公司该主张不予支持。

A公司认为一审法院对计算经济补偿金基数的月平均工资认定为L正常工作状态下的月平均工资错误。对此，劳动合同法规定经济补偿金的计算标准中的月工资为劳动合同解除或终止前12个月平均工资，虽未明确是否为正常工作期间，但L在解除合同前待岗等情形系A公司根据经营需要所安排，并非L的过错，该期间L的工资等各项待遇明显低于正常工作期间。如果按照A公司主张，不考虑实际工作情况，一概以解除劳动合同前最后12个月的绝对期间来计算经济补偿金的月工资数额，对L明显不公平。对A公司该主张，本院不予支持。

综上，上诉人A公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审预收案件受理费10元，由上诉人青岛A有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长： 徐　明

代理审判员： 王化宿

代理审判员： 高仁青

二Ｏ一六年十二月十九日

书　记　员： 王　繁

-END-

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