文/龚一朵 天同律师事务所合伙人；吴咏谦 天同律师事务所上海办公室

本文共计7,095字，建议阅读时间12分钟

一、引言

诉讼当事方被适当通知是确保程序正当性的重要前提。由于我国对《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（“海牙送达公约”）第10条替代性送达方式作出保留，外国向我国境内送达诉讼相关的文书时，应恪守“中央机构转递”的方式。然而，在华文科技与洛克菲勒一案中（“华文科技案”），美国当事人违反《海牙送达公约》，以邮寄的方式向华文科技送达传票和起诉书，该送达行为的效力得到了美国司法机关的肯认。本文围绕华文科技案展开评述，剖析加州最高法院对于《海牙送达公约》不适用于该案的观点。此外，笔者将以域外送达在国际和国内的实践现状为基础，讨论为什么当下仍需维护《海牙送达公约》适用的排他性，并思考我国如何从规范方面为《海牙送达公约》进入外国判决承认与执行程序提供通路。

二、基本案情

洛克菲勒科技投资（亚洲）七号公司（ROCKEFELLER TECHNOLOGY INVESTMENTS (ASIA) VII，“洛克菲勒”）欲与常州华文科技有限公司（“华文科技”）设立一家新公司。2008年2月，双方签署谅解备忘录（MOU），约定[1]：

“6.双方应通过联邦快递或类似快递，以英语按照本协议规定的地址向对方发出通知，以及通过传真或电子邮件的方式进行通知，并应被视为在快递交寄后3个工作日内收到通知。

7.双方在此服从加利福尼亚州联邦和州法院的管辖，并同意按照上述通知条款规定的程序进行送达。

8.如果本协议双方之间发生任何争议，任何一方可以将争端提交至洛杉矶的司法仲裁调解服务有限公司（JAMS）裁决，……”

双方就谅解备忘录的履行产生争议，洛克菲勒申请仲裁。仲裁程序中所有材料均通过电子邮件和联邦快递发送至谅解备忘录中华文科技的中国地址。华文科技多次收到通知，但既没有回应也没有出庭。2013年11月，仲裁庭作出缺席裁决，认定洛克菲勒有权获得赔偿。书面仲裁裁决同样通过联邦快递和电子邮件发送给了华文科技。

而后，洛克菲勒向加州洛杉矶郡高级法院（“初审法院”）请求确认仲裁裁决[2]，并通过联邦快递和电子邮件将起诉书和传票发送给华文科技。华文科技没有应诉，初审法院于2014年10月23日确认了仲裁裁决（“确认判决”）。

2015年11月，洛克菲勒寻求执行华文科技在美国境内的财产。华文科技遂以确认仲裁裁决程序中的司法文书以邮寄方式向其送达，违反了《海牙送达公约》为由，向加州第二区上诉法院（“上诉法院”）上诉，申请撤销确认判决，加州第二区上诉法院判决华文科技胜诉。[3]

2020年4月2日，洛克菲勒上诉至加州最高法院，加州最高法院推翻了加州第二区上诉法院的判决并发回重审。[4]加州第二区上诉法院最终确认驳回华文科技请求撤销确认判决的申请。华文科技向美国联邦最高法院提出申请调卷再审。2020年10月5日，美国联邦最高法院驳回该申请。[5]

三、双方争议焦点及法院的裁判观点

双方对于仲裁程序中通过电子邮件和联邦快递的方式送达不持异议。双方的争议焦点在于，在确认仲裁裁决的诉讼中，洛克菲勒未以《海牙送达公约》规定的方式送达传票和起诉书，是否会导致该确认判决无效。华文科技主张，洛克菲勒应当以《海牙送达公约》规定的方式，即通过中央机关（我国司法部）转递，向中国境内的公司送达传票和起诉书，而非通过联邦快递。因此，送达程序失当致使初审法院确认仲裁裁决的判决归于无效。洛克菲勒则称，确认仲裁裁决的司法文书已经严格遵照谅解备忘录中载明的方式适当送达。

初审法院在确认仲裁裁决效力的程序中是否存在送达不当？针对此问题，上诉法院最初认为，华文科技与洛克菲勒事先合意以《海牙送达公约》未明确认可的方式送达，该送达不发生效力，进而以送达不具有适当性为由支持了华文科技撤销确认判决的申请。加州最高法院则持相反观点认为，当事人双方合意接受加州的司法管辖，并约定通过联邦快递相互进行通知以代替正式的送达。在这种约定下，向境外邮寄文书属于通知，不属于应当适用《海牙送达公约》的送达（serve）行为。因此《海牙送达公约》不适用于本案。在确认仲裁裁决的司法程序中，邮寄送达并无不当。加州第二区上诉法院在随后的终审审理中，遵从了加州最高法院的裁判理由并作出判决。

四、加州最高法院观点评析

上述各层级的法院均针对初审法院送达程序的适当性发表裁判观点。其中，加州最高法院裁判观点中对于送达的理解，与我国法律制度对于送达的理解截然不同，且最具有代表性。笔者在本文着重对加州最高法院的论述进行评析，并结合国际实践和既往判例，分析其观点的合理性。

加州最高法院的论述逻辑可以简要概括为以下两点。第一，如果《海牙送达公约》能够适用于华文科技案，那么缔约国当事人便不能根据事先合意，以《海牙送达公约》未明确认可的方式进行送达（请见下文第1点的分析）。第二，《海牙送达公约》仅限于域外的正式送达。本案当事人协议管辖并约定以“通知”代替“正式送达”后，向境外邮寄文书仅仅是一种“通知行为”，而非可适用《海牙送达公约》的“正式送达”，故《海牙送达公约》不适用于本案（请见下文第2点的分析）。因此，洛克菲勒未以《海牙送达公约》规定的方式送达传票和起诉书，不会导致该确认判决无效。下文将分别对这两点进行评析。

1.《海牙送达公约》下规定的送达方式能否被当事人约定排除

在海牙公约适用的情况下，《海牙送达公约》规定的送达方式不能被当事人约定排除，又被称为是《海牙送达公约》适用的排他性（mandatory）。即便被告已经实际收到了诉讼的通知，《海牙送达公约》确定的送达方式也应优先于国内法和当事人的约定。这一规则在2003年海牙国际私法会议常设事务局的调研中，被德国、法国、日本、中国等纷纷肯认。美国司法判例Volkswagenwerk案也以此作为裁判的规则。[6]换言之，在适用《海牙送达公约》的案件中，邮寄送达作为替代性送达方式之一，仅在两种情况下可以被允许：（1）根据《海牙送达公约》第10条，送达目的地国不表异议；（2）邮寄送达依据其他的适用法律（例如双边条约）得到授权。从这个角度看，加州最高法院认为缔约国当事人不能根据事先合意，以《海牙送达公约》未明确认可的方式进行送达的观点是合理的。

中美两国同属1964年《海牙送达公约》的缔约国。但中国加入《海牙送达公约》时，对包括邮寄送达在内的三种替代性送达方式声明保留。因此，如恪守《海牙送达公约》的条文精神，华文科技案当事人事先的合意以及加州法的规定，都不足以使得邮寄送达的方式正当化。

于是，加州最高法院便将论述的重心转置于《海牙送达公约》的适用范围，力图排除《海牙送达公约》对华文科技案的适用。

2.《海牙送达公约》是否适用于本案

（1）加州最高法院区分诉讼程序中的“通知行为”和“正式送达”

根据《海牙送达公约》第1条[7]，加州最高法院认为，《海牙送达公约》仅仅适用于正式送达（serve），而不包含纯粹意义上的通知（notice）。这一区分方式与我国的立法规范和司法实践存在差异。《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定（2020修正）》第2条[8]定义的涉外司法文书涵盖十分广泛，且针对大多数司法文书都适用相同的送达程序，这是我国民事诉讼司法职权主义的体现之一，表达了对当事人程序权利充分保护的立法意旨。

然而，从国际社会对该问题的认识看，简化部分文书的送达程序逐渐成为域外送达的发展趋势。以德国为例，德国法院会认为“案件受理阶段的送达之重要性高于案件审结阶段法律文书的送达”。[9]于是，为了提高诉讼效率，在胡克拉床垫和软垫家具厂有限公司和北京富克拉家具销售有限公司一案中，德国奥芬堡州法院依据《海牙送达公约》向我国当事人送达了起诉书和传票，但判决书却采取邮寄的方式进行送达。由于我国立法并未在送达问题上区分不同司法文书，北京市二中院拒绝承认和执行该案第20460/07号判决书[10]，最高院以复函表达了对这一裁判观点的支持。[11]

事实上，对通知与送达适用不同程序来平衡权利保障与诉讼效率两种法价值这一问题，早已为各国立法者关注。只不过，比较法上较为常见的做法是以文书重要性作为区分适用通知或送达程序的标准。日本与中国相同，将送达确立为法院职权，并明确区分“送达”与“送付”。除在程序上产生重大效果的文书，如诉状、申请书、判决等需送达之外，其他文书均可采取电话、电传的方式通知。法国民事诉讼法规定，重要司法文书由执达员、法院书记官送达。而涉及攻击防御内容的文书（事实理由、证据、法律依据等），则应由当事人在有效时间内相互告知，否则法官可将其排除在辩论之外。[12]依笔者浅见，伴随着域外送达主体法院的增加、归口管理等改革措施的落实完善，未来不同类型文书适用不同的程序送达或将成为我国法律修订的趋势。

（2）加州最高法院认为当事人约定通知方式，使“正式送达”沦为“普通通知”，进而排除《海牙送达公约》的适用

华文科技案最为激烈的观点碰撞在于当事人能否通过约定通知方式，排除正式送达程序的适用，使起诉书和传票的递送行为沦为普通通知。

在美国法下，当事人可以预先放弃诉讼程序中的正式送达。加州最高法院认为，本案中，双方签署的谅解备忘录不仅约定通过联邦快递发送通知，而且还明确了此类通知将取代正式的程序送达（consent to service ofprocess in accord with the notice provision above）。此外，华文科技还预先通过协议管辖放弃了送达建立管辖权的职能。加州最高法院据此两项事实，认定对华文科技寄送传票和起诉书，无需以“正式送达”的方式进行，进而无需适用《海牙送达公约》。因此，加州最高法院判决初审法院在确认仲裁裁决时采用的送达方式没有违反《海牙送达公约》。

笔者认为，加州最高法院的论述违背了《海牙送达公约》的缔约意旨。首先，加州最高法院一方面形式上肯定了《海牙送达公约》规定的送达方式具有排他性，另一方面又在实质上认可了当事人可以通过约定接受管辖并放弃送达，以排除《海牙送达公约》的适用。这更像是法官为完成特定的价值目标而刻意做出的法解释。其次，《海牙送达公约》最初的缔约宗旨就是为实现共同的制度目的，选取各国均认可的域外送达方式，同时尊重送达定位的差异性。而加州最高法院的裁判观点，却以美国法下正式送达可以由当事人自愿放弃的“送达私人属性”作为排除《海牙送达公约》适用的依据，将《海牙送达公约》架空于域外送达领域，此种裁判方式笔者难以认同。

五、《海牙送达公约》的适用在当前困境下的突破

送达是民事诉讼程序的链条。程序的稳定性依赖于各环节下的“锁链”肩负起最基本的职能。但在送达方式上，大陆法系和普通法系间存在明显差异：大陆法系国家更倾向于认为，推动“链条”连接的主体限于公权力机关，而普通法系国家则更强调送达私人化。在此背景下，国际社会求同存异，缔结《海牙送达公约》，本质上是欲以缔约国均肯认的方式完成送达，实现权利保障和诉讼效率的平衡。但时至今日，《海牙送达公约》频频被部分国家限缩适用范围，这是不容忽视的制度发展趋势。笔者认为，恪守《海牙送达公约》规定的送达方式的排他性在我国现阶段仍属必要（请见下文第1点）。而我国防止其他国家肆意规避公约适用的最好方式是，坚持以《海牙送达公约》等国际性法律文件判断送达方式的合法性，并将送达抗辩融入外国判决承认与执行等制度中，在立法上加以规范。由于我国在外国判决承认与执行中的送达抗辩制度尚不完善，笔者尝试给出立法建议，以确保《海牙送达公约》经由送达方式合法性要件保持对文书送达国的制约。（请见下文第2点）。

1.维护《海牙送达公约》排他适用的合理性

1964年《海牙送达公约》的缔约背景，于当今国际社会仍然存续。各国送达方式的差异源于民事诉讼制度的差异。大陆法系奉行司法职权主义，所以送达才被定性为公权力的行使。反之，普通法系遵从当事人主义，所以送达统属个人范围内的事务。因此，国际社会尚不存在关于送达的独立的、超国家的概念。[13]依笔者浅见，一定时间范围内，国际社会也很难对送达定性保持一致。反映在司法实践中，便是对两个问题存在尖锐的观点对立：其一，送达方式是否具有意定性，当事人是否可以事先约定放弃正式送达程序；其二，在受送达国表示异议的前提下，域外邮寄送达是否关涉国家主权。这两方面思想的碰撞在华文科技案都有强烈的体现。因此，《海牙送达公约》以送达方式的统一，消弭各国国内法送达制度差异的历史背景仍旧存在。《海牙送达公约》仍是统合各法系对送达方式不同认知的最优手段之一，其规定的排他性的送达方式仍应作为衡量送达适当性的要件。

就我国的制度设计而言，目前尚不存在放弃送达方式合法性要件的立法土壤。近年来，部分学者主张追求送达职能的实际履行，淡化送达方式要件。对此，笔者拙见，在制度土壤尚不足以支撑民事诉讼改革将送达的职能彻底下沉到当事人个人之前，以法院为送达主体对外寄送的司法文书，可能会受到大陆法系国家“侵犯司法主权”的声讨。此外，针对激增的涉外诉讼，民事主体面对非正式送达的诉讼文书，是否具备保障自身权利的素质，不无疑问。正如华文科技案中，华文科技的董事长Curt抗辩称，其曾收到过来自洛克菲勒的联邦快递包裹和电子邮件，但他均没有打开。因此，根植于传统法律观念下的制度变革需要时间完成本土化。在此之前，送达方式作为送达正当性的要件仍然是涉外诉讼中保护中方当事人利益的有效屏障。

2.《海牙送达公约》进入送达抗辩制度的合理路径

我国现行法[14]已构筑了详实完整的域外送达方式规范体系，但这也仅限于对于行为模式的规制。在视送达为公权力行使的大陆法观念下，这种制度的架构可以应对实践中产生的问题。然而，鉴于国际社会对于送达的多重定位，如果不能为“送达方式不当”嵌入相应的法律效果，只是通过侵犯国家司法主权的声明来做外交回应，那么制度的讨论价值会受到极大的减损。将送达方式不当定位为外国法院判决承认与执行的抗辩事由，可以在原本国家主权的抽象政治内涵外，为域外送达制度体系增添更多具象的法律意义，提供实证法基础。

（1）借由《民诉法解释》第543条的规定，明确“送达方式适当”为申请承认和执行外国判决的前提

我国《民事诉讼法》第282条第2句[15]，关于拒绝承认与执行外国法院判决的规范中没有提到程序正当性的问题。故而此前，当事人为行使送达抗辩，便不得不借由社会公共利益为通路，亦或是根据《民事诉讼法》第281条[16]主张申请执行判决因送达不当尚未生效。但是前者导致“社会公共利益”范围过宽，增加判决承认与执行制度的不可预测性；后者则可能难以解决判决书以外其他文书送达方式不适当的问题。立法缺位的情况延续到2015年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（“民诉法解释”）引入缺席判决的送达抗辩制度。《民诉法解释》第543条规定，“申请人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，应当提交申请书，并附外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定正本或者经证明无误的副本以及中文译本。外国法院判决、裁定为缺席判决、裁定的，申请人应当同时提交该外国法院已经合法传唤的证明文件，但判决、裁定已经对此予以明确说明的除外。”根据此条，当事人可以提出的抗辩要件可归纳为两项[17]，即缺席审判和合法传唤。

针对第一项要件，因为出庭应诉可以有效吸收送达瑕疵，以保障送达目的和价值的实现。所以，将送达抗辩限定于缺席审判是合理的。

针对第二项要件合法传唤，条文本身比较模糊。其一，针对域外送达，“合法”是应当依照文书发出地国、还是文书接收地国的法律进行判断？亦或是依照法院地法，即我国法进行判断？其二，该条亦未对送达的客体、送达的方式等关键要件进行明确。

这种规范文意的漏洞和空白尚不能被司法实践所填补。部分法院在认定送达适当性时会只分析送达功能的实现，即提供充分的答辩机会[18]；而部分法院则直接以违反《海牙送达公约》为由对判决不予承认执行。[19]笔者认为，出现上述情形，原因在于法官需根据双方当事人争议焦点调整判决书中论述说理的重心。但是，这种论述思路的差异还是会影响着当事人对于承认和执行结果的判断。所以，笔者认为，可以在规范层面将送达方式适当纳入合法传唤要件，作出进一步明确。

除了我国司法实践的现实需求外，确立送达方式适当作为合法传唤的要件，也是符合我国缔结的国际条约的。依照我国政府签署但尚未批准的国际条约《选择法院协议公约》，其第9条第3项[20]可以解读出，国际社会对送达抗辩要件形成的共识包括送达方式的适当性，即交由被请求国自由裁量“通知被告的方式与被请求国有关文书送达的基本原则”是否相符。因此，将送达方式纳入合法性要件作为考量要素是合理的。

（2）《海牙送达公约》作为判断送达方式标准的合理性

在确立送达方式适当作为申请承认和执行外国判决前提后，接下来的问题是，被请求国应当以何种标准裁量送达方式是否适当。如果给与被请求国过于宽泛的自由裁量送权，显然不利于保护司法的稳定性和可预见性。这时，以《海牙送达公约》为代表的国际性法律文件便有了双向意义：一方面，恪守公约的送达方式的合法性拥有了充分的保障，“而无需受制于受送达国的单方制约”；[21]另一方面，送达如果罔顾公约义务，《海牙送达公约》便会借由我国立法中的送达方式适当性要件进入诉讼程序中，保障被送达人合理的程序利益。

在这种制度下，《海牙送达公约》将难以为送达国本身随意排除适用，其可能由此在当前国际社会中真正找到制度归属和适用上的突破。

六、总结

面对国际社会域外送达的观念革新和信息传递技术的快速发展，如何提高诉讼效率，确实是一个值得进一步探索的问题。然而，美国法院在华文科技案中，通过解释当事人约定，架空《海牙送达公约》排他性的做法有违该公约的缔约宗旨。在民事诉讼制度尚未转型成当事人主义前，我国尚不具备接纳“送达私人化”的制度土壤。保留送达方式合法性的要件，并以《海牙送达公约》等国际性法律文件作为要件衡量标准，是一种既能为国际社会所接受，又可以有效保障涉外诉讼中方当事人合法权益的重要举措。

注释：

[1]原文为英文，为便于论述，本文作者将其翻译成中文。

[2]笔者推测洛克菲勒没有根据《纽约公约》向中国法院申请仲裁裁决的承认与执行，而是向加州法院申请确认仲裁裁决，是由于洛克菲勒欲执行被申请人华文科技在美国境内的财产。根据美国民事制度，仲裁裁决并不天然具有执行力。未经确认或撤销的裁决与仲裁当事人之间的书面合同具有同等效力。因此，洛克菲勒需通过仲裁裁决的确认才能完成接下来的判决执行程序。

[3]Rockefeller Technology Investments (Asia) VII v. Changzhou Sinotype Technology Co., Ltd.(2018) 24 Cal.App.5th 115, 233 Cal.Rptr.3d 814

[4]Rockefeller Technology Investments (Asia) VII v. Changzhou Sinotype Technology Co., Ltd.(2020) 9 Cal.5th 125

[5]详情请见网址：https://www.supremecourt.gov/search.aspx?filename=/docket/docketfiles/html/public/20-238.html.

[6]Rockefeller Technology Investments (Asia) VII v. Changzhou Sinotype Technology Co., Ltd.(2020) 9 Cal.5th 125。

[7]《海牙送达公约》第1条：在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。

[8]《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定（2020修正》第2条本规定所称司法文书，是指起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书。

[9]张文亮：《外国判决承认与执行语境下“送达抗辩”研究》，《当代法学》，2019年第33期，第150-160页。

[10](2010)二中民特字第13890号。

[11] (2010)民四他字第81号。

[12]曲昇霞：《民事送达的目的观转向与制度修正——从偏重通知义务履行到保障受通知权的并重》，《法律科学(西北政法大学学报)》，2020年第38期，第88-97页。

[13]张文亮：《外国判决承认与执行语境下“送达抗辩”研究》，《当代法学》，2019年第33期，第150-160页。

[14]以《海牙送达公约》为指引，以《中华人民共和国民事诉讼法（2017修正）》第267条为统摄，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）》、《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定（2020修正）》、《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定（2020修正）》、《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》四部司法解释细化制度，连同部门规章、地方性法规和地方法院司法解释构成送达方式的规范体系。

[15]《民事诉讼法》第282条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

[16]《民事诉讼法》第281条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

[17]关于合法送达应当定位为外国判决承认与执行的申请人证明事项，还是被申请人需承担举证责任的抗辩事由，我们不在此做立法论的考量。鉴于目前我国当事人对涉外案件的应诉能力仍有待提高，笔者浅见，基于法政策的考量将证明责任分配给申请人并无不当。

[18](2016)苏01协外认3号、(2013)浙甬民确字第1号。

[19]在(2001)二中民认字第01815号、(2005)温民三初字第155号、(2008)二中民认字第01674号、(2010)二中民特字第13890号四个案件中，北京市二中院以及温州中院均以“送达方式违反《海牙送达公约》为由”拒绝承认执行外国法院的判决。

[20]《选择法院协议公约》第9条第3项，“存在下列情形的，可以拒绝承认或者执行：（三）提起诉讼的文书或同等文件，包括诉讼请求的基本要素：a）没有在足够的时间内以一定方式通知被告使其能够安排答辩，除非被告在原审法院出庭并答辩，且在原审国法律允许就通知提出异议的情形下未在原审法院就通知提出异议；b）在被请求国通知被告的方式与被请求国有关文书送达的基本原则不符；”

[21]张文亮：《外国判决承认与执行语境下“送达抗辩”研究》，《当代法学》，2019年第33期，第150-160页。

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