原创 陈兵 黄一笛 上海一中法院

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输

第三期

上海一中院持续策划推出“知刑研讨·控辩审三方谈”系列活动，以期提供探究刑事审判的三维视角，力争每次研讨解决一类争议问题，凝聚最大共识，明确裁判标准，形成司法合力，促进适法统一。

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1月26日下午，上海一中院主办“知刑研讨·控辩审三方谈”第三期活动，此次研讨主题为“电诈案件中涉‘引流’与‘两卡’行为的罪与罚”，由上海浦东法院承办。来自上海高院、上海二中院、上海市检察院一分院、上海市公安局刑侦总队、上海市律协、华东师范大学及部分区人民法院、人民检察院等单位的专家、学者和实务界人士70余人参加会议。与会人员围绕研讨主题、结合典型案例展开充分讨论。

近年来，电信网络诈骗案件持续高发，犯罪模式不断迭代，分工日益细化，呈现出链条化、产业化、非接触等新特征，进而衍生出诸多上下游关联犯罪，形成了电信网络诈骗的犯罪产业链，在事实的认定、定性的把握、量刑的考量和退赃退赔等方面均对司法实务提出了全新挑战。而涉“引流”和“两卡”行为方面的争议尤为突出，亟待统一裁判思路，促进适法统一，彰显司法公信。

Part1

研讨会上，上海浦东法院党组副书记、副院长郑天衣代表承办单位致辞指出：

近年来，电信网络诈骗犯罪屡屡发生，严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，进而严重影响人民群众安全感和社会秩序的和谐稳定。为有效遏制此类犯罪，要坚持对电信网络诈骗犯罪进行全链条打击，切断电信网络诈骗的源头和去向，加大对关联犯罪的查处和惩罚力度。

近期，一大批境外诈骗窝点被成功铲除，大批电信网络诈骗犯罪人员被押解回国，移交司法机关处理。如何巩固打击成果，统一司法适用，共同筑牢打击电信网络诈骗的“防火墙”，协力守护人民群众的“钱袋子”，不断提升人民群众的司法获得感和满意度，确保人民财产权益和社会秩序的稳定，是当前司法实务界和理论界亟需解决的重要问题。

Part2

上海一中院刑事审判庭庭长黄伯青提出：“知刑研讨·控辩审三方谈”的初衷就是通过不同的视角和维度，以问题为导向，结合典型案例展开探讨，最大程度地凝聚共识、促进适法统一，实现治罪与治理的并重。

近年来，公检法司打击电信网络诈骗活动取得一定效果，但是司法实践中还是有不少难点、痛点、堵点，本次选取的问题和案例具有一定代表性。希望通过研讨形成裁判规则，提升审判质效，确保办理此类案件三个效果的统一。

Part3

上海浦东检察院检委会专职委员施净岚、上海市律协理事马靖云、上海浦东法院审委会专职委员马超杰分别从控、辩、审的角度发表意见。

施净岚认为

第一，如果在案证据足以证明按诈骗团伙提供的“话术单”开展“引流”的目的，是为了给上游电信诈骗团伙实施电信诈骗提供帮助，主观明知诈骗并且达到入罪标准，可以认定为诈骗罪共犯。

第二，在办理案件的过程中，应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体行为，依照《“断卡”纪要》等规定，确定为电信网络诈骗等违法犯罪提供“两卡”等行为的罪名。

第三，电信网络诈骗案件追赃挽损工作是电信网络诈骗案件的“最后一公里”，必须对责任认定与追赃挽损路径达成共识。建议构建与罪责刑相适应的不完全连带责任的退赃原则。关于发还问题，应当区分被害人与不适格投资人。

马靖云认为

第一，“引流”主要是为电信诈骗提供精准被害人，“引流”行为看似技术中立和类似平台经营，但是从整个电信网络诈骗而言，危害非常大。对该类行为准确定性，应从立法精神、犯罪构成、惩治的犯罪对象等出发和考虑。

第二，围绕“两卡”犯罪中的罪名适用，从共犯原理、刑法处罚意义、犯罪形态等角度出发，对相关行为予以准确评价。非法利用信息网络罪是预备行为的实行化，帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为的正犯化，掩饰、隐瞒犯罪所得罪以上游犯罪既遂为前提。

第三，设立帮助信息网络犯罪活动罪要从电信诈骗共同犯罪中脱离出来独立成罪，不应再为共同犯罪的全部后果承担退赃义务。要求被告人对涉案金额一律承担连带退赔退赃责任，不符合罪责刑相适应原则，并且不利于被告人回归社会。

马超杰认为

第一，“引流”行为的主要争议在于认定为诈骗罪还是非法利用信息网络罪，要考虑两个层面：一是定罪层面，二是操作层面。由于“引流”手段方法多种多样，行为人主观明知、所处层级、分工不尽相同，所以不能对“引流”案件一概而论，而是要具体案件具体分析。

第二，司法实践中关于“两卡”犯罪主要争议问题在于支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪如何区分，我们可以归纳以下区别：1.主观明知不同；2.帮助时间节点不同；3.证据证明要求不同。

第三，关于退赃退赔：在退赃层面，对于通过实施犯罪直接或间接产生、获得的违法所得，均应予追缴；在退赔层面，应区分罪名，被告人在非法占有、处置被害人财物的情形时，有向被害人作出退赔的义务。关于发还，分情况区分处理。

对谈过程中，与会人员与专家进行了互动交流。

Part4

之后，上海市公安局刑侦总队九支队支队长沈安俊，上海检察第一分院第三检察部副主任朱峰，华东师范大学法学院博士生导师、教授钱叶六分别发表与谈意见。

沈安俊认为

第一，电信网络诈骗形势依然严峻，需全面分析电信网络诈骗犯罪的上下游，准确认定电信网络诈骗犯罪中的共同犯罪，严格分配刑事责任，形成打击合力，实现法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。

第二，区分犯罪形态要准确把握“着手点”，当行为产生侵犯法益的紧迫危险时，认定为电信网络诈骗的“着手”比较合适。同时，结合行为人的主观要件、分层分类，以及话术单等相关证据，如足以证明有诈骗的主观明知，宜认定为诈骗罪共犯。

第三，追赃挽损不要局限于罪名认定，要合理运用法律规范，在追缴、退赔存有争议的情况下，被害人可以通过民事途径进行救济，力求实现财产正义的最大化。

朱峰认为

第一，诈骗共犯主观上应当是明知，而不是概括性认知。“引流”人员的刑事责任可结合个案的具体情况加以判断，从行为人的认识能力、获利程度、身份地位等方面了解行为人的明知程度，重点关注行为人的获利情况和具体层级。

第二，帮助信息网络犯罪活动罪是以认定共犯不足为前提，只有在案证据仅能证明行为人具有概括性、不具体的认识时，宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪。关于帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分，可关注上游犯罪是取得型犯罪还是经营型犯罪。

第三，关于退赃和发还，从社会效果来看，应不限于仅对违法所得进行退赔，并在量刑上予以考虑。关于发还，不宜全部没收，可以根据比例原则进行发还。

钱叶六认为

第一，设立非法利用信息网络罪是基于“打小打早”刑事政策的考虑。帮助信息网络犯罪活动罪是特殊的帮助犯，设立的目的是堵截利用共犯原理处罚可能出现的漏洞。掩饰、隐瞒犯罪所得罪是明知犯罪所得而予以转移，是在他人犯罪既遂后实施的洗钱行为。

第二，非法利用信息网络罪，帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的具体界分应立足于罪名本质。关于罪数的把握，对于存在概括故意、行为具有连续性的情形，应当从竞合的角度从一重罪处断；对于间隔明显的另起犯意行为，应当数罪并罚。

第三，综合判断和考察各个参与人在共同犯罪中的地位和作用、参与犯罪的金额、实际获利、实际经济情况等因素确定按份责任的比例更为适宜。基于不法原因给付的财产，如让人代为行贿或者消除违章记录而给付遭骗的，不予发还。

Part5

上海高院刑庭副庭长李长坤进行总结点评：

电信网络诈骗案件占比很高，相关问题在实践中争议很大，除了罪名的界限，还要注意以下两个问题：

一是注重出罪与入罪的平衡。帮助信息网络犯罪活动和非法利用信息网络罪虽然刑事处罚不重，但是附随后果对行为人的影响严重，应当有所限制。除了要打击犯罪，也要维护秩序，注意保持刑法的谦抑性。

二是应当建立比例连带责任的退赔原则，可按照对后果的原因力确定责任大小。关于发还，有待进一步研讨规则，对于出于严重违法目的或犯罪目的的应当没收。

Part6

上海一中院党组成员、副院长徐世亮强调：控辩审三方谈引导大家积极思考、凝聚共识，寻求广泛接受的规则体系，以解决实践问题，促进司法公正和适法统一。具体可从以下三个方面进行把握：

第一，坚持从立法原意溯源，紧扣刑法的功能去看待问题。要立足于社会背景，把握好政策度，不独立、单纯看案件，不局限于犯罪构成，紧扣罪名承担的刑法功能，确立研究思路。

第二，坚持从整体系统把握，依托体系化方法去解决问题。要从整体上看待网络电信诈骗案中所涉的主要四个罪名的关系，不能孤立地看待每个罪名，而应在犯罪构成体系中定位每个罪名所处的位置，运用体系解释的方法去调和可能出现的罪名交叉问题。

第三，坚持从刑法原理出发，通过规则提炼去指导同类问题。法官要做精刑事审判，结合实践、激活理论的运用，梳理同类规则，做到举一反三。实践中主观明知的认定，要提炼证据判断规则，重视阐释现象背后的本质，对于行为人多次、长期实施失范行为，可以认定其具有相对应的主观明知等。

文：陈兵 黄一笛（上海浦东法院）

图：上海浦东法院

原标题：《控辩审三方谈：电信网络诈骗中“引流”与“两卡”行为的罪与罚》

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