罗翔《刑法学讲义》读后笔记

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罗翔《刑法学讲义》读后笔记

2024-07-10 10:46| 来源: 网络整理| 查看: 265

五星推荐,个人摘录。

 

刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是国家。也就是说,尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚,但它针对的对象却是国家。

刑杀之权是一种由国家垄断的暴力。权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败。无论哪种政治体制下的国家权力,都有滥用的可能,至善至美的权力只存在幻想之国,世俗的任何权力都不可能没有瑕疵在法治社会,刑法不再是刀把子,而是双刃剑,一刃针对犯罪,一刃针对国家权力。权力导致腐败,绝对权力往往导致绝对腐败。

 

 

法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,这是法治国家最重要的刑法原则

 

刑法和民法的解释方法是不同的。民法是私法,调整的是平等主体间的财产关系和人身关系。因为当事人双方的法律地位是平等的,当双方出现民事纠纷必须通过法律定纷止争。所以,民法的解释是可以根据法律的精神比照最相类似的条款进行解释。在民法没有明文规定的情况下,也应该寻求民法以外的法理、习惯等作为裁判的依据。但是,作为公法的刑法则不一样,因为刑法是最严厉的法律,轻则剥夺人的财产,重则剥夺人的自由甚至生命,所以,刑法的解释必须遵循严格解释的方法

 

 

主观解释论认为解释法律一定要探究立法者的原意;客观解释论则认为,立法者的原意根本就是子虚乌有的假设,时过境迁,立法者的原意也无法还原,因此没有必要拘泥于立法原意,完全可以根据客观生活的实际需要去进行解释。

所谓形式解释就是探究语言的形式界限进行解释,而实质解释则是探究条文背后的法律精神来解释。

在刑法中,有两种基本的解释方法,一是文理解释,二是论理解释。所谓文理解释,就是对法律条文的字义,包括词语、概念、标点符号等从文理上所做的解释。在解释法律的时候,首先要尊重立法者的语言表达,所以文理解释是首选的解释方法。

论理解释是按照法律精神去探究法条的内涵,它有两种效果,一是缩小解释,二是扩张解释。

 

刑法中,类推是被禁止的。因为刑罚权恣意扩张可能导致灾难性后果。如果允许类推,司法机关就可创造新的规则,也就拥有事实上的立法权。这是司法对立法的僭越,明显违背三权分立的基本理念。故此,罪刑法定最重要的派生原则就是禁止司法类推。

 

入罪时举轻以明重,当轻的行为构成犯罪,那重的行为更应是犯罪;出罪时举重以明轻,当重的行为不构成犯罪,那轻的行为就自然不是犯罪。

 

对于境外的本国公民提供必要的保护,是政府的职责所在,因为这是主权在民观念的必然延伸。既然国家的主人是民众,那么无论他身处何方,国家都有义务为他们提供相应的法律保护,只有这样,才能让民众真正为自己的国家感到自豪。

有必要一提的是,保护管辖原则有可能与别国的主权和刑事管辖权发生冲突,因此这种管辖往往要受到更为严格的限制。一方面,必须尊重别国的主权,因此必须是本国和他国法律都认为构成犯罪,才有管辖权。另一方面,只有对重罪才可管辖,轻微的犯罪就可以放他一马,没有必要睚眦必报,我国《刑法》规定,只有当法定最低刑在“三年以上”的犯罪,才可以适用我国刑法。

 

为了更好地理解不同的犯罪行为,我们会对犯罪进行分类。一种是理论分类,另一种是法定分类。

理论上的分类有以下两种。1.重罪和轻罪。重罪就是3年以上有期徒刑,轻罪就是3年以下。比如属人管辖原则,中国人在国外犯罪,如果属于轻罪,一般不予追究。

自然犯和法定犯。自然犯就是违反伦理道德的犯罪,任何文明国家都会认为构成犯罪的那些行为,杀人、放火、抢劫、强奸,没有一个文明社会不认为是犯罪;但是还有一种犯罪是法定犯,表面上并不违反人类的基本伦理道德,只是由于国家法律的规定而成为犯罪,比如走私罪,某人从美国带东西到中国,偷逃税额数额较大,构成走私罪,这就是法定犯,因为法律的规定才成为了犯罪。

 

亲告罪和非亲告罪。从字面上就可以理解,刑法中的亲告罪就是亲自告诉才处理的犯罪,我国刑法中有五种亲告罪,分别是侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。除此以外的犯罪,都是非亲告罪。

 

危害行为可以分为两类,一类是作为,一类是不作为。区分作为和不作为的关键就在于违反的是命令规范还是禁止规范。如果违反的是禁止规范,不当为而为之,这就是作为;如果违反的是命令性规范,当为而不为,那就是不作为。

 

刑法理论对此有两种解释:一种是“情况更糟理论”,行为人在没有救助义务的情况下,对危险状态的他人进行救助,后又中途放弃,放弃的行为使得他人的处境比不救前更为糟糕。

另一种是“机会剥夺理论”,自愿救助使得他人丧失了接受其他人救助的机会。因此救助者要对这种机会的丧失承担责任。

 

从社会效果来看,《好撒玛利亚人法》明显要强于《坏撒玛利亚人法》,鼓励人行善比强迫人行善要容易得多。

因果关系其实有两个维度,一是事实上的因果关系,二是法律上的因果关系。条件说筛选出的只是事实上的因果,在这个基础上,还要筛选出法律上的因果关系,这就是相当说。只有在经验法则上,行为当然或盖然性地,也就是高概率会导致结果发生的,才能认为具备法律上的因果关系

 

因果关系是危害行为与结果的客观联系,如果不再属于危害行为,自然也就无须考虑因果关系。在危害行为中有一个非常有趣的理论就是危险转移理论。如果危险属于专业人员负责的范畴,那就不需要考虑因果关系。

在刑法理论中这叫做竞合的因果关系,指两个或两个以上的行为分别都能够导致结果的发生,但行为人在没有犯意联络的情况下,竞合在一起造成了危害结果的发生

如甲故意伤害乙,乙在送往医院过程中发生车祸身死。伤害行为(前行为)本来不会直接导致死亡,但由于介入因素(路上的车祸)使得前行为与死亡结果发生了联系。在这种情况下,前行为与危害结果之间是否还存在刑法上的因果关系呢?

这就要从一般人的常识来看介入因素与前行为是否具有伴随关系,如果前行为会高概率导致介入因素,而介入因素又引起了最后的结果,那么前行为就与结果有刑法上的因果关系。

 

明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。

 

我们会发现故意有两个要素,认识要素与意志要素

认识要素就是明知行为会发生危害社会的结果。一般说来,犯罪人对行为、行为主体、行为对象、行为状态、危害结果等客观要素都应有明确的认识

现代刑法既非客观归罪,也非主观归罪,它试图在两者间寻求平衡,在认定犯罪时,客观行为和主观心态都缺一不可,也即“主客观相统一”,有了客观行为,还必须有主观罪过才能入罪,同样,仅有主观罪过,缺乏客观行为,也无法构成犯罪。在某种意义上,走向成熟期的刑法强调的不是“有罪过必有罪”,而是“无罪过不为罪”

意志要素,就是在认识要素上的心理决议,包括希望和放任。前者是对结果的积极追求,后者是对结果的听之任之。前者是直接故意,后者是间接故意。

 

你会发现,过失有两种义务,一是过于自信过失中的避免义务,应当避免而没有避免;二是疏忽大意中的预见义务,应当预见而没有预见。这些义务或来源于法律法规、规章制度的规定,或来源于社会习俗。比如高空不能乱抛物,这是社会生活的常识,是我们作为人类共同体应该知道的。换言之,如果你违背了人类共同体应当具备的审慎义务,那就必须要为粗心大意付出代价。

 

在司法实践中,如果有证据证明行为人不计后果,不计死活,对危害结果不采取任何挽救措施,那通常是间接故意;相反,如果证据反映出行为人有积极挽救危害结果发生的举动,那通常可以判断为过于自信的过失。

 

正当防卫是为了使国家公共利益、本人或他人的人身财产或其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为。

 

正当防卫是一种私力救济。在法治社会,私力救济被严格限制,紧急状态下才可能行使有限的私力救济,所谓“紧急状态无法律”。正当防卫的本质是“正对不正”,因此该制度对于防卫人不能太过苛求,应当有利于动员和鼓励人民群众见义勇为,积极同犯罪做斗争

 

在司法实践中,不法侵害行为的结束通常可以表现为这样几种形式:不法侵害人已达到了侵害的目的;侵害人失去了侵害能力;侵害人自动中止不法侵害;侵害人向防卫人(或被害人)告饶;侵害人已被抓获。当这些形式之一出现时,就应认为不法侵害已经结束,不应再实行正当防卫行为

 

有许多法律人喜欢做理性人的假设,站在事后角度开启上帝视角,但是没有人是理性人,人们或多或少都有弱点,也许只有机器人才是真正的理性人。法律必须考虑民众朴素的道德情感,而不能动辄以事后诸葛亮的冷漠与傲慢来忽视民众的声音。

 

紧急避险跟正当防卫是比较接近的两个概念。紧急避险的定义,是为了使国家公共利益本人或他人的人身财产或其他权利免受正在进行的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害不负刑事责任。

 

责任排除事由与违法排除事由不同,后者是一种正当化行为,但责任排除事由并非正当行为,它具有违法性,只是在道义上可以得到宽恕。比如严重的精神病人实施犯罪,当然属于违法行为,可以对其进行正当防卫。但精神病人由于疾病的原因,责任被排除,所以不构成犯罪。

 

根据犯罪的实现程度,可分为完成形态与未完成形态,前者完全实现了法条规定的构成要件,是既遂;后者没有完全实现构成要件,包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。比如故意杀人,将人杀死,是既遂;为杀人购买刀具,未曾实施即被抓获,是预备;杀人时,因晕血而昏迷,被害人逃走,是未遂;杀人过程中,良心发现,放下屠刀,是中止。

 

犯罪预备是在预备阶段,犯罪未遂是在实行阶段。所以两者之间最重要的分水岭是着手,着手犯罪不仅意指形式上实施了刑法规定的构成要件的行为,更重要的是在实质上对法益有现实侵害的紧迫性。

 

我国的主流观点从形式和实质两个角度判断着手,行为人开始实施了刑法规定的行为,体现他的法敌对意识;此外,法益有现实侵害的危险性,足以动摇民众的法安全感。不同的犯罪,其实行行为是不同的,所以着手的特点也不一样。即使是相同的犯罪,由于方式或场合的不同,着手的表现形式也有所不同。例如,同样是故意杀人罪,枪杀和刀杀的着手标准就不一样。在枪杀的情况下,一般认为举枪瞄准,正要扣动扳机的时候是杀人的着手。在刀杀的场合,一般认为举刀要砍的时候是杀人的着手,因为此时才对法益有现实侵害的危险性。

 

第一步,根据主观心理说,只有行为人主观上认为可以继续犯罪,但放弃犯罪的,才可能成立中止。如果行为人主观上认为无法继续犯罪,在客观上还可以继续犯罪,显然不成立中止。

 

共同犯罪最可怕的点就在于部分行为之整体责任。虽然行为人只参与共同犯罪一部分,但却要对共同犯罪的全部责任承担责任。两人去偷东西,张三望风,李四去偷,李四偷了10万出门却骗张三说运气不好,就偷了2千,各分1千。由于李四实际盗窃了10万,所以张三的盗窃数额也是10万,部分行为承担整体责任

 

当我们说共同犯罪,首先两个以上的行为人主观上要有共同犯罪的故意,其次,客观上有共同犯罪的行为

犯罪共同说认为,两人以上共同实施符合同一构成要件的行为才可成立共同犯罪,同一构成要件行为必须在罪名上完全相同。按照犯罪共同说,一个人想杀人,一个人想伤害,两人一起犯罪,也不叫共同犯罪。

行为共同说认为,只要有共同的行为,一律理解为共同犯罪。如果张三以伤害的故意,李四以强奸的故意,一同殴打某女,两人成立共同犯罪。

 

共同犯罪,包括正犯和共犯,即实行犯和非实行犯(帮助犯和教唆犯)

 

共犯则是指没有亲手实施符合构成要件的行为,只是通过教唆或帮助正犯的方式来参与正犯行为的人。根据这种标准,正犯是一种实行犯,而共犯则是通过正犯的实行行为来参与犯罪的非实行犯。

 

帮助犯,就是在共同犯罪过程中对正犯实施帮助。通俗来讲,帮助犯是对共同犯罪的强化,强化犯意就是帮助的本质。

 

教唆犯,即造意犯,它指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。如果说帮助犯的本质是强化犯意,那么教唆犯的本质就是创造犯意

 

如果行为人没有教唆他人犯罪的故意,仅仅因为说话不注意,客观上引起了他人犯罪的意念,这属于过失教唆,不能认定为教唆犯。

 

刑罚的根据一定是已然之罪,因为犯了罪所以受惩罚,重罪重刑,轻罪轻刑,无罪不刑,这是最基本的底线。在一个人没有犯罪的情况下,无论为了达到多美好的目标,都不能惩罚他。

 

刑罚追求积极的目的,即犯罪的预防,包括一般预防和特殊预防。一般预防针对普罗大众,要威慑所有人,通俗讲就是杀鸡给猴看;而特殊预防针对犯罪人,剥夺其再犯能力,让他不再犯罪,比如把他关进深牢大狱,这是消极的特殊预防,而积极的特殊预防就是对罪犯进行教育改造,成为守法公民。

 

管制不需要坐牢,它是对罪犯不予关押,但限制其一定自由,依法实行社区矫正的刑罚方法。它是一种限制自由刑,只能针对罪行较轻的犯罪。犯罪分子的自由被限制,包括:遵守法律、行政法规,服从监督;未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;按照执行机关规定报告自己的活动情况;遵守执行机关关于会客的规定;离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执行机关批准;同时,法院在对犯罪分子判处管制时,可以根据犯罪情况,禁止他在此期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定人。

管制的期限为3个月以上2年以下,数罪并罚时不得超过3年。但是管制期间,劳动中应当同工同酬

 

拘役是短期剥夺犯罪分子人身自由,就近实行关押改造的刑罚方法,也是针对罪行较轻的人,由公安机关在拘役所执行。拘役的期限为1个月以上6个月以下,数罪并罚时不得超过1年。参加劳动的,酌量发给报酬,每个月可以回家1到2天

 

有期徒刑是剥夺犯罪人一定期限的人身自由,并在监狱内执行刑罚,强制进行教育改造的刑罚方法。罪行轻重都适用,因为它的刑罚跨度很长,最短是6个月,最长是15年,数罪并罚最长可达25年。服刑期间,强制劳动改造,所以有期徒刑也被称为劳改犯。

 

在讨论多年之后,《刑法修正案(八)》增加了一个条款,就是审判时已满75周岁的老人一般不判处死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外

 

我国对死刑的基本政策是限制死刑,少杀、慎杀。有三类对象不能判处死刑:犯罪时不满18周岁的人、审判时怀孕的妇女、审判时已满75周岁的老人(但以特别残忍手段致人死亡的除外)。

 

同时在执行方式上,死刑有一种特殊的执行方法——死缓。这其实是中国古代法律思想的体现,古代的死刑包括斩立决和斩监候,死缓相当于斩监候。死缓不是延迟执行死刑,而是指死缓期间没有故意犯罪的,两年期满后减为无期徒刑,如果在死缓执行期间确有重大立功表现,两年期满后减为25年有期徒刑。比如张三在死缓期间揭发王五杀过10个人,这就属于重大立功,两年后就可以减为25年

 

附加刑是指补充主刑适用的刑罚方法,又称从刑,它既可作为主刑的附加刑适用,又可独立适用,包括罚金、没收财产、剥夺政治权利和驱逐出境

 

倍比罚金制,就是以违法所得或犯罪涉及的数额为基准,处以一定比例或者倍数的罚金。常见于经济犯罪中,比如生产销售伪劣产品罪,如果销售金额在200万元以上,处15年有期徒刑或无期徒刑并处销售金额50%以上和两倍以下的罚金,这就是根据销售金额来作为一个基准来确定倍数。

 

剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法,实质上是一种资格刑,由公安机关执行。

它剥夺的权限有四种。1.选举权和被选举权。2.六大政治自由,即言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。需要注意的是,尽管出版自由被剥夺,但并非没有著作权,出版权只是著作权中的一个内容,著作权中很多权利可以由他的继承人来主张。3.担任国家机关职务的权利,即不能担任公务员。

4.担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

这四项权限是同时被剥夺的,死刑和无期徒刑应当剥夺政治权利,对危害国家安全的罪犯也应当剥夺政治权利。故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子可以附加剥夺政治权利。

 

没收财产可以没收犯罪分子个人所有财产的全部或部分。但是不能株连,只准没收犯罪分子个人所有的财产,不得没收归其家属所有的财产。同时从人道主义考虑,应当为犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。如果张三受贿400万,被判没收财产400万,其实从张三的个人财产中一共收缴800万。因为有400万叫追缴犯罪所得,还有400万属于没收。

 

刑法中的“应当”是必须的意思,至于“可以”从宽则是可从宽,也可不从宽。

 

自首有多种情形,包括本人主动自首,亲友规劝后陪同自首,还有代首和送首。代首就是亲友代替报案,送首是亲友送着去归案,代首和送首的关键在于是要符合自愿主动,否则就不叫自首

 

累犯,顾名思义就是重复犯罪的人,包括一般累犯和特别累犯。

 

一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满18周岁的除外

 

缓刑

缓刑是对原判刑罚附条件暂不执行,但在一定期限内仍保持执行可能性的刑罚制度。

减刑,是指司法机关依法对服刑人员通过变更原判刑罚,减轻其刑罚的行刑制度。

 

假释,是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑罚后,因认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险,因而附条件地将其提前释放的制度。

出于报应主义的需要,有期徒刑必须执行了原判刑期1/2以上,无期徒刑必须执行了13年以上,才可以适用假释刑期。但如果有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况时,报最高人民法院核准,即便不符合时间条件也可以进行法外假释。

 

另外,追诉时效也可延长,在具备法定条件时,时效可以一直延续下去,对犯罪人追诉至死。包括以下两种情况:一是立案侦查或者法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。也就是说,只要司法机关启动了侦查或审判程序,犯罪人故意逃避的,无论过了过久都可以追诉。二是被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。这个条款是为了防止司法机关互相推诿,民众告状无门,以至案件过了追诉时效

危害公共安全罪,顾名思义,危害行为必须危及公共安全,而非个体安全。这种公共安全是指不特定多数人的生命健康或者重大财产的安全。其判断标准不是主观标准,而是客观一般人标准,根据一般人的生活经验判断,不特定多数人的生命健康或重大财产是否遭遇威胁。

 

投放危险物质罪必须是故意投害毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的行为。成立本罪当然要危及公共安全,而非个体安全

 

交通肇事罪,是日常生活中常见的罪名。违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,即构成交通肇事罪。法条规定了三种级别。

第一档是基本型的,违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役。第二档是交通运输肇事后逃逸,或者有其他特别恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑。

最严重的是第三档,逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。

 

 

不是所有的交通肇事都构成犯罪,只有下列的情况才构成犯罪。

1.死亡1人或者重伤3人以上,负事故全部或者主要责任的。如果肇事者只需负事故的次要责任或者同等责任,很多时候甚至是三方责任,就不一定构成交通肇事罪

4.交通肇事致1人以上重伤本身是不构成犯罪的,除非负事故全部或者主要责任,并具有六种情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚。这六种情形是:酒驾、毒驾、无证驾驶、明知安全装置不全或失灵、没有牌照或者严重超载,以及为逃避法律追究逃离事故现场

 

这两种危险驾驶行为都是《刑法修正案(九)》规定的,超载超速是指从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的。可见,刑法打击的只是客运车的严重超载超速,货运车超载超速并不构成危险驾驶罪。

生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额在5万元以上的行为。销售金额5万元以上不满20万元的,处2年以下有期徒刑或者拘役;销售金额20万元以上不满50万元的,处2年以上7年以下有期徒刑;销售金额50万元以上不满200万元的,处7年以上有期徒刑;销售金额200万元以上的,处15年有期徒刑或者无期徒刑;以上刑期均并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。

 

但是,卖假货的人一般很少有记账的习惯,很难证明其销售金额达到5万元。最高法院通过司法解释解决了这个问题,把5万元的销售金额看成既遂标准,而不是成立标准。换言之,如果行为人的销售金额没有达到5万,虽然不构成既遂,但只要你的货值金额达到了15万,就可以认定为未遂。

走私罪可分为以下三类。

1.走私普通货物、物品罪,构成这种走私罪必须有逃避应缴税额。2.走私特定的货物,比如武器、弹药、核材料、淫秽物品等法律禁止或限制出入境物品,这些犯罪无须有逃避应缴税额的要素,只要违反国家规定,就构成犯罪。

3.走私国家禁止进出口的货物、物品罪,是一种兜底罪,用来填补前两类走私罪之间的空白。比较常见的禁止物品有珍稀植物制品、疫区的肉类、报废车辆等

蚂蚁搬家型走私,是指在1年内曾因为走私给予2次行政处罚后又走私的,直接认定为走私罪。前两次给予行政处罚可以是因为走私普通货物,也可以是走私特定物品,但是后一次又走私的,仅限于走私普通货物、物品。

 

妨害对公司、企业的管理秩序罪中最重要的罪名就是非国家工作人员的商业贿赂,既包括非国家工作人员受贿罪,也包括对非国家工作人员行贿罪。

 

非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为

 

非国家工作人员受贿罪中的索贿和收受贿赂都必须为他人谋取利益,对比国家工作人员构成的受贿罪,只要其有主动索要贿赂的行为,无须为他人谋取利益就可以成立犯罪,显然这也体现了对公职人员犯罪更严厉的打击态势。

 

在非国家工作人员受贿罪中,还有一种情况是单纯受贿,这是指在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,也可构成此罪。这种受贿并不需要为他人谋取利益。只要在经济往来中违规收受了回扣、手续费放进自己腰包,数额达到6万以上,就可能构成犯罪。

 

医生可能在三种情况下收受红包,一是做手术时收受患者红包,二是收受药商的回扣,三是医院领导采购药品收受红包。

对于第一种情况,一般不构成犯罪,因为这种现象比较普遍,刑法是一种最后法,不宜轻易使用,而且如果做手术的医生可以构成犯罪,那么塞红包的患者也可以构成行贿,这样打击面未免太宽。当然,医生的这种行为违反职业道德,可以进行纪律处分,但没有必要上升到犯罪高度。

 

洗钱罪,是指明知是毒品、黑社会性质的组织、恐怖活动、走私、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益,掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。通俗来讲就是把黑钱变成白钱。

向特定的个体比如说向亲友或单位内部人员吸收资金,那就不构成非法吸收公众存款。

 

非法吸收公众存款罪的最高刑是10年,但集资诈骗罪的最高刑是无期徒刑。

 

恶意透支则是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还的行为。

 

司法解释规定了一些推定“以非法占有为目的”的情形:明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的;透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;使用透支的资金进行犯罪活动的;其他非法占有资金,拒不归还的情形。这六点都是根据生活经验来进行推定的。

 

合同诈骗罪跟诈骗罪之间最大的区别,就在于合同诈骗罪一定是扰乱市场秩序的犯罪。本罪的合同一定是经济合同,如果这个合同跟市场秩序无关,比如订婚的彩礼合同,通过谈恋爱来骗钱,直接定诈骗罪即可。

 

以索债(不论是合法债务,还是非法债务)为目的非法扣押、拘禁他人的,定非法拘禁罪,而不是绑架罪。此处的他人不限于债务人,还包括与债务人有利害关系的人,如债务人的近亲属

 

绑架罪是指以勒索财物以及其他非法要求为目的,采取暴力、胁迫或其他方法,绑架他人为人质的行为。处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产

 

绑架罪是一种故意犯罪,都具备“勒索”的目的,或者是勒索财物,或者是勒索财物以外的其他非法利益。目的是否实现不影响本罪的成立,只要实际控制了被绑架人,就构成绑架既遂

 

将妇女、儿童卖往境外的。自产自销

出卖自己子女或亲属,俗称自产自销。四川资中,一位付姓老者先后卖掉四个亲女,还自诩“生娃儿卖比养猪强多了”。这种行为是否构成拐卖妇女、儿童罪,关键看是否有营利的目的。这一般可以根据生活经验进行综合判断。比如通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实,综合判断行为人是否具有非法获利的目的。如果直接把孩子卖给人贩子,或者像付老头那样即生即卖,或者收取高昂的营养费,这都是典型的以营利为目的,应该以拐卖儿童罪论处。

但是,如果不是出于非法获利目的,而是迫于生活困难,或者受重男轻女思想影响,私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养,包括收取少量“营养费”“感谢费”的,属于民间送养行为,不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害,或者具有其他恶劣情节,符合遗弃罪特征的,可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的,可由公安机关依法予以行政处罚。想一想

 

本罪是指明知是被拐卖的妇女、儿童而予以收买的行为。基本刑处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,如果有强奸、非法拘禁、故意伤害等行为的,可以数罪并罚。

 

拐卖与收买属于刑法理论中的“对向犯”,是一种广义上的共同犯罪。

原法条规定,“收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以不追究刑事责任”。最高人民法院的司法解释则将其解释为,如果收买被拐卖的妇女,业已形成稳定的婚姻家庭关系,解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的,可以视为“按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地”。

 

重婚罪包括两类人,一类是重婚者,一类是相婚者。所谓重婚者就是有配偶,依然和别人结婚的;所谓相婚者就是自己没有配偶,但明知他人有配偶而与之结婚的。所以,重婚罪是典型的对向犯,双方都构成重婚罪。犯本罪,处2年以下有期徒刑或者拘役。

 

破坏军婚罪是一种特殊的重婚,被独立成罪,它指明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为。这个打击面比重婚罪要更宽,因为只要与现役军人的配偶同居就可以构成本罪。同居不是事实婚姻,它是以两性关系为基础,同时还有经济上或其他生活上的特殊关系,包括公开同居与秘密同居两种。

破坏军婚与重婚罪是法条竞合关系,如果与现役军人配偶重婚,应以特别法破坏军婚罪论处。如果利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的,应以强奸罪定罪处罚。

 

遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

 

受虐妇女症候群导致的杀人行为可分为三类:其一,对抗性杀人,受虐妇女在争吵中将伴侣杀害,这在实践中最为常见;其二,非对抗性杀人,受虐妇女在伴侣熟睡等平和场合将其杀害;其三,雇凶杀人,受虐妇女雇佣他人杀害伴侣

 

按照美国学者沃克的解释,伴侣对妇女的虐待是循序渐进的。最初是因一些很小的事情而导致轻微的虐待,随后会慢慢升级为真正的身体虐待,在此期间会伴随着施虐者反复向女方忏悔,表达爱意,请求原谅。而原谅对方的女性不久又会再次遭受殴打。沃克认为,因为无力制止虐待行为,女方会完全丧失自信,陷入对伴侣的依赖(获得性依赖,Learned helplessness),因此她们往往选择保持与伴侣的关系,而不是离开。

 

侮辱、诽谤所侵害的是名誉权,导致他人社会评价降低。社会评价降低显然是一种具有价值性的规范判断,它可以理解为一种具有道德评价的信息。对他人名誉的侵犯,也就是在减损社会一般人对他人的道德评价。为了避免法律传达出错误的信息,应该根据社会主流价值观念对“名誉”进行规范评价,排除那些与主流道德无关的信息,避免法律的泛道德化。

 

我们知道,大部分财产犯罪都必须达到一定的数额才构成犯罪,比如一般的盗窃,要数额较大才构成犯罪,司法解释规定达到1000元至3000元以上才叫数额较大,故意毁坏财物一般要造成公私财物损失5000元以上的,才可立案侦查。无论是数额较大,还是数额特别巨大,都是具有价值判断的内容,都应该按照行为人所属群体进行一般化的判断,如果和行为人身份、地位、学识相似的一般人没有对加重数额的认识可能性,对于行为人也就不得追究其结果加重犯的责任

 

司法解释还进一步指出,抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的,以抢劫罪定罪,但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定处罚。

为什么自己把所输赌资或所赢赌债抢走,不构成抢劫罪呢?对于所输的钱,在法律上还是归赌徒占有的;对于所赢的钱,在社会规范上也归赌徒占有。所以,一个在法律上,一个在规范上,都没有非法占有的目的,不构成抢劫罪。但是,手段和目的要统一,为达目的不择手段是错误的。没有非法占有目的,虽然不构成财产犯罪,但如果手段违法,比如采取了非法拘禁、故意伤害等行为,手段行为还是可能单独构成非法拘禁罪、故意伤害罪的。

 

辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。

 

为了避免本罪给刑事辩护带来不利影响,在律师伪证罪法条中增加了一个提示性条款——辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据——试图弱化此罪的严厉程度。

 



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