【中文摘要】清末刑律修定是中国刑法近代化的开端，作为修律主持人，沈家本的刑法思想体现在修律进程中。其责任主义刑法观表现在：反对缘坐制度，主张罪责自负；反对客观归罪，重视主观责任；反对罪刑擅断，要求罪刑均衡。探索刑法近代化过程中的责任主义刑法思想，能为当下刑法责任论的转型提供启示。

【中文关键字】沈家本；刑法思想；责任主义；主观责任；个人责任

【全文】

中国刑法经历过唐律输出、清末刑律修订、引入苏俄刑法等三次国际化进程，清末刑律改革乃中国刑法现代化的开端，是中国近代刑法产生的标志，具有重要的里程碑意义。沈家本因为具备娴熟的古代刑律知识、丰富的刑事实践经验及开阔的国际视野而被委任为修律大臣，先后主持修订了《大清律例》、《大清现行刑律》与《大清新刑律草案》，其丰富的刑法思想体现在修律的整个过程，渗透在其奏折著述及新律条文之中。目前，对沈家本刑法思想的研究主要集中在罪刑法定、刑罚平等、刑罚人道、司法独立、死刑唯一等方面，鲜有学者从责任主义角度分析其刑法思想。责任主义与罪刑法定、法益保护同为刑法的基本原则，以之为视角可以深入探寻沈氏的刑法理念，为当下的刑法责任理论转型提供启示。

责任主义随着西方近代刑法百余年的发展，逐渐与罪行法定、法益保护并列成为刑法的三大基本原则。责任主义是指“没有责任就没有刑罚”的原则，对行为人科处刑罚的前提是其具有非难可能性，而且科处刑罚的刑种与程度应与责任程度相当。没有责任就不成立犯罪（责任是犯罪成立的条件），刑罚的量不能超出责任的程度（责任是量刑的基准）。{1}责任主义既是一个定罪原则，也是一个量刑原则：定罪时，即使行为符合刑法规定的构成要件且造成法益侵害，也不能直接定罪，还要求行为人具有责任能力、故意或过失、违法性认识及期待可能性等责任要素；量刑时，刑罚的种类和程度要与责任的程度相适应，用责任的限度来限定所判处的刑罚。因此，责任主义的实质功能既可以限缩犯罪成立的范围，又可以限制刑罚适用的范围，避免国家刑罚权的恣意扩张。

责任主义要求主观责任和个人责任，排斥结果责任和团体责任。结果责任是指一旦发生损害后果，无论行为人对自身行为的社会意义有无认识、有多大程度的认识，也不管是否值得谴责，一律问罪处刑。团体责任是指只要行为人的行为构成犯罪，不仅要追究其本人的责任，还要追究与行为人存在关联的人的刑事责任。主观责任与结果责任相对立，要求行为人具有责任能力、故意或过失、违法性认识、期待可能性时，才能追究刑事责任，反对结果责任；个人责任与团体责任相对立，要求只能就行为人自己实施的行为对其进行非难，不能归罪和处罚与其行为无关的其他人。此外，责任主义提倡“消极的责任主义”，它与积极的责任主义相对立，是指“没有责任就没有刑罚”，积极的责任主义是指“有责任就有刑罚”。依据刑法基本理念，有责性仅仅是适用刑罚的必要条件而非充分条件，存在基于预防角度考虑有责任不给予处罚的情形，因此积极的责任主义受到批判。现在提倡的是消极的责任主义，其从限制刑罚权的目的出发，认为刑罚的轻重不得逾越责任的范围，不能因一般预防的需要超过责任程度处罚犯罪人，从而保障国民的自由。

我国古代的专制主义导致结果责任和团体责任盛行。根据史料记载，早在奴隶社会就出现了诛族现象，封建社会亦因袭之。在追究刑事责任时，行为人即使没有故意与过失等主观要件也经常被处罚；即使后来刑律对于故意过失有所区分，然而对于没有主观罪过的意外事件依然给予处罚。沈家本身处传统与现代的转型时期，面对以义务为本位的中国传统刑律和以权利意识为内核的西方现代法律，以其渊博丰富的刑律知识、高超过人的处理技巧，在尽可能的范围内融入西方近代刑法思想，成为中国刑法近代化的开端。在责任领域，他主张废除缘坐制度，实现从团体责任到个人责任的转变；重视主观责任，将责任能力、故意与过失以法律条文的形式明确规定为犯罪的必要条件；坚持量刑公正，反对滥用刑罚、刑罚不均。

团体责任是古代刑法的特色，是实行君主专制的附属品。在西方古代刑法史上，曾盛行结果责任与团体责任。如日耳曼法长期保留血亲复仇制度、亲属代偿制度，行为人侵害他人后，侵害者的亲属往往因此付出金钱乃至生命的代价。{2}在古代中国，因为家国一体、伦理本位的思想及宗法制度，导致个人行为与家庭、家族紧密相连，它是团体责任存在的社会基础。团体责任起源很早，奴隶社会就出现了诛族现象。《尚书•泰誓》载：“今商王受，弗敬上天，罪人以族。”商长期奉行“罪人以族”的观念《，尚书•汤誓》载：“……尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦”即一人有罪，连同犯罪人妻子、孩子一并处刑。纵观夏商周三代的刑罚历史，“罪人以族”的观念十分盛行。

战国至秦汉是中国奴隶社会瓦解、封建社会建立的过渡时期，也是封建法制起步和发展时期。基于“乱世用重典”、“禁奸止过，莫若重法”的刑法理念，缘坐制度在战国得到广泛推行，秦国有夷三族、十族的刑律；魏有族、夷乡的规定；楚有夷宗、三族等制度。法家代表李悝所著的《法经》规定：“越城者，一人则诛；自十人以上则夷其乡及族。”缘坐制度在秦国律法中有直接记载，《史记•孝文本纪》集解引应劭曰“秦法一人有罪，并坐其家”.秦始皇时规定“以古非今，族”，其对民众行为的管束不可谓不严格，刑罚制度不可谓不严酷。汉朝初期继承秦朝制度，虽力图休养生息、除秦苛法，然而对于夷三族的法令依然保留。吕氏掌权后，虽然曾明确下令废止族刑，但随后又恢复适用。秦汉时的缘坐制度主要适用于谋反、以古非今、大逆不道等罪，但由于皇权的专制和肆意性，刑罚实践中涉及的罪名远不止上述三种。隋律及《唐律疏议》明确规定对于谋反、谋叛、不道等重罪适用缘坐制度，依不同犯罪株连范围不同，呈现出“刑罚越重，株连越广”的特点。宋元明清的刑法受唐律影响颇深，基本保持唐律的精髓，关于缘坐制度适用的罪名，仍集中于谋反、谋叛、不道等罪，只是株连的范围有所差异。缘坐的执行制度上，一般对于直接参与的正犯施行残酷的生命刑，依据血缘及姻缘对亲属施加生命刑、劳役刑、财产刑乃至肉刑。

缘坐等团体责任形式与中国传统法律中“父权”思想的作用分不开，“父权”家长制下的家庭、家族都要顺从父祖，家里的经济权、法律权、宗教权及教育权都在其手中，正所谓“养不教，父之过”，父权可以教育惩戒子女，甚至可以借助官府的力量流放不肖子孙。相应地，对于子孙的刑事罪行，父祖甚至于家族往往成为统治者实行连带责任的牺牲品。国家的运作和管理是家族管理模式的扩张，根据亲缘之间的长幼、亲疏决定个人的权利义务，以维护家长的绝对权威。个人的“孝悌”及对家族的服从，家族内部的秩序安稳和整体统一的要素，这成为实行缘坐制度的社会思想根源。孟德斯鸠曾说：“在中国，子女犯罪，父亲是受处罚的，秘鲁也有同样的习惯。这个习惯是从专制思想产生出来的。”{3}沈家本深知缘坐制度导致的危害结果，他向清廷上《删除律例内重法折》时陈述缘坐等刑的弊端，请求予以废除：“缘坐之制，起于秦之参夷及收司连坐法。汉高后除三族令，文帝除收擎相坐律，当时以为盛德。”{4}沈家本认为缘坐是一种刑罚制度，并且大略叙述了其变迁的过程：从秦代“连坐”经历了汉朝“三族”、“收擎相坐”、“从坐”至“缘坐”定型。

在沈家本看来，缘坐的危害在于“一案株连，动辄数十人。夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科以重罪，汉文帝以为不正之法，反害于民。”{5}作为清廷在任官员，其自身不便直说缘坐危害，而借助古人之言阐述之。他认为缘坐制度违背了中国古代成法“罚弗及嗣”的古训，惩罚有罪的人而不株连他的子孙体现了刑罚的公平和人道。实行缘坐制度的危害还在于：其一，实行缘坐实际上是对无辜的犯罪人亲属、友朋、乡邻追究刑事责任，动辄得咎的结果导致恐惧蔓延，人们无时无刻不处于恐惧中，这严重妨害人们的行为；其二，为了达到刑罚威慑犯罪的效果，个人成了专制权力肆意的牺牲品，动辄诛三族、灭九族成为预防犯罪的手段，任何人的自由都没有保障。因此，沈氏主张应该尽快将现行律例内的枭首、凌迟、缘坐等酷刑永远删除，以往罪及家属的罪名统统不得适用于亲属。{6}

在解释废除缘坐等酷刑时，沈家本说明了两点原因：一是考虑国外列强对中国刑法酷烈的批判，考察当时世界各国的刑罚制度，对于严酷刑罚大都废止而不用，而且国外列强对于清廷严酷刑罚早已诟病不已，纷纷攫取领事裁判权以避免本国人受到缘坐制度的株连迫害；二是日本变法图强对中国造成震动，日本明治维新带动刑律制度的变革，刑法走向近代化，刑罚逐渐轻缓化。由此可见，沈家本反对团体责任、提倡个人责任的刑法观念实际上受到国外刑事司法理念变化的影响。彼时，伴随着18世纪中叶掀起的工业革命和自然科学的蓬勃发展，启蒙思想家逐渐认识到作为万物之灵的“人”的重要性，为了克服封建刑法的残酷性、肆意性及身份性，主张从人道主义、理性主义出发，将人从封建刑法的桎梏中解放出来，以主观和客观两个方面结合来解释犯罪现象。当时盛行的是实证主义哲学，认为对于人类社会的生活领域也可以采取类似于自然科学的研究方法，应该用所观察到的事实来解释一切。受其影响，李斯特、贝林等依据科学主义、自然主义，将犯罪的外部（不法）和内部（责任）作出了明确区分，创立了古典犯罪论体系。由此诞生的心理责任论强调人只为与自己主观意识相联系的事物负责，实行罪责自负，从而摒弃了蔓延数千年的团体责任，为现代意义的责任主义原则奠定了基础。{7}

沈家本提倡删除重法、罪责自负的努力没有白费，奏折得到清廷的肯定回复，缘坐等酷刑条款，除知情者仍治罪外，其余人等皆免除刑法处罚。嗣后，根据西方近代罪责自负的原则，沈家本在修订《大清律例》时，将律例内缘坐各条永远删除，除知情者仍治罪外，对于不知情者，都给予宽免。从此，一人犯罪株连全家乃至族人、邻里的缘坐株连制度被彻底废除，传统的家族主义为个人主义所取代，开始突出个人的主体地位和价值，从法律上确立了个人责任的原则，具有里程碑意义。

犯罪行为是主观罪过和客观危害的结合，对仅有主观罪过而没有客观危害的行为予以处罚，是主观归罪；对仅有客观危害而没有主观罪过的情形予以处罚，即为客观归罪。翻阅古代刑律文献会发现，表示犯罪人主观心理状态的谋、故、不识、过失、误、遗忘等法律术语，很早就有所记载，以示区分责任程度。在清末修订《大清新刑律》前，这些要素仅发挥过区分刑事责任程度的作用，从来没有上升为区分刑事责任有无的主观要件。古代刑法中客观归罪与主观归罪的情形屡见不鲜，立法规定与司法实践中两类极端案例亦属常见。刑法中主客观一致原则仅适用于部分犯罪，不是刑法的基本原则。我国台湾学者明确指出，中国古代刑法受结果责任、团体责任的支配，经常不问有无故意（过失）而加以处罚。{8}按照《史记•陈胜世家》的记载，秦律中有“戍边失期，当斩”的规定。不论是主观方面的原因，还是纯属客观方面的原因（如连下暴雨），若未按照规定的时间到达服役地点，都要处以极刑。所以“秦律之失，在于不区分情节，只要发生刑律中所规定的后果，一律论处”。{9}

对于客观归罪而言，《唐律》作为封建刑法的模范，以之为分析对象可收管中窥豹之效。如《唐律•盗贼律》对“造畜蛊毒”规定：“造畜者同居家口虽不知情……皆流三千里。”这种情形固然存在团体责任的影子，但也属于客观归罪的规定，实际上所有的团体责任都是扩大范围后的客观归罪。在《唐律•斗讼律》中对过失杀人的“过失”注释为“谓耳目所不及，思虑所不到；共举重物，力所不制；若乘高履危足跌及因击禽兽，以致杀伤之属，皆是。”但是，因耳目不及、虑所不到、力所不制、因击禽兽等原因导致的杀伤人，行为人往往对自己的行为造成的后果预见不到或无法预见，多属于无法预见下的不可抗力、意外事件，存在客观归罪的现象。{10}又如《唐律•杂律》第四条规定：“诸于城内街巷及人众中无故走车马者……因其惊骇，不可静止而杀伤人者，减过失二等。”马惊骇伤人属于不可预见不可避免的情形，将此杀伤结果归罪于行为人，无疑是典型的结果责任、客观归罪。在古代社会，人们认识自然及社会的能力有限，无法科学地解释刑事责任存在的依据。由于存在“恶有恶报”的朴素刑罚理念，一旦发生无法预见或偶然性的死伤结果，总是需要归因于一定的人或物，多数情况下由人来承担归责结果，以求达到安抚民众、稳定社会秩序的目的。

故意、过失等主观要素对于犯罪的意义，沈家本在《论故杀》一文中提到：“夫律贵诛心为恶，重在有意。”{11}即行为人必须有故意（过失）等主观要素时，才可能构成犯罪，若没有主观罪过则根本不构成犯罪。作为执掌刑部数十年的官吏，长期的刑律实践使他明白对于主观上没有故意（过失）的人施以刑罚，不可能实现惩罚改造罪犯、预防犯罪的效果。沈家本在冈田朝太郎等人的帮助下，于1911年制定的《大清新刑律》第十三条规定：“非故意之行为，不为罪。但应论过失者，不在此限。”这是在刑法中第一次明确规定了犯罪必须具备故意或过失的主观要素，它表明故意与过失不仅是分别罪责轻重的条件，也是犯罪成立的必备要件。如此规定具有划时代的意义，从立法上宣告了刑事客观归罪、结果责任的结束。其时，日本、德国等国家刑法理论盛行的是心理责任论，认为人应该只对与自己的主观相联系的东西负责，对于无主观联系的纯粹客观行为后果无须归罪，从而在刑罚中体现了尊重人权。人不再是预防犯罪的手段，而是具有鲜明主体地位的人。在心理责任论的影响下，日本1907年刑法典明确规定了犯罪必须具有“犯罪意思”，以之为蓝本制定的《大清新刑律》也理所当然地规定了故意、过失等责任要素。

此外，刑事责任能力作为犯罪的必备要件规定在《大清新刑律》中，自然人的刑事责任能力主要受到年龄和精神状态的制约，它是确定罪与非罪、此罪与彼罪的标准。从历史渊源来看，中国古代刑法中存在刑事责任年龄的规定，但其思想理念体现的是专制君主对臣民的赦免和宽宥，从来不是免于承担刑事责任的理由。但新刑律第十一条规定：“未满十二岁人之行为，不为罪”，第十二条规定：“精神病人之行为不为罪”。据考证，自商周至明清，老、幼、痴呆一直都是犯罪的主体，处罚老、幼、痴呆表现在：《汉律》九章规定老、幼、痴呆与身心正常人同样待遇，东汉没有完全不罚的老、幼；疯癫病人犯罪，西汉依法处罚；唐、宋、明、清亦不存在完全免责的老、幼、废疾（精神病）。{12}依此观之，新刑律将责任能力的两大要素（年龄、精神状态）明确规定为排除犯罪的事由尚属首次，体现了刑法责任主义的要求，作为刑律修订主持人的沈家本功不可没。

如前所述，现代刑法理论提倡消极的责任主义，在量刑时主张从限制刑罚权的目的出发，认为刑罚的轻重不得逾越责任的范围，防止刑罚成为行为人不应当承担责任的事实的一种报应，从而保障国民的自由。在具体量刑时，应该结合行为责任和行为人责任综合考察，分析行为造成的客观危害及行为人主观恶性，最后得出所应判处的责任刑，要求制刑公正、量刑公平，反对刑罚擅断、滥用刑罚。

沈家本反对严刑酷法，主张刑罚均衡。国家的刑罚制度应当公正地体现罪与刑之间的等价关系，真正体现有罪必罚、罚当其罪，刑种和刑期的确定应该与犯罪行为之间成立对应的均衡关系，断然不能夸大重刑对未然之犯罪的遏制之效和对已然之犯罪的矫正之能。西方刑法先贤贝卡利亚曾经说过：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”在他看来，“严峻的刑罚造成这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。”{13}严刑峻法对于预防犯罪而言收效甚微，甚至会成为鼓励行为人犯罪的帮凶，效果适得其反。沈家本总结秦亡的教训时认为不公正的严刑峻法并不能有效遏制犯罪，秦朝滥用刑罚致使民众不满，最终的结果导致秦国“天下愁怨，溃而叛之。”{14}秦国刑罚严酷导致国家灭亡，往事殷殷可鉴，“重刑之往事大可鉴矣，世之用刑者，慎勿若秦之以刑杀为威，而深体唐虞钦恤之意。”{15}重刑酷法并不能达到“以刑去刑，以杀去杀”的目的，反而激起民怨，终至亡国。沈氏认为只有罚当其罪、刑罚轻缓才能对犯罪起到一定的威慑作用，这也是责任主义刑罚观的要求。

清朝律例对于擅杀、戏杀和误杀三种杀人类型没有进行区别，没有区分犯罪事由、客观危害及主观责任，而是一律同科。沈家本对此表示反对，认为忽视客观危害及罪责轻重的差别一概而论，是一种武断的立法。戏杀没有杀人故意，应该从轻处罚；误杀主观罪责是意识不到，处罚应该轻于擅杀。{16}而这几项犯罪在西方法律中“仅处惩役禁锢之刑”。但是，清朝律例则不加区分皆依照斗杀刑律判处绞监候、秋审缓决。沈家本指出，不从行为人主观的罪过角度区分三罪，而是一律按照死罪处理会导致罪行与刑罚的不均衡。而且既定为绞罪，实际上根据刑罚惯例往往在秋审后改为流刑，致使罪名与刑罚不均衡。因此，应该将上述三种罪行的刑法改为流徒，以示与斗杀的刑罚相区别。{17}

沈家本为反对刑罚擅断，主张删除比附援引。比附援引是指对法律上没有明文规定的犯罪行为，执法者可以比照最相类似的法律条文、成案和定例比附定罪的一种制度。作为我国封建刑法沿用数千年的惯常制度，比附援引给了裁判官员审理案件的极大权力和发挥空间，欲入罪“则附从重法”，欲出罪则“附从轻议”，裁量随意性极大。特别是对于罪轻的人判重罪、无罪的人判有罪，会严重侵害人权，违背刑法责任主义的要求。沈家本在奏请刑律草案删除比附的理由时，运用近代法治论和三权分立论的原则对比附断案的弊端进行了剖析：其一，刑法审判官在法无明文规定时可以比附类似条文，无异于充当了立法者，立法、司法的混淆会导致权力的滥用；其二，比附援引容易导致民众对自己行为丧失预期可能性而无所适从，因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而惴惴不安；其三，比附援引会导致审判官随意出入人罪，损害刑事法治的统一性。{18}允许运用比附援引，实际上就是允许法官造法，不可避免地会出现罪刑擅断、随意出入人罪的结果。因此，他明确指出应该在刑律中删除比附援引制度。

罪行均衡、罚当其罪是刑法责任主义的要求，也是有效预防犯罪的需要。沈家本基于多年刑曹生涯经验，结合当时欧美各国通行刑法理论，提倡刑罚公正、反对比附援引的理念，足见其远见卓识。

在风雨如晦、局势动荡的清朝末年，沈家本因为具有深厚刑律知识积淀、开阔的视野、国际化意识而被任命为修律主持。他善于将传统与现代对接融合，既能继承传统刑律的有益内容，又能接纳国外先进刑法理念为己所用。围绕着新律的修定，他阐述了一系列颇具见地的思想观点，体现在法学著述及新律条文中。这些灿若星辰的刑法思想，成为后世学者研究近代刑法开端不可或缺的珍贵材料，责任主义思想即是其中之一，它理应成为中国近代刑法乃至现代刑法的基石。然而，视野回归到当下，我国现行刑法理论受苏俄影响，刑事归责动态性不足，缺乏相应的归责要素导致刑事责任理论空洞。{19}其主要原因在于我国刑法责任理论还处在心理责任论阶段，在四要件犯罪论体系中对于犯罪主观评价的责任要素仅仅有刑事责任能力、故意、过失等要素，期待可能性与违法性认识没有体系上的地位。“我国现行的四要件体系由客观与主观两大支柱构成，由于二者只是记叙概念，而不是评价概念，所以基本上只能采取心理责任论。”{20}之所以如此，笔者认为主要原因是我国现行责任理论过于重视事实判断而轻视价值判断，责任论缺乏刑法理论的有力支撑，没有为违法性认识、期待可能性等具有规范价值判断的要素提供存在空间。责任的评价就是对责任要素有无、责任程度多少的价值判断，无论是对责任进行体系性的思考还是问题性思考，都应该肯定价值判断的重要性。因为“价值判断作为一种方法论的重要内容，已日益体系化、理论化，并获得广泛的共识，成为主流的主张”。{21}纵观德日刑法，从心理责任论到规范责任论，再到实质责任论，理论发展的每一步都深深打上价值判断的烙印。对于我国刑法而言，应该认真回应责任理论价值判断的需求，重视价值判断的作用。传统的责任理论及刑法构造使我国还处在心理责任论阶段，对犯罪的主观判断重视事实判断而轻视价值判断，相比德日的实质责任论远为落后。在将来的犯罪论体系中，应该引入期待可能性、违法性认识可能性来构建新的责任论体系，以期更好地发挥刑法功能和实现刑罚目的。

【作者简介】

徐小明，单位为中南财经政法大学刑事司法学院。

【参考文献】

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{5}沈家本.历代刑法考附寄簃文存[M].北京：中华书局，1985:2026.

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{15}沈家本.历代刑法考附寄簃文存[M].北京：中华书局，1985:17.

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【出处】《湖北警官学院学报》2015年第9期