第三百六十五条 【组织淫秽表演罪】

组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【立法理由】

(一)立法相关背景

随着人类文明的进步，性道德观念的逐渐形成，性的非公开化已经成为一项原则。实践中一些不法分子为了牟利或者其他目的，组织进行性交、脱衣舞等淫秽性的表演,这种淫秽表演活动败坏社会风气，违背人们正常的性道德观念，伤害了人们的羞耻心，有悖于人们在性生活方面的风俗传统，是一种妨害社会风化的行为，尤其是对青少年有着强烈的腐蚀作用，是引诱、教唆青少年违法犯罪的诱因之一，应当予以禁止。打击淫秽表演活动的组织者，对于维护社会治安，净化社会环境，保护人民的身心健康，促进社会主义精神文明建设，具有十分重要的意义。1990年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》虽然没有直接规定组织淫秽表演罪，但该决定第四条规定，利用淫秽物品进行流氓犯罪的，依照《刑法》第一百六十条的规定处罚;流氓犯罪集团的首要分子，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条的规定，可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑。根据这一规定，淫秽表演行为可以构成流氓罪。实际上间接规定了组织淫秽表演的犯罪。在 1997 年之前，实践中对这种行为，有的地方也是以流氓罪定罪处罚。1997年修订刑法时，对流氓罪进行了分解，考虑到这种行为有悖于我国的社会道德观念具有一定的社会危害性，将其明确规定为犯罪是必要的。因此，刑法将组织进行淫秽表演的明确规定为犯罪。许多国家也有类似的规定。

(二)有关国家的规定

淫秽表演是一种妨害社会风化的行为，许多国家的刑法将淫秽表演行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚。如《加拿大刑法典》规定,淫秽表演罪是指不法提供、实施、参与或准许提供、实施淫秽表演或猥亵游戏的犯罪行为。《德国刑法典》规定,以无线电传播淫秽表演者，以散布猥亵文书罪定罪。《意大利刑法典》规定，上演猥褒性质之公共戏剧、电影、歌咏或为猥亵性质之言词者构成妨害风化之发行、陈列罪。《巴西刑法典》规定，演出猥亵性质的戏剧或放映猥裘性质的电影或进行同一性质的任何演出的,属公开污辱贞节罪。《法国刑法典》规定的妨害善良风俗行为,其中包括故意使公众闻听淫秽表演的行为。美国刑法规定，上演或导演淫秽戏剧、舞蹈、演奏或参与这类表演构成有关淫秽物品的犯罪。

【条文说明】

本条是关于组织淫秽表演罪及其处罚的规定。

根据本条规定,构成组织淫秽表演罪，必须具备以下条件：

1.犯罪主体是淫秽表演的组织者,有些可能是专门从事淫秽表演的组织者,类似“穴头”;有些是酒吧的老板,为招揽生意而组织淫秽表演。表演者不构成本罪，对表演者应采取教育和行政措施使其认识错误，以后从事正当劳动，对于构成违反治安管理的行为，依照治安管理处罚法的规定处罚。对于既是组织者又是表演者的，应按照组织者处理。对于明知他人组织淫秽表演，仍为其提供场所或者其他便利条件的，按照组织淫秽表演罪的共犯处理，应根据其在犯罪中的作用处罚。对于为组织淫秽表演活动卖票或者进行其他服务性活动的，应根据实际情况，区别对待，对于犯罪团伙、集团的成员应当按共犯处理，对于犯罪分子雇用的服务员,一般可不按照犯罪处理。

2.行为人实施了组织淫秽表演的行为。行为人所雇用的演员的多少以及观众的多少，一般并不影响本罪的构成，而应作为犯罪的情节考虑。实践中,这些淫秽表演大多是以牟利为目的,但也有个别情况不是以牟利为目的。不论是否以牟利为目的,均不影响本罪的构成。这里所说的"淫秽表演”,是指关于性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的表演，如进行性交表演、手淫口淫表演、脱衣舞表演等，"组织进行淫秽表演”，是指组织他人进行淫秽性的表演，既可以是公开进行的，也可以是在隐蔽情况下针对部分人进行的。其中"组织”是指策划表演过程,纠集、招募、雇用表演者，寻找、租用表演场地，招揽观众等组织演出的行为。组织的表现形式是多样的，是指在组织淫秽表演过程中起到纠集、组织、指挥、协调等作用，有的在组织淫秽表演过程中的各个环节都发挥组织作用，也有的只是在其中某一个或几个环节发挥作用,有的组织行为是独立进行的,有的组织行为则是受到总的组织者的指示。对于各种不同的情形，应当根据其具体作用作出不同认定，有的可以认定为“组织”的主犯，有的则可以认定为组织的帮助犯或从犯。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第八十六条规定:“以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)组织表演者进行裸体表演的;(二)组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的;(三)组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的;(四)其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。”

根据本条规定,组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。“情节严重”是指多次组织淫秽表演、造成非常恶劣影响，以暴力、胁迫的方式迫使他人进行淫秽表演以及犯罪集团的首要分子等。

实际执行中应当注意以下两个方面的问题:

1. 在聚众进行淫乱活动中,也经常出现由数人作性交表演，其他人观看的情况，这种表演属于聚众进行淫乱的一部分，对于这种行为，应按照本法第三百零一条聚众淫乱罪的规定来处理。对受雇从事淫秽表演的人员,观看淫秽表演者,可以视情节予以治安管理处罚或者批评教育。

2.关于淫秽色情网络直播行为如何定性的问题。随着科技的发展与普及，人们获取信息、传播信息的途径不断增多，社交方式在网络环境下也多种多样。网络直播是在互联网、移动通讯不断普及下产生的一种新兴社交方式，在我国得到迅速发展,由于网络直播可以获得观众的财物打赏或者其他礼物，产生巨大利益，一些不法分子利用直播进行色情表演，有的直播裸体、洗澡等行为,有的直播性行为。对于利用网络直播软件和直播平台进行淫秽色情直播的行为如何定罪，实践中存在不同认识，有的认为属于制作、传播淫秽物品的犯罪,有的认为属于组织淫秽表演的犯罪。网络直播行为不能一概而论，要根据案件的具体情况，分别以制作、传播淫秽物品牟利罪,传播淫秽物品罪,组织播放淫秽音像制品罪,组织淫秽表演罪定罪处罚。

【司法解释性文件】

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36 号，2008 年6月25 日公布)

Δ(组织淫秽表演罪;立案追诉标准)以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段,组织进行淫秽表演,涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)组织表演者进行裸体表演的;

(二)组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的;

(三)组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的;

(四)其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。

【参考案例】

Δ通过网络视频组织淫秽表演的，应以组织淫秽表演罪论处。

《刑法》第三百六十五条规定的组织淫秽表演罪,追究的是淫秽表演组织者的刑事责任。该罪的客观方面包括两个核心要素;是组织行为，包括但不限于策划表演过程，招募、管理表演者，提供表演场地和设备等行为。二是淫秽表演行为,包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或露骨宣扬色情的淫秽性表演行为。

组织淫秽表演罪和传播淫秽物品牟利罪同属于妨害社会管理秩序类犯罪，但两罪在犯罪主体和客观方面均存在差异；组织淫秽表演罪的关注点在于组织行为和淫秽表演行为,追究的是淫秽表演组织者的刑事责任；而传播淫秽物品牟利罪的关注点则在于与淫秽物品相关的传播行为，追究的是淫秽物品传播者的刑事责任。

被告单位和被告人通过网络视频组织淫秽表演的犯罪行为属于组织淫秽表演的一种新型表现形式。通过一对一收费型网络视频方式组织淫秽表演，仅针对网站付费会员提供服务，由于组织表演者,表演者和观看者均处于不同的场所和空间，向会员收费和相应的表演行为均通过网络进行，犯罪活动更加具有隐蔽性，因此这种犯罪手段颇受违法犯罪分子青睐。无论是传统的组织人员进行现场面对面式淫秽表演，还是现代的借助网络媒体组织人员进行视频面对面式淫秽表演，均为组织淫秽表演的表现形式,均应构成组织淫秽表演罪。

需要指出的是，以牟利为目的组织人员通过网络视频进行淫秽表演,此种淫秽表演行为与观看行为系同步进行,且表演者的淫秽表演内容要视观看者在网站充值购买的虚拟礼物价值而定。因此尽管观看者实际上观看的是表演者的淫秽表演视频电子信息，但表演者这种即时性的同步理秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。所以通过网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，不应认定为传播淫秽物品牟利罪。【重庆访问科技有限公司等单位及郑立等人组织淫秽表演案】

△招募模特和摄影者要求模特暴露生殖器、摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的，构成组织淫秽表演罪。

表演概念的内涵是表演者通过自己的形体、动作、声音等可感受的形式将某种信息传递、展示给受众，从而满足受众感官上的感受。本案中，模特在摄影镜头前裸露身体、摆出各种淫秽姿势,表面上是为摄影者提供拍摄素材,但同时也是将自身的人体形象展示给拍摄者，即通过不断变化的肢体动作，将人体形象展示给摄影者，满足摄影者感官上的需求,故模特的行为也明显具有表演性质。

刑法意义上的“淫秽表演”,是指公然以体态性的动作露骨宣扬色情，如跳脱衣舞、裸体舞、性交表演、手淫、口淫表演等。淫秽表演有两个特征:一是诲淫性，即行为必须具有客观上挑起他人不正常性刺激、性兴奋的作用。如果表演行为不具有这种作用，就不会危害社会的健康性风尚，也就没有运用刑罚进行惩治的正当根据。二是公开性，即必须在多数人或者不特定人面前进行表演。如果淫秽表演只在特定少数人面前进行，其所产生的危害也只局限于这些特定的少数人，就不会对社会的健康性风尚产生不良影响。相反，淫秽表演如果在多数人或者不特定人面前进行，其影响范围就会超出特定受众，危害社会的健康性风尚。本案中，模特在摄影者镜头前的表演，完全符合淫秽表演的上述两个特征。首先，从诲淫性看，棋特在摄像过程中不仅有暴露性器官的行为，而且还当众做出很多淫秽的姿势，客观上能够引起他人的性刺激、性兴奋,属于以体态动作露骨宣扬色情，有关部门也因此将该表演鉴定为淫秽表演节目没有。其次，从公开性看,尽管模特进行淫秽表演的受众并非类似电影观众那样一般意义上的观众,而是拍摄淫秽图像的摄影者,但这些摄影者是董志尧从互联网上公开招募而来的，只要缴纳拍摄费用,携带较为高端的相机，就能参与拍摄活动，成为该淫秽表演活动的受众。由此可见，参与摄影活动的人具有不特定性，且随着拍摄场次的增多,这类受众的人数也增多。因此，本案中的模特属于在不特定多数受众面前露骨宣扬色情，其表演行为属于刑法意义上的淫秽表演。

组织淫秽表演罪中的组织行为是指策划、指挥、安排淫秽表演的行为，如招聘、雇用他人进行

组织淫秽表演罪中的组织行为是指策划、指挥、安排淫秽表演的行为，如招聘、雇用他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所,组织多人观看等。本案中被告人董志尧以人体摄影为名，从互联网上招募模特和摄影者,为整个拍摄活动预定场地，且要求、鼓励模特配合摄影者的需要进行淫秽表演,在整个淫秽表演活动中,董志尧都处于一种绝对主导地位,属于典型的淫秽表演组织者。[董志尧组织淫秽表演案]

△一对一的表演活动中，由于受众具有不特定性与多数性，符合组织淫秽表演罪的公开性特征，不影响组织淫秽表演罪的认定。

在一对一式的表演活动中,尽管这种淫秽表演的受众只有一人，但该受众是从网上公开招募而来的，具有不特定性，且表演次数多，受众人数达到多数，符合淫秽表演的公开性特征。此类表演性质的认定，与对组织一对一式的网络裸聊的定性有共同之处。当行为人以营利为目的，组织他人在互联网上同不特定的个体进行点对点式的裸聊,并以体态性的动作露骨宣扬色情，进而挑动聊天对象不正当的性刺激、性兴奋时，司法实践中普遍认同对组织裸聊者认定组织淫秽表演罪。如果以每次表演时受众只有一人，没有危害到社会的健康性风尚为由，就认定不构成组织淫秽表演罪，显然不利于对该类犯罪的打击。因此，在认定组织淫秽表演罪时，不仅要关注受众人数的多少，而且要关注受众特定与否。[董志尧组织淫秽表演案