转载：京法网事

作者：张科

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手机卡被非法补卡从而导致资金被盗转，电信运营公司是否需要承担责任呢？

基本案情及审理结果

2011年4月7日，罗某在某电信运营公司实名办理了号码为186XXXXXXXX的通信业务。2015年4月1日，该电信运营公司营业厅受理以罗某的名义办理的补卡业务，办理补卡业务申请人所使用的证件系姓名为罗某的临时居民身份证。当日下午，罗某向公安机关报案。

罗某为证明受损数额，提交银行业务转账回单，回单显示在2015年4月1日，罗某在A银行的账户通过手机银行向案外人转账共计110 000元，罗某在B银行的账户通过手机银行向案外人转账共计12 600元，罗某在C银行的账户通过手机银行向案外人转账10 800元；电信运营公司对上述证据真实性认可，但主张与其无关。电信运营公司为证明罗某办理了补卡业务，提交临时居民身份证复印件及罗某签字的综合业务登记单；罗某对上述证据真实性均不认可，主张从未办理过临时居民身份证，综合业务单上的签字也非其本人签字。罗某向法院申请调取2015年4月1日当天补卡的监控视频，经法院询问公安机关，公安机关表示对罗某的报案未立案，未留存相关视频。电信运营公司表示未留存相关视频。

经询问，罗某认可通过手机银行办理转账业务需要输入手机银行登录密码、短信验证码及支付密码方可完成转账。罗某亦认可其被盗的三个手机银行账户的登陆密码和支付密码均一致，且原密码在被盗时未被修改。

罗某诉至法院，主张电信运营公司单方面停止履行合同义务，并为他人办理了与其使用的手机号码相同的电话卡，致使其银行卡内现金被盗，应赔偿其全部被盗金额133 400元；电信运营公司辩称：罗某来我营业厅办理补卡手续时是提供的临时居民身份证，符合补卡业务的规定。我公司没有实施侵权行为。罗某所说的银行卡现金被盗现象是否属实应当由公安机关认定。即使罗某所说的现金被盗属实也与补办手机卡没有直接的关系。银行卡内的钱被转走，根本原因是银行卡的密码被盗取，银行卡密码被其他人掌握才是被盗取的根本原因。

一审法院经审理认为：本案中罗某主张因电信运营公司未负谨慎审查义务而为他人办理补卡业务，导致其银行存款通过手机银行被盗，其应当就被盗事实与电信运营公司办理业务的因果关系提供相应证据证明，现通过其自述及一般商业习惯，通过手机银行办理转账业务必须凭借登陆密码、支付密码、短信验证码方可完成，而电信运营公司在办理上述业务时不可能掌握到罗某的手机银行的登陆密码及支付密码，而他人仅通过使用罗某的手机号亦不可能掌握上述密码，罗某所提供的证据不能证明电信运营公司办理补卡业务与其银行存款被盗存在必然的因果关系，其应承担举证不能的责任。现罗某要求电信运营公司赔偿损失的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。

一审法院据此判决：驳回罗某的全部诉讼请求。

罗某不服一审判决，上诉至二审法院称：因为密码和手机卡相当于两把钥匙，手机卡属于物理介质，安全性更强，由于电信运营公司的过失导致最重要的钥匙即手机卡被案外人取得，并使银行卡内的资金丢失，电信运营公司应承担侵权责任。请求：撤销一审判决，改判电信运营公司赔偿其受到的损失。

二审法院经审理认为：本案争议的焦点是罗某的诉讼请求应否予以支持。罗某的诉讼请求成立的前提需具备三个条件，其一是罗某的损失客观存在；其二是电信运营公司具有过错或过失；其三是电信运营公司的过错与过失与罗某损失的发生有因果关系。

根据本案查明的事实，罗某否认自己到电信运营公司办理了补卡业务，电信运营公司未予否认且亦未提供系罗某本人办理补卡业务的证据，加之用于经办补卡业务的罗某的“临时身份证”中的照片与罗某曾经使用的身份证照片左右相反，即为假的临时身份证，故法院认定办理补卡业务的并非罗某本人。从罗某的手机号被他人恶意补卡到罗某重新补卡恢复使用其手机号码期间，其与手机绑定的数张银行卡共计被转走133 400元，应认定该款被补卡人恶意转走，法院对其上述损失予以认定。

关于电信运营公司是否存在过错，法院认为，电信运营公司在办理罗某使用的号码补卡业务时，未能对补卡人的身份进行有效核实即为其办理补卡业务，致使罗某手中的电话卡不能使用，并导致了罗某与手机绑定的银行卡中的存款被大量转走，对此电信运营公司存在过错，且二者之间具备一定的因果关系，电信运营公司应承担相应的责任。需要说明的是，通过手机银行办理转账业务尚需凭借登陆密码、支付密码等方可完成，而此又绝非电信运营公司所能够掌握与操作，且依据目前的证据，电信运营公司虽为补卡人办理了补卡业务，但补卡后并不必然导致上述密码的泄露，补卡人亦不能仅凭所补办的手机卡来获取上述密码，故罗某的手机银行存款被盗是多种原因共同作用的结果，而非单一补卡所能导致，故法院在确定电信运营公司的赔偿金额时，综合考虑电信运营公司在该案中的过错责任及存款被盗的其他因素，酌定电信运营公司赔偿罗某损失三万元。罗某上诉要求电信运营公司承担全部赔偿责任，法院不予支持。

二审法院判决：一、撤销一审法院民事判决。二、本判决生效后七日内电信运营公司赔偿罗某人民币三万元。三、驳回罗某其他诉讼请求。

评析意见

手机卡被非法补卡从而导致资金被盗转，是指不法分子利用手机卡合法所有人伪造的身份证件，前往电信营业厅补办与银行卡或第三方支付平台绑定的手机卡后，通过手机卡合法所有人的第三方支付平台或网上银行、手机银行进行转账或消费，从而盗转资金。由于该种盗转资金的方式的特殊性，即使已被刑事立案，短时间内也不可能侦结，故受害人往往以电信运营公司为被告提起诉讼，请求其承担给付被盗转款项损失的责任。从中国裁判文书网数据库中搜索此类案件，经统计共13件（一、二审按一件计）。

从起诉案由及所列被告情况来看，在上述13件案件中，其中以电信服务合同纠纷为案由起诉的有7件，以财产损害赔偿纠纷为案由起诉的有3件，以侵权责任纠纷为案由起诉的有3件。有1件案件将银行作为被告起诉，1件将银行作为第三人起诉。

从裁判结果来看，法院主要有三种裁判思路：

1

以被害人已经向公安机关进行了报案，且公安机关已正式立案为由，按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，裁定驳回起诉。

2

判决电信运营公司不承担责任。情况有三种：一种情况是电信运营公司履行了合理的补卡程序，无过错；一种情况是法院认为电信运营公司虽未尽到审查义务，但因介入了案外人的犯罪行为，因果关系中断；另一种情况是法院认为虽然电信运营公司未尽到审查义务，应该赔偿损失，但是损失应该以订立电信服务合同所能预见的损失范围为限，受害人要求赔偿全部损失，显然超过了合同中对于电信运营公司风险控制能力的要求，且刑事案件未侦破，责任主体不明确，因此判决电信运营公司承担赔偿责任即不公平，也无依据。

3

判决电信运营公司与用户分担责任。理由是电信运营公司未尽到审查义务，存在一定过错，但是受害人账户信息泄露是资金被盗转的因素之一，受害人未妥善保管账户信息，自身存在过错。该种思路在审判实践中又分两种处理方式：一种是酌定赔偿数额；一种是确定责任比例，责任比例又有电信运营公司承担40%和50%两种。

从以上统计分析可以看出此类案件在审判实践中存在很大差异、裁判尺度亦不统一，自由裁量空间较大。电信运营公司是否应承担责任、承担责任的比例是此类案件的主要争议焦点。主要存在如下几个争议问题。

（一） 是否应适用“先刑后民”的问题

通说认为，只有刑事案件的判决结果对民事案件中民事法律关系的成立以及对民事案件的当事人是否承担民事责任具有决定性影响的情况下才应当遵循“先刑后民”原则。

在受害人起诉电信运营商的案件中，受害人与电信运营公司之间的电信服务合同关系是基于受害人在电信运营公司办理电话卡签订电信服务合同而产生的。案涉纠纷的产生是基于电信运营公司未按相关正常流程进行补卡业务，从而导致第三人非法补卡后利用补办的手机卡重设登陆或交易密码，然后截取到银行或第三方支付平台发送的动态验证码短信，继而成功盗转资金，故案件的性质属电信服务纠纷案件。电信运营商违规办理补卡业务与第三人盗转资金的事实属于两个不同的法律事实，无论盗转资金案件能否破案，都不影响受害人起诉电信运营商纠纷案件的审理，两起案件应分开审理，而不应该按照“先刑后民”进行处理。

（二） 因果关系的问题

根据因果关系二分法理论，因果关系分为两种，一是事实因果关系，即责任是否成立；二是法律因果关系，即责任人在多大程度上承担责任。

本文所涉案件的事实因果关系是指电信运营商违规补卡的行为事实与持卡人资金被盗转的事实之间是否存在因果关系的问题。检验两个事实之间是否存在事实因果关系最基本的方法是必要条件规则，即“如若没有义务违反，损害就不会发生，责任义务之违反就是损害的发生原因”，从案件发生的基本模式来看，如果电信运营商履行了正常的补卡手续，尽到了相应的审查义务，则不会发生第三人非法补卡成功的情况，即便第三人知晓第三方支付平台及银行卡密码，但第三人无法截取到银行或第三方支付平台发送的动态验证码短信，继而不会成功盗转资金。因此，电信运营商违规补卡的行为事实与持卡人资金被盗转的事实之间存在事实因果关系。

关于是否因介入了案外人的犯罪行为导致因果关系中断的问题。民法上的因果关系中断通常参照刑法上对于因果关系中断的原理，通说认为，成立中断的因果关系需具备两个条件：一是必须有另一原因介入，且介入原因必须是异常原因；二是介入原因必须是独立地引起损害结果的发生。虽然第三人获取持卡人第三方支付平台及银行卡密码是异常原因介入，但是如果第三人无法截取到银行或第三方支付平台发送的动态验证码短信，即便知晓持卡人第三方支付平台及银行卡密码亦无法进行资金盗转，因此该介入原因并不能独立的引起损害后果的发生，电信运营商违规补卡的行为事实与持卡人资金被盗转的事实之间不因案外人的犯罪行为的介入而导致因果关系中断，电信运营商应该承担责任。

（三） 责任范围的问题

在侵权损害赔偿中，我国《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，该规定确定了过失相抵原则。而在违约损害赔偿中，我国《民法通则》没有规定过失相抵规则，而是确立了非违约方的减损义务，即该法第114条规定的“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”。虽然我国在合同领域没有规定过失相抵规则，但是该规则作为违约赔偿范围的限制规则之一，其法理依据是公平原则及诚信原则，在无论是因侵权行为，还是违约行为而引起的损害赔偿纠纷中，当受害人的行为对于损害结果的发生或者扩大可归责地共同起作用时，法院得斟酌被害人的过错，减轻或者免除赔偿义务人的责任。

因此在确定电信运营商应承担的赔偿责任时必需确定持卡人是否对损害的发生或扩大有过错。过失相抵中受害人的过错，是指受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护自己的民事权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者导致了损害结果扩大的一种主观心理状态。

根据前述, 不法分子如果要成功盗转资金，必须要知晓持卡人的第三方支付平台或银行卡网上银行、手机银行的登陆密码、支付密码，而上述信息一般为持卡人及第三方支付平台运营商和银行所掌握。如果存在上述信息泄露，要么系持卡人泄露，要么系第三方支付平台运营商和银行泄露。在持卡人仅起诉电信运营商要求赔偿的案件中，因电信运营商并不会掌握上述涉密信息，亦不会因其行为而导致泄露，而在案件中亦不能也不宜确定第三方支付平台运营商和银行是否存在泄露上述信息的行为。

如果补卡人故意泄露第三方支付平台或银行卡网上银行、手机银行的登陆密码、支付密码从而导致资金被盗转的，电信运营公司不应承担责任。对于补卡人对于涉密信息的泄露是否存在过失，应以相对客观的标准认定即采取善良管理人、合理人等相对客观的标准来判断有无过失，对于补卡人未被支持的损失，其可以另行向其他责任人主张。

对于应否确定责任比例或者酌定补偿数额的问题，因持卡人主张赔偿的法律关系为侵权责任法律关系及违约责任法律关系两种，对于主张违约责任法律关系的案件中，应考虑持卡人是否及时采取措施防止损失的扩大以及对于涉密信息的泄露是否存在过失等因素，从而根据全部损失数额酌情考虑赔偿数额，而不存在确定赔偿比例的问题；对于主张侵权责任法律关系的案件中，持卡人对损害的发生也有过错的，可以减轻电信运营商的责任，法律规定的是减轻，而非像《侵权责任法》第十二条规定的，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。因此不宜确认持卡人与电信运营商的责任比例，并据此确定电信运营商的赔偿数额，而应该酌情确定赔偿数额。酌情确定赔偿数额，一方面更符合侵权法律规定，另一方面也与主张违约责任法律关系的案件赔偿情况互相统一。