崔 冬

（东北林业大学文法学院，黑龙江 哈尔滨 150040）

［提要］行政立法公众参与是现代行政法治的必然要求，是民主立法的表现形式，也是科学立法的保障。从具体的行政立法实践看，参与主体不明确、参与度不高、参与方式单一、参与程序缺位以及行政立法机关过度主导等问题降低了公众参与的有效性。提高公众参与的质量，培育科学的公众参与理念、扩大公众参与主体范围、拓宽公众参与平台，建立行政立法信息公开与公众参与反馈机制，构建公众的全程参与及问责机制是完善行政立法公众参与制度的必然选择。

广义的行政立法通常指国家机关制定有关行政权的法律、法规和规章的活动。狭义的行政立法是指有立法权的行政机关制定行政法规和规章的活动，因制定主体仅限于特定的行政机关，因而也称政府立法。本文采取狭义说，以行政立法的主体加以识别。修订后的《立法法》将行政立法主体扩大到设区的市，行政立法的数量势必会大幅增加。数量庞大的行政立法在我国法律体系中占据重要地位，其立法质量直接影响着我国民主法治建设水平。我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民，行政立法权也不例外。允许公众参与行政立法是人民行使当家做主权利的表现。

所谓行政立法公众参与是指公民和社会团体等直接或者间接地参与行政立法活动，发表立法意见和建议，进而影响行政立法的进程和结果的制度总称。公众参与既是公众行使参与国家事务管理民主权利的保障，又是提升行政立法科学性、民主性和可接受性的保障。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确强调要“加强和改进政府立法制度建设，完善行政法规、规章制定程序，完善公众参与政府立法机制”。尽管我国《立法法》及两个配套行政法规（《行政法规制定程序条例》 《规章制定程序条例》）均有行政立法公众参与的规定，但因其规定不够具体，导致实践中出现诸多问题，未能将公众参与机制的作用充分发挥。将公众的行政立法参与权由应然状态转换到实然状态需要有完善的制度保障。

实践中，我国的行政立法机关也并未完全忽视公众参与。据中国政府法制信息网站数据显示：2016年国务院法制办公室共有20件法律、行政法规草案向社会公开征求意见，国务院各部委共有160件部门规章向社会公开征求意见。仅2017年1～2月间就有10部行政法规和部门规章面向社会公开征求意见，其中已经完成征求意见工作的行政法规1部，部门规章2部。上至国务院及其工作部门，下至设区的市人民政府都有在行政立法环节中征求公众意见的具体行动。结合相关法律规定和行政立法实践情况看，公众一般通过立法座谈会、论证会、听证会和列席立法会议等方式参与行政立法活动，近年来更为便捷的网络参与方式也得到广泛应用。表面上看行政立法公众参与制度较为健全，但是目前的行政立法公众参与仍是特定人群的阶段性参与，行政立法公众参与实践的实然状态差强人意。一位曾旁听过某省道路交通安全条例（草案） 审议的人士这样评价：“草案洋洋洒洒13000多字，其中6000多字是处罚内容，罚款条款多达120项，而对职能部门的约束条款才1条54个字。”显然，如果有民主参与立法的法定程序和来自行政机关外部的监督，这样的行政立法一定难得一见［1］。

行政立法公众参与理念定位不准确导致公众参与的主动性差、参与度不高，作用不明显。从公众角度看：受几千年封建思想的影响，公众民主法制意识淡薄，认为行政立法是政府的事，与己无关。部分公众对法制环境缺乏信心，认为参与行政立法不过是“走过场、走形式”，参与或不参与的结果都一样，何必自找麻烦；还有部分公众由于自身法律知识的匮乏，虽然想参与但却没有能力参与。

从政府角度看：一些政府官员认为行政立法应当由社会精英来完成，缺少行政立法专业知识的普通公众无需参与且也没有能力参与，如果过分注重公众参与只会给行政立法带来阻力，是在浪费时间、精力，会增加行政立法的成本，因而并不希望公众过多的参与。可见，行政立法机关尚未完全确立保障公众参权的理念，忽视公众参与也就成了很自然的事。

现有法律规范关于行政立法公众参与的规定过于原则，缺乏具体的、可操作性的规定。如《立法法》第五条规定：“立法应当体现人民的意志，……保障人民通过多种途径参与立法活动”。修改后的《立法法》第六十七条将作为配套实施细则的《行政法规制定程序条例》的内容写入《立法法》，规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。行政法规草案应当向社会公布，征求意见”。但关于公众参与的具体范围及途径、参与主体、公众的意见如何提交及立法机关是否采纳等内容缺乏明确的可操作性规定。实践中，行政立法机关在制定行政法规、规章过程中，一般都会组织立法前、立法中调研或召开立法座谈会来听取公众的意见，有时也会组织立法听证会，但是最终采取哪种形式，则完全由立法机关掌控［2］。现有法律规范缺少的是法律、法规层面上的有关公众参与行政立法细化的程序和规范，如公众提交立法意见的方式、立法机关受理的期限、受理后的处理方式及对公众意见如何反馈等都缺少具有操作性的规定。

行政立法公众参与究竟是哪些公众的参与？目前学界有着不同的认识。一种观点认为公众参与是公民参与，公众参与的主体是相对于国家有关部门的普通群众，是政府为之服务的主体群众［3］；另一种观点则认为公众参与的主体应扩大，不能局限于公民参与，还包括与之一切有关的社会团体、企事业单位和其他组织。

然而，目前学界和实务界似乎将专家学者的参与等同于公众参与，认为有了专家学者的参与就是做到了公众参与，而与该立法有直接利害关系的相关人士却未能具体参与到行政立法活动中去，我们不得不要对这种观点的科学性持怀疑态度。首先，专家学者参与行政立法是必要的，但专家学者参与行政立法主要是发挥其专业技术优势，并不代表公众。即使具有一定的代表性，也只能是部分群体的利益代表。其次，特定公众的参与也不能等同于公众参与。不同公众的利益诉求是不同的，特定公众在立法参与过程中受利己主义影响，首先考虑的是自身需求，往往会以“公共利益”为借口将自己的利益最大化，忽略未能参与立法活动的其他公众的立法诉求。所以，行政立法公众参与主体的范围宽窄在一定程度上决定着行政立法的民主性和科学性。

根据现有法律规定，公众参与行政立法的方式主要有参加立法听证会、座谈会、论证会以及通过网站反映意见等形式，其中以法律、法规形式明确的公众参与方式只有召开论证会、座谈会和立法听证会三种方式。论证会、座谈会不够正式，立法听证会相对正式，但参与的公众范围是极其有限的，而且是否组织论证会、座谈会和听证会完全由行政立法机关决定。从近年来行政立法的实践来看，组织立法听证的行政立法所占的比例很小。实践中公众参与行政立法的方式过于单一、渠道过窄，常用的方式是“公开征求意见”。所谓的“公开征求意见”就是将有关立法草案通过一定的渠道向社会公布，至于公众是否有能力参与及能否真正参与进来，立法机关不会过多考虑，也不会影响到立法的进程和结果。所以，真正能够吸纳并保障公众参与行政立法的渠道还应拓宽，参与的方式应当更趋多元化，人民群众表达立法意见和愿望的要求才能得以充分考虑［4］。

在行政立法实践中，相关行政机关在立法环节中处于核心和主导地位，行政立法的公众参与权牢牢掌控在行政立法机关手中，俨然成为其手中的自由裁量权。

首先，立项是整个立法活动的起点，现有法律、法规均没有关于立项环节公众参与的规定。行政立法一般由下级报请上级立项，并没有赋予公众立法建议权。在立项环节缺乏公众参与，容易忽视公众的立法意愿。行政立法应最大限度地集中民意、反映民意和表达民意，而要使行政立法最大限度地集中民意、反映民意和表达民意，就必须保障公众最大限度地参与，保障各种不同利益群体、不同利益阶层的公众参与博弈［5］。在立项环节缺少公众参与，由行政机关提出立法建议、所立之法更容易为行政机关所利用，难以保障行政立法体现民意，亦难以为公众接受。

其次，在起草环节，行政立法机关居于主导地位。《立法法》第六十七条规定行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但同时又规定国务院有权决定草案不向社会公布。公布是参与的基础，不公布则无从参与，公众能否参与取决于国务院是否决定公布草案。《规章制定程序条例》第十六条规定：起草的规章涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响，人民群众普遍关注，需要进行听证的，起草单位应当举行听证会听取意见。该条款将是否直接涉及重大利益调整、是否存在重大意见分歧和是否举行听证会的裁断权都赋予给行政立法机关。在行政立法环节中立法机关对公众参与问题拥有过大的自由裁量权，是否向公众征求建议、哪些公众可以参与、公众如何参与以及公众参与的程度、是否接受公众建议等完全由行政立法机关决定。参与形式的选择和参加人员的遴选存在着随意性，难以保证听取意见的科学性和公众参与的有效性［6］。行政立法机关实际上掌控着公众参与权的行使，行政机关主导性过强，公众很难有机会充分表达自己的立法意愿，导致行政立法公众参与重形式、轻实质，不能客观、全面地收集和掌握公众的立法意愿。

目前我国没有明确的行政立法公众参与问责机制，对行政立法机关和相关责任人员未能遵守公众参与规定没有相应的问责机制。由于问责机制的缺失，行政立法机关对公众参与的程序性规定无所顾忌，导致行政立法公众参与的质量不高。

人民作为权利拥有者，将自己的私权利授权给公权力组织行使，行政立法权也是人民私权利让渡的结果，因而公众参与行政立法不是政府对公众的施舍，而是公众作为权利拥有者理所当然所享有的权利。行政立法必须充分尊重公众的意愿，不能背离公众。诚然，一般公众不具备立法的专业知识，没有能力参与行政立法活动，但不能因此而否定公众参与。因为公众“不大会将法律变为与生活脱节的神秘而抽象的东西”，吸收了公众意见和建议的行政立法会更贴近现实生活，从而具有强大的生命力［7］。所以，不能以公众不具备理性的立法参与能力为借口来否定公众参与。相反应大力培养公众权利主体意识，提高公众参与行政立法活动的能力。作为公权力代表者的行政机关一方，应当树立公众参与意识，不能把允许公众参与看作是恩赐，应转变观念，把行政立法过程中保障公众参与权当作法定义务而不是权力。唤起公众参与行政立法的意识，创新公众参与行政立法的手段，是加强和创新行政立法不容忽视的问题。为此行政机关要采取多种宣教措施使公众认识到参与行政立法既是一种权利，也是一种义务与责任。只有培育公众主动参与行政立法的意识，公众参与的积极作用才能真正发挥。

公众参与不等于公民参与。公民参与是个体参与，公众参与应当是集体参与，通过个体利益表达机制，形成集体利益表达。通过组织化的方式对个体利益诉求进行内部的过滤和协调，可以使利益表达更加集中，更加有力，也更可能对政策产生影响［8］。公众推选出的代表具有一定的代表性，但是不等于选出的代表可以代表所有的公众，公众享有平等的权利，必须保证所有的人都享有直接或间接参与立法的权利，保证他们能够通过参与行政立法活动来表达自己的意愿。如前文所述，行政立法实践中一般都会征求专家意见，专家提出立法意见只能作为公众参与行政立法的表现形式之一，且专家意见并非一定具有广泛的代表性，因而对专家的意见也应区别对待。目前公众参与行政立法主要以个体身份参与，但个体力量薄弱很难形成实际影响力。所以，应构建有组织的行政立法公众参与机制，要发挥社团组织的立法参与作用，用公民社会的力量来影响行政机关的立法决策。因而，要扩大参与立法公众的范围，要特别重视社团组织的作用，为其提供更多的机会来为广大人民群众代言，行使民主权利，参与行政立法，促使行政立法能够最大限度地反映最广大公众的意志。

目前，公众参与行政立法的主要途径有参加立法座谈会、研讨会、论证会等，在科技高度发达的今天，迫切需要拓宽公众参与行政立法的渠道，给公众提供更多参与的平台。这个平台要为行政立法机关与公众的合理诉求之间建立平等对话机制。在平等对话的基础上，让行政机关更了解民生、民情和民意，让平民百姓理解并认同行政立法。同时要拓宽公众参与行政立法的渠道，在政府的门户网站、微信公众号、官方微博上发布立法通告、举办座谈会、研讨会、论证会、听证会等信息，通过媒体面向社会公开征求立法项目、立法草案意见。创办行政立法网站，与有关科研院校和社会团体建立合作关系，设立行政立法咨询协调机构等。

行政立法信息公开属于政府信息公开的组成部分，公开是参与、监督的前提。行政公开的本质是通过一种法律程序实现对行政权的制约，同时，也可以吸收行政相对人的意见融入行政过程［9］。笔者认为，在行政立法过程中应当由行政立法部门组织召开面向公众的立法说明会，立法机关应负责向公众说明相关行政立法的目的、拟解决的主要问题、可能会影响到社会公众的哪些方面权益以及立法的预期效果等，并告知公众提出意见、建议的途径、期限。立法说明会可以通过招贴、发传单、发邀请函等方式公告，便于公众了解行政立法信息而主动参与到立法活动中。美国《联邦程序法》规定，行政机关应当将拟制定的规章在《联邦登记》或《州登记》上（相当于我国的政府公报）上发布通告，将起草规章的情况向社会通报。通告内容主要包括制定规章的时间、地点和性质，拟制定规章的法律依据、拟制定规章规定的主要内容和涉及的主要问题等。

公众参与立法的积极意义在于保障行政立法的科学性、民主性。保障公众的立法参与权，允许公众提出立法建议，仅仅能保障公众参与权在形式上的实现，只是做到了开门立法，如果仅有建议而无信息反馈，将会使行政立法的公众参与流于形式。行政立法不仅应“开门”，还应“迎客”，对建议、意见要有反馈。行政立法机关应当将收到的立法建议、意见进行仔细认真地分类整理，并分门别类地提出反馈信息。对于合理的意见、建议，行政立法机关应当采纳，立法也应当按照公众的意见作相应的调整，以符合公众意愿，否则公众参与行政立法就是一句空话。对于不被采纳的意见建议，也要有相应的信息反馈，应说明不予采纳的原因。如在美国，规章制定的政府机关必须适当、及时总结和回复公众对规章草案所进行的公众评议。政府机关必须解释为什么根据评议修改了规章草案，或没有对规章草案进行修改的原因。总结和回复评议将成为制定规章最终的理由陈述的一部分［10］。

公众参与应贯穿于行政立法的全过程，无论立项、起草、公布实施还是行政立法的清理、修改、废止都应发挥公众参与的作用。

首先，将公众参与行政立法由选择型改为必经型。笔者建议将行政立法的公众参与规定改为强制性规定，成为政府的不二之选，即规定保障公众参与权是政府的法定职责（义务）。在具体的立法活动中引入公众参与，不再是立法机关选择的结果，而应是必然的必经程序。我国不仅应从公众权利的角度保障公众参与行政立法的权利，还应当从行政立法机关义务的角度明确行政立法机关保障公众参与权得以实现的职责。

其次，构建主动参与被动参与相结合的参与机制。主动参与由公众主动发起，由公众凭借自觉性主动地参与立法活动。被动参与由行政立法机关发起，公众是被动地参与到立法活动中。公众参与越主动，参与效果就越好，公开行政立法信息是公众参与行政立法的前提基础，此环节可以为行政立法的参加者提供论证自己主张的平台，行政立法机关与公众各方可就立法事项有正面的交锋与博弈，有助于行政立法充分吸收各方意见，可以使行政立法更加科学民主，提高所立之法的可接受性，减少所立之法在未来实施过程中的阻力。主动参与需要公众有主动、积极的参与意识和能力。相比较之下，被动参与对公众的参与意识和参与能力要求较低，在公众主动参与意识不强的条件下，被动参与作用显著。所以现阶段应当强化被动式参与，即要求即使没有公众主动参与，行政立法机关也要依职权主动邀请公众参与到行政立法过程中去，并确保公众的实际参与。

再次，行政立法公众参与应当是全过程参与。行政立法公众全程参与要求从立项、起草、实施后的监督等环节都应有公众参与。目前我国行政立法立项阶段由政府有关机关实施，此环节缺少公众参与。公众对行政立法的需求，应通过一定的表达机制传至行政立法机关。我们可以借鉴美国的做法，美国《联邦行政程序法》规定利害关系人有权向行政机关提出发布、修改或废除某项规章的建议。提出要求或者建议进行某项行政立法的可以是组织也可以是个人。此环节相当于我国行政立法中的报请立项环节，不同的是：我国的行政立法只能由特定的行政机关报请立项，法律并没有直接赋予普通公民报请立项的权利，即使公民有立法需求，也只能向有关行政机关提出立法建议。而在美国，无论是组织还是个人，均有申请立法的权利。笔者认为，应当在行政立法提案立项阶段引入公众参与，应允许公众提出立法建议，吸收公众参与立法提案。行政机关有时并不能全面了解公众的立法需求，公众才最为了解哪些事项需要立法。行政立法机关的立法诉求不等于公众的立法诉求，实践中行政立法机关的立法方案可能会受到部门利益的左右，导致公众所关心的热点问题，根本无法被纳入行政立法规划。如出于自身利益的考虑，行政立法机关对于规范控制其权力的立法不感兴趣，这就需要公众提出立法动议，在行政立法立项阶段引入公众参与可以打破行政立法程序启动权由行政机关垄断的局面，能够使被政府忽视或不愿考虑却关乎公众利益、符合民意的立法事项进入立法议程，能够确保行政立法这一公共产品的供给有效满足现实的需求。

此外，还应构建立法后公众参与评价机制。允许公众参与立法实施评价，这是保证行政立法科学、民主的最后屏障。例如，美国的行政立法就十分重视公众参与，美国的《行政程序法》 《信息自由法》《政府公开法》等法律都规定了公众参与行政立法活动的权利，这些构成了美国行政立法公众参与的法律保障。由此美国形成了通告制度、听证制度以及事后的监督制度等较为系统全面的行政立法公众参与机制。值得特别指出的是美国的行政立法监督制度，法律赋予公民对行政立法进行诉讼的权利，即公民认为行政立法存在问题，可以到法院起诉，由法院来裁判该项行政立法是否有效。对此，我们可以借鉴美国的做法，允许公众对行政立法提出质疑，待条件成熟时也可以允许公众针对行政立法提起诉讼。

行政立法过程中缺少公众参与环节，应当被定性为立法程序违法，理应问责。问责是对行政立法机关的问责，也包括对主要责任人员的问责。问责是一种有效的监督措施，对于保障公众参与权的实现是十分必要的。一方面，问责可以约束行政立法机关。为避免被问责，行政立法机关一般会自觉履行保障公众参与权的义务，从而形成保障公众参与权的内在动力；另一方面，有效的问责机制可以为公众提供权利救济途径。公众可以据此来主张行使参与权，客观上是在保障自己的参与权，从而形成保障公众参与权的外在动力。对此，笔者认为应当修改《立法法》等法律规范，增加专门的立法问责规定，可以参照我国行政问责的通行做法，对有故意或重大过失导致行政立法不当或违法的，要同时追究行政立法机关和主要责任人员的法律责任。