【摘要】新《行政诉讼法》规定，行政行为“明显不当的”，人民法院应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。什么是“明显不当”？学术界及司法实务界理解多不一致。笔者认为“明显不当”是指行政行为不与法律文字规定相抵触但不符合法律精神和法律原则，侧重于从客观结果上考察行政行为。在审查标准上，“明显不当”主要是指行政行为不符合比例原则、违反平等原则或缺乏正当程序。在行政处罚、行政强制和信息公开案件中均存在一些典型的“明显不当”行政行为。法院在认定行政行为“明显不当”后，应当运用撤销、确认违法、判令履职、判令给付、判决变更、责令补救或赔偿等裁判方式，向行政相对人提供救济。

【关键词】明显不当；合理行政；比例原则；正当程序

新《行政诉讼法》第70条第(6)项规定，行政行为“明显不当的”，“人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”。该条款中的“明显不当”一词不是确定的法律概念，其内涵和外延都有较大弹性。这种不确定性可能产生两方面的结果：一方面，法院可以据此扩展司法审查权的范围，有力地监督行政主体合理行政，促进行政纠纷的实质性化解；另一方面，由于“明显不当”含义模糊，习惯以法条主义立场来审理案件的法院可能不愿意在缺乏具体审查标准的情况下适用该条款。[1]原《行政诉讼法》规定法院可以撤销“滥用职权”的行政行为、可以变更“显失公正”的行政处罚，但法律实施的经验表明，由于“滥用职权”和“显失公正”含义不明，导致这两个条款在案件中适用极少，长期处于冷藏状态。[2]为了避免新法中关于“明显不当”的规定重蹈覆辙，笔者认为有必要在新法实施之初就对这一概念作全面剖析，确定具体的审查标准。

一、如何理解“明显不当”

(一)“明显不当”的词源

根据《现代汉语词典》的解释，“明显”的含义是“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到”，[3]“不当”的含义是“不合适、不恰当”。[4]综合起来，“明显不当”的含义应当是“清楚地显露出来、容易让人看出或感觉到的不合适、不恰当”。虽然对“明显不当”一词可以作这样的解释，但“清楚”、“显露”、“容易”、“看出”、“感觉”、“不合适”、“不恰当”等表述仍然不是可操作的法律词汇，对法律适用没有指导意义。

从立法上看，1999年实施的《行政复议法》使用了“明显不当”一词。该法第28条第1款第(3)项第5目规定，“具体行政行为明显不当的”，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。但《行政复议法》实施以来，关于该法中“明显不当”一词的内涵一直众说纷纭。通过体系解释，一般认为“明显不当”是指行政行为不违法但存在合理性问题；[5]但也有学者认为，“明显不当”是指“行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法”。[6]

从司法上看，“明显不当”是裁判文书中的常用词汇。行政裁判文书在确认行政行为合法性时经常使用“并无明显不当”的表述，但该表述在行政裁判文书中不是必需的，一般仅附在法律论证末尾，对行政行为的合法性予以确认。此时“明显不当”的含义基本等同于“违法”。

从语言、立法和司法三方面来看，“明显不当”一直不是稳定的法律概念，在不同的语境下含义各不相同，其内涵和外延均不明确。

(二)“明显不当”的含义

近年来，学术界对“明显不当”的界定比较有代表性的是沈岿教授的观点。沈岿教授指出，法院审查行政行为是否“明显不当”，就是要“判断裁量是否考虑相关因素、是否与立法目的和精神一致、是否遵守正当程序、是否符合比例要求、是否保障信赖利益、是否平等对待各方利益主体；等等。”[7]

笔者认为，要把握“明显不当”的含义，应当从整体上理解新《行政诉讼法》第70条的规定。该条规定，人民法院判决撤销的情形分为6项，分别是“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”和“明显不当”。其中，前4项的含义明确，分别从事实认定、法律适用、程序和职权4个方面对行政行为提出要求，已将明显违法的各种情形归纳完毕。后两项的“滥用职权”和“明显不当”则含义比较模糊，笔者认为，这两项对行政行为提出了更高的要求——行政行为不仅要符合法律的文字规定，更要符合法律的原则和精神；不仅不能有明显的违法，也不能有隐含的违法。

法院判决撤销“滥用职权”和“明显不当”的行政行为，是否是审查行政行为的合理性？这个问题存有争议。笔者认为，这个问题的答案取决于如何界定合法性问题和合理性问题的边界。“合法性与合理性呈现出光谱的演变，即合理性到某一程度即为合法性”。[8]因此，如果将“合法性”作狭义理解，认为不与法律文字明显冲突即为合法，则“滥用职权”和“明显不当”审查是合理性审查；反之，如果将“合法性”作广义理解，认为只有全面符合法律精神、法律原则和法律规则的行为才是合法的，则“明显不当”和“滥用职权”审查仍属于合法性审查的范畴。

新《行政诉讼法》所指的“明显不当”与《行政复议法》第28条第1款第(3)项第5目所指的“明显不当”含义相同，与原《行政诉讼法》第54条第(4)项所指的“显失公正”也基本一致，且新《行政诉讼法》将原来规定的“行政处罚显失公正”亦改为“行政处罚明显不当”，使第70条与77条的表述相一致。可见，新法将“明显不当”列为撤销事由，实际上完成了与《行政复议法》的对接，并将原本只针对行政处罚的“显失公正”审查在范围上扩展至全部行政行为。

(三)“明显不当”和“滥用职权”之辨

原《行政诉讼法》第54条第(2)项第5目规定，人民法院判决撤销或者部分撤销“滥用职权”的行政行为。自该法颁布实施以来，对“滥用职权”的涵义和具体表现形式的论述层出不穷、各不相同。“滥用职权”与“明显不当”一样，在内涵和外延上也不清楚。长期以来的主流学说认为，“滥用职权”的行政行为“不是指形式上违反成文法字面规定的行为，而是指实质上与这些标尺相悖的行政决定。”[9]因此法院审查“滥用职权”的行政行为，既要在主观上审查行为目的是否正当、是否考虑了相关因素、是否排除了无关因素等事项，又要在客观上审查行为是否符合比例原则、是否符合正当程序等事项。

上述主流学说在原《行政诉讼法》的背景下并无不妥，但新《行政诉讼法》将“明显不当”与“滥用职权”并列作为行政行为撤销的理由后，上述学说应当加以修正。笔者认为，在新《行政诉讼法》的语境下，“滥用职权”应理解为主观方面的标准，即行政行为的目的必须正当、考虑因素必须相关、不相关因素必须排除；而“明显不当”则应当理解为客观方面的标准，即行政行为的客观过程必须符合程序正义、客观结果必须符合比例原则和平等原则。

二、域外及相关地区的经验

从域外的经验来看，行政行为的司法审查大多都不满足于字面合法，往往要求法院深入审查，确保行政行为符合法律的精神和原则，具备基本的合理性。

在英美法系国家，英国早在16世纪就出现了涉及行政合理性审查的重要判决，至20世纪初，合理性原则已发展到相当成熟的地步。英国著名行政法学者韦德教授认为：“合理性原则已成为近年赋予行政法生命最积极和最著名的理论之一。今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功的运用。它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。”[10]西方主要国家中，美国对行政行为合理性的审查最为广泛，《联邦行政程序法》第706条规定：“对于独断专行、反复无常、滥用自由裁量权”的行为，法院“应当宣布为非法，予以撤销”。司法中，审查范围包括了具体行政行为、行政主体的法律解释、行政立法、行政程序、行政手段等；审查标准也比较灵活，由法官根据社会状况的变化，在个案中灵活调整。

在大陆法系国家(地区)，德国《行政法院法》第114条规定：“行政机关获授权可进行自由裁量时，对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题，法院亦可审查”。日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分”。我国台湾地区“行政诉讼法”第201条规定：“行政机关依裁量权所为之行政行为，以其作为或不作为逾越权限或滥用权力者为限，行政法院得以撤销”。

三、法院的审查判断标准

审查标准问题是指法院在哪些情形下才能认定行政行为“明显不当”。如上所述，“明显不当”主要是从客观方面对行政行为的合法性提出要求。总结既有的研究成果，笔者认为，“明显不当”的行政行为主要包括以下三种：一是行政行为不符合比例原则；二是行政行为不平等地对待相对人；三是行政行为缺乏正当程序。人民法院可以从以下三个方面审查行政行为是否构成“明显不当”。

(一)比例原则

笔者认为，比例原则包括必要、适当、均衡三项子原则，法院在审查行政行为时，只要发现行政行为与其中任意一项原则相抵触，即应认定行政行为“明显不当”。

必要原则是指行政主体对行政相对人施加的义务必须是完成行政目标所必需的。行政行为是实现行政目标的手段，超出目标的手段不具有正当性。法院在审查行政行为的必要性时，应首先确定行政行为的目标，然后审查行政主体所采取的手段是否为实现该目标所必需。例如，如果行政相对人的违章建筑采取改正措施即可消除对规划的影响，规划机关却直接予以拆除，则应认定为缺乏必要性；再例如，如果对行政相对人予以警告即可达成教育惩戒的目标，公安机关却对其处以拘留的行政处罚，亦应认定为缺乏必要性。

适当原则是指行政行为的确有助于实现行政目标。法院在审查行政行为时，应当确定行政行为的目标，然后考虑行政主体所采取的行为是否有利于行政目标的实现。如果行政行为无助于实现行政目标，甚至适得其反地阻碍行政目标的实现，则应判定为“明显不当”。例如，行政主体声称征收某块土地是为了修建公路，但法院却发现被征收的地块离规划道路很远，明显无助于实现行政目标，则应认定该征收行为“明显不当”。

均衡原则是指行政行为必须权衡国家利益、社会利益和个人利益，不能为了较小利益而损害较大利益。只有行政行为带来的公共利益大于其对行政相对人造成的损害，才视为合理行为，否则应视为“明显不当”。在各种利益中，公共利益高于个人利益，人身权益高于财产权益，在人身权益中生命健康权益最高。均衡原则在立法上有广泛体现，例如，《行政强制法》规定“不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品”，不得“对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”等。在司法中，法院亦应适用均衡原则，撤销收益损害不成比例的行政行为。例如，如果违章建筑是行政相对人的唯一住所，行政机关却拒绝给予其过渡时间，直接予以拆除，导致行政相对人受风吹雨淋之苦，则该行为应被认定为“明显不当”，因为它给社会带来的损害远高于利益。

(二)平等原则

法律面前人人平等是一条宪法原则，行政主体应当遵循该原则，平等地对待行政相对人。平等原则的主要要求是：行政主体不得朝令夕改、反复无常；对同样的情形应当同样处理，对不同的情形应当不同处理；不得歧视或变相歧视行政相对人。违反平等原则的行政行为应被认定为“明显不当”。

平等原则包含横向平等和纵向平等两层含义。从横向上看，在同一个案件中行政机关应当平等地对待各方行政相对人，不得偏袒或歧视其中一方。例如，在治安管理中，如果相互殴打的双方相对人在主观过错、客观行为和危害后果等方面基本相似，则公安机关给予他们的行政处罚必须相同，否则法院应判定行政处罚“明显不当”。从纵向上看，在不同的案件中，行政机关必须考虑行政惯例，在没有正当理由的情况下应遵循执法常态，否则将构成“明显不当”。例如，某地交管部门对违章停车行为一般处以25元罚款，却对某次违章停车行为处以50元罚款，该行政处罚应当被认定为违反了平等原则，是“明显不当的”。

平等原则的含义包括了实体平等和程序平等。实体平等是指行政处理的最终结果是平等的，相似的情形受到了相似的处理，不同的情形受到了不同的处理。程序平等是指行政相对人在行政程序中得到了平等的对待，其程序性权利不被歧视。不平等的行政程序构成“明显不当”。例如，某行政相对人被处以罚款1000元，行政主体认为罚款“数额较大”，举行了听证，另一行政相对人因相似案由被罚款1500元，行政主体却驳回其听证申请，此应认定为属于“明显不当”。

应当注意的是，平等原则并不要求行政主体对行政相对人“一刀切”，全部予以同样对待。平等原则允许“区别对待”，但必须有可接受的理由。法院在司法审查中，如果发现行政行为涉嫌违反平等原则，应要求行政主体说明“区别对待”的理由并举证，如果理由合理且证据充分，则不应认定为“明显不当”。

(三)正当程序原则

正当程序原则的基本含义是“行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。”[11]正当程序原则在国外立法中也有体现，例如英国行政法中的“自然正义”原则和美国行政法中的“正当法律程序”原则。

正当程序包括法定程序但不限于法定程序，它还包括所有未被法律明文记载但符合正义理念的程序要素。因此，如果行政行为违反法律规范所明确规定的程序，法院应当依据新《行政诉讼法》第70条第(3)项的规定，以“违反法定程序”予以撤销；如果行政行为虽不与法定程序直接冲突，但含有法律未明文禁止的不正当因素，法院则应当依据该条第(6)项的规定，认定行政程序“明显不当”，同样予以撤销。

正当程序原则的要求非常广泛，其主要内容包括：1.如果行政执法人员与行政处理之间有利害关系，应当回避；2.作出对行政相对人不利的行政行为，必须说明理由；3.听取行政相对人的陈述和申辩，对行政相对人的权益影响巨大的，应举行听证；4.行政程序必须公开，除非有不公开的充分理由；5.行政执法人员不得在一方行政相对人不在场的情形下接触另一方行政相对人；6.行政程序中各行政相对人是平等的，程序性权利不受歧视。行政行为违反以上任何一个要求，法院即应认定行政行为“明显不当”。

四、常见案件中“明显不当”的判断

新《行政诉讼法》实施一年来，明确以“明显不当”作为裁判理由的案例并不多。结合司法实践，笔者认为，在以下三类案件审理中，对于“明显不当”的判断，应重点关注。

(一)行政处罚

常见的行政处罚“明显不当”是畸轻畸重。所谓畸轻畸重，是指“行政处罚虽然在法律规定的范围和幅度内，但对于相对人的违法行为及其情节而言，明显地过轻或者过重”。[12]法院审查行政处罚是否畸轻畸重，主要应考虑比例原则和平等原则。

首先，法院应当综合考虑违法行为人的主观恶性、违法目的、违法手段、危害后果、有无前科等因素，依法确定其应当承受的行政处罚，再将之与行政主体作出的行政处罚决定相比较，如果量罚差距过大，则应判定行政处罚“明显不当”。其次，法院应考虑在同一个案件中各个行政相对人受到的行政处罚是否与其违法情节相适应，对违法情节较轻的人处以较重处罚或者对违法情节较重的人处以较轻处罚，均应认定为“明显不当”。再次，法院应当考虑行政惯例，即行政主体以往在该类案件中的量罚强度，如果本次量罚的强度明显与以往的处理有异，且缺乏合理的理由，也应当认定行政处罚“明显不当”。

(二)行政强制

行政强制案件中比较常见的“明显不当”情形主要有三种。一是违反了必要原则，即超过必要限度采取行政强制。例如，在没有证据毁损、危害发生的危险时采取没有必要的行政强制措施；再例如，在代执行和执行罚等间接强制即可达成行政目标时却直接对行政相对人的人身采取直接强制。二是违反了均衡原则，即行政强制为了保护较小的利益却对行政相对人造成了严重损害。例如，在行政即时强制中为了制止行政相对人的轻微违法行为而对其人身和财产造成严重侵害。三是行政强制为当事人设置了苛刻的、不合情理的义务。例如，在拆除违法建筑时，责令行政相对人在极短时间内自行拆除。

法院在审查行政强制行为是否“明显不当”时，应当首先确定行政强制的目的及其所保护的利益，然后审查行政强制是否是实现该目的所必需的、造成的损害是否小于其保护的利益、对行政相对人施加的义务是否过于严苛等。

(三)信息公开

政府信息公开案件中，构成“明显不当”的主要有两类。一是对申请材料提出不合理的苛刻要求。例如，曲解《政府信息公开条例》第13条的规定，要求申请人证明信息公开申请是出于“自身生产、生活、科研等特殊需要”；再例如，申请人申请公开有关某一事项的政府信息，行政主体能够找到相关信息，却苛求申请人指出具体的政府文件字号、政府文件名称。二是任意将本应公开的信息归入不予公开的情形。例如，曲解《政府信息公开条例》第8条的规定，以国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定等为由不公开本应公开的信息；再例如，曲解《政府信息公开条例》第23条的规定，以涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私为由不公开本应公开的信息。法院在审理信息公开案件时，对以上情形均应认定为“明显不当”。

行政处罚、行政强制和信息公开是“明显不当”行政行为最为集中的领域。除此之外，在行政给付、行政征收、行政许可等领域同样也存在一些“明显不当”的情形。例如，在行政给付中，给付方式不合理给行政相对人造成不必要的损失等；在行政征收中，征收物无助于行政目标的实现，或者征收给行政相对人造成的损害高于征收带来的公共利益等；在行政许可中，行政主体对相似的许可申请作出不同的决定等。在司法实践中，“明显不当”的情形是多种多样的，不可能列举穷尽，本文难免挂一漏万。因此，还有哪些行为属于“明显不当”，有赖于法官在每个个案中具体判断，并不断进行总结。

五、裁判方式的选择

对于“明显不当”的行政行为，法院应如何选择裁判方式？新《行政诉讼法》第70条规定，人民法院应当“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”。什么情况下判决被告重新作出？法院能否适用该法第72条、73条、74条、75条、76条规定的判决方式？能否适用第77条的规定予以变更？

(一)新《行政诉讼法》裁判方式再梳理

新《行政诉讼法》第70条至第78条规定了十种裁判方式，可以分为三类：三种通用的裁判方式、五种适用于特定类型案件的裁判方式、两种可以同时适用的裁判方式。

1.三种通用的裁判方式。(1)新《行政诉讼法》第70条规定的“撤销或者部分撤销”，适用于“主要证据不足的，适用法律、法规错误的，违反法定程序的，超越职权的，滥用职权的，明显不当的”六种情形；(2)新《行政诉讼法》第74条规定的“确认违法”，适用于“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的；行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的”五种情形；(3)新《行政诉讼法》第75条规定的“确认无效”，适用于“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”。以上三种裁判方式适用于大部分案件。

2.五种适用于特定类型案件的裁判方式。(1)新《行政诉讼法》第72条规定的“判决被告履行法定职责”，适用于“被告不履行法定职责”的情形，因此仅适用于行政不作为案件；(2)新《行政诉讼法》第73条规定的“判决被告履行给付义务”，适用于“被告依法负有给付义务的”情形，因此仅适用于行政给付案件；(3)新《行政诉讼法》第77条规定的“判决变更”，适用于“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的”情形，因此仅适用于行政处罚案件和涉及款额确定、认定的案件；(4)新《行政诉讼法》第78条第1款规定的“判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”，适用于“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的”情形；(5)新《行政诉讼法》第78条第2款规定的“判决给予补偿”，适用于“被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的”情形，上述两种判决方式仅适用于行政协议案件。

3.两种同时适用的裁判方式，即新《行政诉讼法》第76条规定的“责令被告采取补救措施”和“判决被告承担赔偿责任”，适用于行政行为被“确认违法或者无效”以及“给原告造成损失”的情形。法院可以在判决确认违法或者无效的同时适用这两种裁判方式弥补行政相对人的损失。

(二)“明显不当”行政行为的裁判方式

以上十种判决方式并不全部适用于“明显不当”的行政行为，需要逐一甄别。笔者认为，对于“明显不当”的行政行为，在裁判方式上，除了要适用新《行政诉讼法》第70条第(6)项的规定外，还应当适用其他相应的条款。一是“判决履行法定职责”。在行政不作为案件中有可能发生“明显不当”的情形，例如行政主体履行职责的方式不合理，给行政相对人造成不必要的损害，法院还应当适用新《行政诉讼法》第72条规定，责令行政主体采用合理方式继续履行职责。二是“履行给付义务”。行政给付案件中亦可能发生“明显不当”行为，例如行政主体对行政相对人的给付不平等或不符合行政惯例，法院还应当适用新《行政诉讼法》第73条规定，直接责令行政主体合理地履行给付义务。如存在新《行政诉讼法》第74条第1款第(1)项、第77条规定的情形，应单独适用“确认违法判决”和“变更判决”的相应条款，不能和新《行政诉讼法》第70条第(6)项同时适用。对于新《行政诉讼法》第74条所列的情形，如存在“明显不当”，则可以在确认违法的同时适用新《行政诉讼法》第76条规定的“责令被告采取补救措施”或“判决被告承担赔偿责任”判决方式。

新《行政诉讼法》规定的其他三种判决方式则不应适用于“明显不当”行政行为。一是“确认无效”。“明显不当”的基本含义是行政行为严重不合理但不直接与法律冲突，而新《行政诉讼法》第75条所指的“确认无效判决”仅适用于“重大且明显违法”情形。二是“判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”和“给予补偿”。这两种方式仅适用于新《行政诉讼法》第78条所指的行政协议案件。根据新《行政诉讼法》第12条第(11)项，行政协议案件的受案范围是“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”，可见，行政协议案件中法院的审查重点是行政主体是否“违约”，并不主要审查行政主体是否“违法”或“明显不当”。如果行政主体有违约行为，法院直接按照新《行政诉讼法》第78条的规定判决即可，不需要认定行政行为“明显不当”。