反垄断法是保护市场竞争的法律，它与经济现实之间存在着极为密切的关系。可以说，在众多的法律之中，反垄断法是与经济现实具有最密切关系的法律之一。反垄断法与经济现实之间的密切关系也使得其与经济学理论难舍难分，反垄断理论一般是以经济学理论为基础和理论依据的，离开了经济现实和经济学理论，反垄断法就会成为无源之水，无本之木。反垄断理论和经济学理论相结合就形成了反垄断经济学理论。由于反垄断法是保护竞争的，因此学者又将其称为“竞争理论”；又由于它主要是研究产业组织行为的，因此又称为“产业组织理论”。

产业组织理论是以产业的集中度和利润率为研究对象的，它把产业内企业之间的垄断与竞争的关系作为核心的研究内容，并扩展到对企业内部组织机构和企业与政府之间关系的研究。历史上曾经存在着许多的产业组织理论，他们被分称为不同的学派。不同学派的理论反映了某一历史阶段的经济现实，并且也为当时的政府的经济政策服务。一般认为，从产生以来至今，产业组织理论经历了如下发展阶段：

第一：产生阶段。产业组织理论作为一种思想意识其产生年代已相当久远，但是其作为一种思想理论体系却产生于上个世纪二、三十年代。最早提出这一理论的是著名经济学家马歇尔，其后张伯伦和罗宾逊又提出了“垄断竞争理论”，他们被誉为产业组织理论的创立者和先驱者，为产业组织理论的发展奠定了基础。

第二：熊彼特的“创新理论”和“动态竞争”观。熊彼特于1912年在《经济发展理论》一书中提出了“创新理论”。在熊彼特看来，经济发展的动力就在于企业不断的创新，“创造性地毁灭”是市场的真实竞争状态。熊彼特的创新包括五种情况：①采用一种新产品、或产品的一种新特性；②采用一种新生产方法，或新商业方法；③开辟一个新市场；④控制一种新的原材料供应来源；⑤实现一种新组织，包括造成一种垄断地位，或打破一种垄断地位。 除了创新理论，熊彼特还提出了动态竞争的观点。他认为市场的竞争是不断变化的，完全静止的市场是不存在的；完全竞争市场只是一种特例，不具有普遍性。市场竞争主要是创新的竞争，市场在内部结构上不断的出于运动变化的过程之中。他的这种新型竞争观得出了与传统竞争理论完全不同的结论：竞争作为一个动态过程最重要的作用是推动创新与技术进步,而承担这一功能的主要角色是大规模生产的企业。大企业由于创新和技术进步形成的垄断,不是真正的垄断,企业利润中包含的垄断盈利,是颁给成功者的奖金。这种企业由于一方面要同原有旧技术、旧产品的企业竞争,另一方面受到潜在竞争的威胁,因此实际上仍处于竞争之中，哪一种垄断都不是可以高枕无忧。所以从长期的动态过程看,由于竞争压力和运用新技术、新生产组织形式,这些大规模生产企业决定的垄断价格并不必然比竞争价格高,其产量也并不比竞争产量少。

第三、有效竞争理论。有效竞争理论是上个世纪五六十年代由经济学家克拉克创立的。有效竞争理论深受创新和动态竞争观的影响。有效竞争理论要求市场既能发挥竞争活力，又能利用规模经济，且不断进行技术创新、制度创新和组织创新。在有效竞争理论中，有两个核心名词：“突进行动”和“追踪反应”，这两个名词充分反映了竞争的动态过程。所谓突进行动是指领先企业首先进行了技术创新或其他创新，大大降低生产成本，提高生产效率，并取得了市场的垄断地位。所谓追踪反应是指其他后发企业紧紧跟随突进企业，模仿突进企业的技术创新或其他创新，并逐渐缩小与领先企业的差距，分享市场利润。在克拉克看来，虽然由于突进行动突进企业取得了垄断地位，但是这种垄断是不牢靠的，其他企业的模仿与跟随会打破其垄断地位。因此，这种垄断政府是没有必要进行管制的，他不会阻碍技术进步和创新，反而企业更有创新的激励。克拉克的动态竞争理论使静态竞争观彻底退出历史舞台，为此后竞争理论的发展奠定了基础。

第四、哈佛学派的产业组织理论。哈佛学派的产业组织理论在反垄断经济学和反垄断历史上具有极为重要的历史地位，美国二战以后一直到八十年代的反垄断理论和政策均是以哈佛学派的产业组织理论为基础的。哈佛学派的产业组织理论主要是由哈佛大学的经济学家梅森、贝恩、谢勒等创立的，因此称之为哈佛学派。

哈佛学派的产业组织理论直接受到克拉克有效竞争理论的影响，他们的主要分析工具是SCP范式，即市场结构（market structure）—市场行为（market conduct）—市场绩效（market performance）。哈佛学派认为在市场竞争过程中，一定的市场结构决定一定的市场行为，而一定的市场行为又决定一定的市场绩效，它们之间是一种单向决定的关系。在这三者中，市场结构是居于支配地位的，有什么样的市场结构就会有什么样的市场行为，有什么样的市场行为就有什么样的市场绩效。因此，政府的反垄断政策应该关注市场的基本结构，防止出现过于集中的寡占市场或垄断市场。一旦出现寡占市场或者垄断市场，政府应该使用诸如分拆大企业等严厉的反垄断政策予以干预，使市场恢复到有效竞争的状态。哈佛学派认为，“除非市场结构得以改变，否则表面的行为常常改变以适应具体的禁止规范，而价格产出决定或绩效结果的有效目的无须改变”

哈佛学派的产业组织理论对美国反垄断立法和司法实践产生了巨大的影响，从50年代到70年代，哈佛学派的理论成为美国反垄断法的主要竞争理论，也成为美国法院判案和竞争执法机关执法的依据。

第五、芝加哥学派的产业组织理论。自20世纪80年代初以来，哈佛学派的产业组织理论逐步衰落，兴起并占据主导地位的是芝加哥学派的产业组织理论，他们主要由芝加哥大学的经济学家提出，因此称之为芝加哥学派。

哈佛学派的产业组织理论存在着严重缺陷，一直以来受到各家学者的非议与批评，其中以芝加哥学派最为激烈。芝加哥学派的主要代表人物是芝加哥大学的经济学家们，例如施蒂格勒、德姆塞次、博克、波斯纳、布诺曾等。芝加哥学派认为，竞争的唯一目标就是保护消费者的福利，使消费者的福利最大化，竞争政策和反垄断法的任务就是保证消费者的福利实现最大化，而消费者福利最大化的主要衡量目标就是资源配置效率和经济效益，因此竞争政策和反垄断法应主要关注于市场的资源配置效率和经济效益。

芝加哥学派对于SCP范式进行了严厉的批评，认为市场竞争的真实状况并不是哈佛学派的学者们一厢情愿认为的市场结构决定市场行为，市场行为决定市场绩效的单向决定关系，市场绩效也许会决定市场结构。他们也对哈佛学派的“集中度——利润率”观点进行了批判，认为统计上的正相关关系，并不能代表现实中的经济因果关系，不同的市场效率可能会出现不同的市场结构。对于市场竞争状况的分析，并不能仅仅停留在市场结构上，不能只注重市场结构，芝加哥学派更注重市场行为和市场绩效。芝加哥学派认为寡占或者垄断的市场结构并不能代表无效率，只有厂商采取共谋行为或者垄断行为独占市场，损害消费者利益时，反垄断法才能予以干预。“德姆塞茨认为,集中度与利润率的正相关很可能并不反映高集中产业内主要企业相互勾结提高价格的行为,倒是更能反映高集中产业内主要大企业的更高效率和更低的成本”

芝加哥学派认为反垄断法的任务是保护竞争而不是保护竞争者的，只要有利于提高经济效益，市场上的兼并和企业集中是应当被允许的，这是对经济效益较高的企业的奖励和对经济效益低的企业的惩罚，有利于优胜劣汰机制的实现。“如果市场上竞争者过多,不利于规模经济效益的提高,就应允许竞争者之间的兼并。在这个意义上,某行业中企业数量减少,大企业占主导地位是件好事。另一方面,反对不问性质，简单地一概禁止兼并,而主张仅仅禁止以固定价格为最终目的的垄断性兼并，因为只有这种兼并限制市场竞争(哪怕是少数企业之间的竞争),可能导致长期生产中的经济效益下降和广大消费者利益的损失。” “兼并是企业实现外部增长的主要途径,原则上不会对竞争构成危害,因为它使社会资源集中到具有生存能力的、高效益的企业手中,并且是对那些管理不善、低效益企业和管理人员的一种惩罚。只要不存在法律上的市场进入限制,潜在竞争的压力会迫使兼并后的企业仍然置于竞争之中,不会形成长期垄断地位”

对于市场均衡问题，芝加哥学派认为市场不存在绝对的均衡，而且市场均衡也不是人为可以实现的，市场均衡由市场自己逐渐达到，市场均衡与其说是一种竞争目标，不如说是一个市场竞争逐步达到的过程。由于市场自身是达到市场均衡的最好的方法，芝加哥学派反对市场干预，认为只要不存在人为的市场进入障碍，国家就不应该干预。此外，芝加哥学派还从政府管制的经济分析入手，认为政府管制并不一定能达到预期的效果，并且还有可能出现寻租等政府管制失效现象。

芝加哥学派的观点充分反映了经济领域的经济自由主义思想和社会达尔文主义，反对国家干预，他同哈佛学派的观点存在极大的冲突，反对分拆大企业。由于其同当时美国的经济现实相吻合，因此成为主流的竞争思想和政府的主要竞争政策，在20世纪70、80年代发挥了巨大的作用。

第六、可竞争市场理论。可竞争市场理论由美国经济学家鲍莫尔等人创立，它是在芝加哥学派的产业组织理论的基础上提出来的。1982年鲍莫尔、帕恩查和韦利格三人合著的《可竞争市场与产业结构理论》一书的出版，标志着可竞争市场理论的形成。

可竞争市场理论认为进入壁垒与沉没成本是市场可竞争与否的重要因素。如果一个市场没有人为的进入退出壁垒和沉没成本，这个市场就是可竞争的，即使该市场是寡头垄断或者完全垄断市场。在这种市场下，潜在竞争者是推动市场可竞争的关键力量，现有市场垄断者并不能在产品的边际成本等于边际收益之上定价，即不敢维持垄断价格，因为如果这样由于不存在市场进入壁垒和沉没成本，企业进出市场完全自由，垄断高价导致的高额垄断利润就会促使潜在竞争者进入市场，分享利润，最终导致价格下降。其实在可竞争市场下，市场垄断者并不是维持垄断价格，而是按照垄断厂商规模经济和范围经济相结合时的最低成本来确定价格,即可能维持性定价。因此可以实现社会资源的最优配置。

可竞争市场理论还提出了范围经济和成本弱增性的理论。根据传统观点，降低成本、提高效益的重要途径是实现规模经济，但是经济现实确是大部分厂商特别是大企业并不是生产单一产品，而是生产多元化的产品，实现多元经营。因此以单一产品大批量专业生产的规模经济概念已不适用于分析现代企业生产经营的经济现实，在市场结构和产业组织的特征中,范围经济比规模经济是更为基本的。所谓范围经济，是指企业生产多种相关产品时的成本优势，即一家企业生产多种相关产品比多家企业分别生产相关产品中的一种产品成本要低。范围经济形成的原因即是资源、设备、技术等的共享性，企业在生产一种产品时可以利用这种共享性在不增加部分成本的条件下实现另一种产品的生产，从而比另设立一家新的企业所需成本要低。例如城市自来水企业主要的业务是供水，但是它可以利用自己已有的设备，水资源和技术而方便的生产矿泉水，从而实现范围经济。在新经济条件下，由于软件、技术的共享性进一步提高，使得范围经济更加明显。成本弱增性是对范围经济的进一步抽象，它是在范围经济的概念的基础上提出来的，“即一家厂商如果扩大一种新的经营种类或生产供给一种新的产品或劳务，在现有的经营基础上所需支付的投资成本，要小于初创一家经营新产品的企业成本，这种成本增量比率较低的性质即为成本的弱增性”

根据可竞争市场理论，在近似于完全竞争市场的可竞争市场下，自由放任的经济政策比政府管制和反托拉斯政策更加有效，政府的主要任务是要保证市场没有人为的进入退出壁垒。传统的受反垄断法规制的寡头垄断和完全垄断市场在可竞争市场下都成为了有效竞争市场。不过可竞争市场的理论也有其缺陷，其假设过于理想，不符合经济现实，因此受到了其他学派的强烈质疑和反对。“尽管如此,可竞争市场理论对近20年来美、英等发达市场经济国家政府管制政策思路的转换及措施调整产生的重大影响却是毋庸置疑的。”

第七、制度学派的产业组织理论。制度学派的产业组织理论又称为“交易费用”理论，它是由新制度主义学派的代表人物如科斯、诺斯、威廉姆斯等人提出来的。制度学派的产业组织理论其中心概念即是“交易费用”。所谓交易费用，是指通过市场机制组织交易所支付的成本，包括收集交易信息，谈判、签约和履行合约的监督费用。根据新制度主义学派的观点，交易费用是界定企业边界的中心。企业是市场的替代物，当在市场上交易费用较高时，就会出现企业来替代市场，以降低交易费用。但是企业的规模也不是无限扩大的，不断扩大的企业规模会增加管理成本，当增加的管理成本大于减少的交易费用时，企业规模就会停止。“交易费用”论的观点不同于芝加哥学派，他们不信任自由放任的市场经济的力量，政府的干预是必要的。威廉姆森认为“垄断企业并非是效率的代表”，有时是因为竞争对手的非效率而导致的企业的“相对效率”，从而取得垄断地位。这些企业在取得垄断地位以后，往往很难通过市场力量被淘汰掉。所以应该把没有效率的垄断大企业进行分拆，这并不会损伤到企业家的精神，也在垄断企业的市场里恢复了竞争。此外，通过分拆垄断大企业，分拆后的企业之间相互竞争，从而更能促进技术革新和经济效益的提高。但是对于寡占的市场结构进行管制是没有必要的，因为存在着“对策效应”，“机会主义”，很难在各个寡头之间进行策略协调，这就会大大降低垄断的威胁和倾向，有利于市场竞争，这是独占的市场结构与寡占的市场结构最大的不同。

此外，“若在一个产业内部存在优势企业或严格的寡头垄断,所有类型的纵向限制包括排他性经营在内,都应被假定促进了交易费用经济。当产业的特征是存在优势企业或严格的寡头垄断时,反托拉斯机构和法院应对排他性经营限制而不是其他纵向限制进行严密的详细审查,以查明它们是否造成了进入壁垒。如果企业能证明其纵向限制产生了重大的交易费用经济,那么就不应该指控或确认它犯有违反托拉斯法的罪行”

第八、新奥地利学派的产业组织理论。米塞斯、哈耶克是新奥地利学派的代表，他们的产业组织理论以哈耶克的经济自由主义思想为基础，强调市场自身的功能，认为市场能消除各种非竞争因素，对政府的干预和管制存在着极强的不信任感，反对政府的反托拉斯政策。新奥地利学派在70年代以后，像芝加哥学派一样对政府的反托拉斯政策产生了极大的影响。新奥地利学派在方法论基础和一些观点上不同于芝加哥学派，但两者都反对政府干预，对垄断采取宽容和温和的态度。

新奥地利学派认为市场机制是良好的竞争机制，通过市场机制可以解决各种非竞争性问题和垄断问题。市场上存在垄断并非是非效率的结果，而是市场竞争发展的必然结果，竞争的不断发展必然导致垄断。因此垄断并不是非法的。此外，各种垄断也都是暂时的，并不存在永远存在的垄断，除非是由于政府的人为控制和资源的排他所有。“市场中存在的兼并、合并和集中等企业规模的扩大,对市场过程并非有害，合并是促进市场调整的手段,合并即使排除了竞争者,也是竞争中本来对非效率的排除过程,因此,对合并的管制是不必要的” ”竞争是信息不完全条件下的知识的发现过程，正因为知识(信息)分散在众多人手中,通过这一过程,价格就会起到调整各种各样不同人的个别行为的作用。” 基于以上观点，新奥地利学派全面否定反托拉斯政策的必要性，反对政府的反垄断政策，主张市场自由放任，所以反托拉斯政策应该废除。“尽管新奥地利学派极端自由主义的政策主张在经济生活中是不现实的,但他们关于市场作为一种过程的理论分析不失有价值之处。”

第九、新产业组织理论。自20世纪90年代以来，随着新经济的出现和竞争的日趋国际化、全球化，对传统的产业组织理论也提出了挑战。“被称为跨世纪审判的美国司法部与19个州对微软公司诉讼案,以戴姆勒-克莱斯勒，波音—麦道等著名合并案为代表的国际性行业整合,各国对自然垄断行业的改革,以及新世纪之初发生的安然、世通公司事件,也注定对产业组织理论的发展提出新的要求。” 产业组织理论需要在方法论上进行革新，以适应不断发展的经济现实。

自70年代以来，在芝加哥学派的影响下，人们就注重对经济效率的分析，这一传统被新产业组织理论所继承。纵观新产业组织理论的各家流派，无不体现出对经济效率的分析和经济效益的关注。“人们更加注重效率分析,并充分运用局部均衡福利经济学、交易费用经济学、信息经济学和博奕论,深入研究组织行为的福利与效率后果,探究协约活动和交易技术的复杂情形,分析策略行为的种种影响，使反托拉斯问题的研究得以深化”。

哈佛学派的理论缺陷被芝加哥学派明确的予以指正，但是芝加哥学派并没有提供明确的理论分析工具。在纳什、摩根斯坦恩以及冯•诺依曼等研究基础上建立起来的博弈论，在20世纪70年代左右被经济学家泽尔腾、海萨尼等引入到企业战略行为的分析中,从而弥补了芝加哥学派在分析工具上的缺陷,有的学者称之为“后芝加哥学派”。不过后芝加哥学派不仅在分析工具上、分析方法上不同于传统的芝加哥学派，就是在一些问题的结论上也与芝加哥学派并不完全一致，甚至有时会完全相反。因此与其称之为后芝加哥学派，不如称之为新产业组织理论。

博弈论等分析工具和方法的引入，使新竞争理论在逻辑推理上更加严密，研究的中心转移到对模型初始条件，又称为战略环境的研究上。“伯川德模型与库诺特模型的对立,乃是由于它们分别适用于不同成本结构的市场；贝恩的集中率—利润率假说，当贴现因子足够大时,是可以成立的”。新产业组织理论认为价格变更的频率、时序以及信息结构等因素可以确切描述战略环境，并获得有价值的信息。“该理论将市场的初始条件和以纳什均衡为主要特征的企业行为看作是一种外生变量,在此基础上考察了以下问题:企业数目固定不变时的市场均衡,即价格、产量、投资等内生变量的短期均衡；企业数目变动时的市场结构和市场绩效的长期均衡；最后,将短期与长期的市场均衡状态与社会最适度比较,以后者为标准衡量市场的优劣状况”。

新产业组织理论主要运用博弈论和其他一些数学方法研究企业的市场行为，新产业组织理论更加关注企业行为，不再关注市场结构，认为反垄断的主要问题存在于市场行为中，而非市场结构中。新产业组织理论在一定程度上实现了回归，即实现了与传统古典微观经济学和新微观经济学的紧密结合，主要运用传统古典微观经济学和新微观经济学的一些分析工具进行理论分析，使得逻辑分析更加严密，也更加具有说服力和操作性。

不过由于博弈论等产业分析工具具有严格的初始条件，因此它与经济现实脱节较为严重，很难在经济现实中找到博弈论中所定的战略环境和初始条件，这也是反对者所持的主要理由之一。因此学者们认为产业组织理论的新发展以后主要集中在经验研究方面，通过经验研究，获取更加充实的原始资料，并通过已有的产业分析工具，进行更加有针对性地研究。自20世纪80年代以来，经验研究越来越受到重视。此外在全球化的背景下，跨国公司作为新的市场组织形式对产业组织理论产生了巨大影响和冲击。“产业组织理论许多结论的形成,受到对市场范围界定的影响,然而当市场范围扩大到世界范围的时候,其复杂程度大大提高了,各个国家不同的政治、文化背景,政策环境都会对企业的战略环境产生影响,在这方面进行深入研究无疑是重要的。” 新经济的到来也引起了产业组织理论的变革，新经济是不同于传统工业经济的经济形势。“这一类新兴产业生产的主要不是有形物质产品,而是无形的知识产品或服务,大都不是集中化、标准化或大批量的生产,而主要是小批量、多品种、多样化的经营,存在着分散化、非标准化和柔性化的趋势,这些特征使得垄断在知识经济中的性质和作用发生了重大变化。所以产业组织理论中关于市场结构、竞争与垄断的分析,也需要根据知识经济的新情况加以充实”

第十、网络型基础产业的产业组织理论。网络型基础产业的产业组织理论并不是一个独立的产业组织理论，它可以归入到新产业组织理论中来，但是由于其特殊的地位和与新经济的密切关系使其在新经济条件下具有特别重要的地位和独立的分析价值，因此笔者将其单独拿出来进行单独分析。

所谓网络型基础产业是指具有高固定成本和低边际成本的产业，具有突出的网络效应和传递效应，一般指传统的电力、铁路、民航等自然垄断产业和新经济下的软件、网络等产业。网络型基础产业具有固定成本高和边际成本低的特点，具有极强的网络效应和传递效应。网络型基础产业还具有标准化，互联互通的特殊性质。这些特点都决定了其特殊的反垄断原理和政策。关于网络基础型产业的产业组织理论主要有拉丰和泰勒尔建立起的管制经济学的初步研究框架以及对电信行业的研究,纽伯里关于制度禀赋、产权形式对解决网络型基础产业的所有制和管制问题的研究 等。到目前为止，还没有系统的关于网络型基础产业的竞争理论，尚有待于进一步的研究。

五、新经济下反垄断政策理念的转变

一国的反垄断政策理念是指一国通过实施反垄断法而希望实现的政治、经济、社会等目标。不同的国家有着不同的反垄断政策理念，一个国家不同的历史时期、不同的经济发展阶段具有不同的反垄断政策理念。新经济下的反垄断政策理念具有不同于传统工业经济下的反垄断政策理念。

（一）工业经济时代的反垄断政策的基本理念是维护国内市场的自由竞争，反对大企业和垄断的市场结构；新经济下反垄断政策的基本理念是维护本国的国际竞争力，关注国家战略，大企业成为一个国家国际竞争力和经济发展的重要力量。

在工业经济时代，由于经济发展的局限，竞争一般仅局限在国内，企业也一般仅同本国的企业进行竞争，因此反垄断法主要关注于国内的市场竞争，主要目标也主要是维护国内市场企业之间的自由、公平竞争。而在新经济时代，经济日益全球化，一国的企业不仅同本国的企业进行竞争，也同外国的企业进行竞争，跨国公司的发展进一步加剧了这种形势。据此，各国政府反垄断政策的着眼点也不再仅仅局限于国内，而是着眼于全球大市场，着眼于提高本国的国际竞争力，提高本国企业在国际市场上的国际竞争力。各国一般不再反对大企业，而是尽力促成一些实力雄厚、规模庞大的本国大企业的产生，如美国波音与麦道的合并等。各国的反垄断法不仅反对本国企业的垄断，也反对外国企业的垄断，并纷纷加强了对跨国公司垄断行为的规制，如欧盟对微软公司垄断的规制。这一政策理念的转变对于反垄断法意义是巨大的，它导致了一些列反垄断理论和政策的转变，成为新经济下反垄断政策的具体理论依据。

（二）工业经济时代反垄断法以分散经济权利、维护自由竞争为己任；新经济下反垄断法以提高经济效率、注重技术创新为目标。

美国的谢尔曼法产生的背景就是大垄断企业严重的损害了自由竞争，损害了中小企业的经济自由权利，并进一步导致政治领域的不民主。因此初期的反垄断政策以分散大企业的垄断力量，维护中小企业的经济自由权利为己任，维护政治领域的民主与自由；在新经济条件下，由于技术进步的日新月异，创新成为经济发展的决定性力量，因此传统工业经济下占据一定自然资源，拥有一定金钱资本的大企业可以长期垄断市场的局面不再出现，技术成为可以垄断市场的唯一决定因素。而技术既可以为大企业拥有，也可以为中小企业拥有，因此新经济下不再一味反对大企业，而是反对技术垄断者。既有可能反对的是大企业，也有可能反对的是中小企业。同时，抽象的分散经济权利的政策目标被更为具体的提高经济效率，注重技术创新的政策目标所取代。由于反垄断法的终极目的是保护消费者的福利最大化，而消费者福利最大化的主要衡量目标就在于是否有利于提高经济效益，是否有利于促进技术创新。因此，即使是寡占或者完全垄断的市场结构是要没有阻碍技术进步，有利于提高经济效益，就不应该反对。

六、新经济下反垄断基本理论的变革

反垄断的基本理论主要包括相关市场理论、垄断力的认定、垄断行为的认定、限制竞争行为的认定、违法行为的判断标准等，一般分布在反垄断法的三大领域之内，即协议限制竞争、滥用市场优势地位和企业集中。传统工业经济下，上述反垄断理论基本成熟，但是新经济的到来却对上述一些理论产生了挑战，需要对其进行变革和重构

（一）相关市场理论

相关市场理论中受到冲击最大的就是相关地理市场。在传统工业经济下，确定相关地理市场主要是“考察产品的销售范围或提供服务的范围。销售范围和服务范围即大体等同于相关市场的地区”。一般而言销售范围和服务范围基本相同的企业位于同一地理市场之内，而不问该两个企业所处的地理位置。运输成本、销售方式和产品特性成为区别不同地理市场的标志。其中运输成本的高低成为划分相关地理市场的重要因素。运输成本高，相关地理市场就狭小；运输成本低，相关地理市场就比较大。由于传统工业经济主要生产有形产品，因此运输成本相对比较大；又由于比较注重实地营销，各国的政策又各不相同，因此在传统工业经济下，相关的地理市场一般仅仅局限于一国的某一地理区域，至大也不会超过一国的范围。但是在新经济条件下，由于主要生产软件等无形产品，使得运输成本相对很低，又由于网络营销的不断发展，消费者可以不费力气的从网上下载自己需要的软件，企业也可以以极低的运输成本甚至零运输成本在全球范围内提供产品、此外经济全球化和世界贸易组织的不断发展也使各国的政策日益趋同化，这一切都使得相关地理市场一般扩展至全球范围内，即使是一国十分偏僻的地区，只要是网络的“势力范围”，那么相关的地理市场就可以看作是全球。这一理论的变化使得认定一家企业具有垄断地位更加的困难，而一家企业要想垄断全球市场也是十分困难的，但并非不可能，例如微软就垄断了全球操作系统市场95%的市场份额。这一理论变化的意义就在于不能将相关地理市场划的很窄，这样不利于企业的技术创新和本国企业的国际竞争力，应当着眼于全球大市场，一般将产品的地理市场划至全球范围。

（二）平台型垄断的出现，互联互通理论的进一步发展

平台型市场是指在一种产品市场上，只能存在一家企业生产的产品而不能同时共存其他企业生产的同类产品或者如果共存其他企业生产的同类产品就会大大提高成本和使用费用的产品市场。平台型市场不同于传统的自然垄断市场，传统的自然垄断市场是指由一家企业生产某一产品或者提供某一服务比两家或更多的企业生产某一产品或提供某一服务成本更低，效率更高。平台型市场中，不能共存的是同类产品的不同生产厂家，而在自然垄断产业中，不能共存的是同一产品或同一服务的不同厂家。

平台型市场典型的如微软的操作系统市场，在操作系统市场中，由于存在通讯协议和兼容的问题，不同的用户之间如果使用不同的平台就会导致通讯协议和兼容性的冲突，而协调费用是相当昂贵的，此外，“ windows是一种操作系统软件，消费者通过windows使用其它应用软件，而应用程序开发商则将自己开发的程序固定在windows上才能使用。这种互动的过程使得windows成为一个平台” ，如果存在不同的操作系统，则应用程序开发商就必须生产适合于不同操作系统的应用程序，且这些程序之间很难互联互通和兼容，因此在操作系统上，适合于进行平台垄断。

但是平台垄断并不等于合法的垄断。首先，平台型垄断的形成必须是技术竞争和技术进步的表现，微软正是通过不断的技术创新和技术竞争才最终取得了操作系统垄断着的地位；其次，平台型垄断者不能滥用市场优势地位限制竞争。由于平台型垄断者具有市场优势地位，因此其不得利用其市场优势地位限制竞争，不得利用其在某一市场上的垄断地位而企图垄断相关的另一市场。这里涉及到一个重要的问题，即是互联互通。互联互通问题在传统工业经济时代就存在，在自然垄断产业比较突出，指自然垄断者必须以合理的条件允许其他上游或下游经营者使用自己的产品或者服务，且自己不得从事其上游或者下游经营者从事的业务与其竞争。互联互通在新经济下特别是平台型垄断中具有更为重要的意义，平台型垄断者必须将自己的平台以合理的条件开放给其他上游或者下游企业使用，如硬件开发商和软件开发商，且其自己不得从事与相应的硬件开发商或软件开发商相竞争的业务，以保护公平竞争，防止平台型垄断者将其垄断势力延伸至上游或者下游，阻碍技术进步。

（三）关于“垄断力”的判断标准进一步模糊，并呈多元化发展的趋势

关于“垄断力”的判断标准是反垄断法的一项基本的前期作业，只有判断某一企业具有垄断力量才能够进一步认定该企业是否具有垄断行为，是否利用垄断力量限制竞争等。

在传统工业经济条件下，垄断力的判断标准一般是“市场份额”标准。“根据美国的判例，占80%的市场份额或更多的事实本身就构成了谢尔曼法第2条要求的垄断力的程度，只有当被告市场份额占50%到80%之间时，才需要根据一些诸如市场结构、企业政策、行为等辅助因素来综合判断。” “在1945年著名的“美国铝公司案”中，法院仅因为该公司控制了美国铝铸市场的90%就判决其违反了谢尔曼法。”

但是在新经济条件下，市场份额标准逐渐有不适应经济发展的现实之嫌。产业组织理论业已证明市场份额标准具有极大的缺陷。一方面，市场份额标准没有考虑潜在竞争的程度及其潜在竞争者；另一方面，在新经济条件下，由于边际报酬递增和边际成本递减规律的影响以及消费的网络效应和锁定效应，倾向于一家独大，赢者通吃局面的出现。因此，即使是市场上一家企业独占，也不能就此认定该企业具有垄断力量，还需要考虑其他因素。

首先需要考虑的是潜在竞争的程度和潜在竞争者的数量，而决定潜在竞争的程度和潜在竞争者的数量的因素就在于“进入壁垒” (Barriers to Entry)的大小。“由于知识经济下垄断者的市场份额受到潜在进入者的威胁，那么，只有那些对自己的市场份额建立起了‘进入壁垒’，使得潜在竞争者的进入成为不可能的垄断者，才真正拥有了“垄断力”。这种壁垒可以是技术、信息甚至消费者的习惯。” 近来有学者提出交易费用是进入壁垒高低的决定性因素，交易费用主要包括两种：一是最终消费者重新选择供应者的成本，二是潜在进入者为进入该行业获取各类经营资源所需付出的成本。以此可以看出考察一个产业进入壁垒的大小，主要从生产的可替代性和消费的可替代性角度进行，替代性强的进入壁垒低，替代性弱的进入壁垒高。

其次，在新经济下，还需要考虑技术因素。在新经济条件下，一项技术可能需要投入巨额的资本才能得以应用，也可能在某一条件下以极低的成本获得，例如Linux操作系统的产生。由于技术的先进与否是市场竞争成败的关键，因此需要投入巨额资本才能取得技术突破的行业垄断性就强，而技术创新层出不穷，资金投入不大的行业即使存在市场垄断者，其力量也很弱小，不能构成对竞争的实质性威胁。

（四）“顾客要求测试法”原则的弱化，技术精英标准的出现

在传统工业经济条件下，很多反垄断问题法院和执法机关一般都会征求消费者的意见，以消费者的判断为标准之一进行理论分析，例如相关市场理论中相关产品的判定，搭售中是一个产品还是两个产品的判定，产品替代性强弱的判定等，这一原则又称为“顾客要求测试法” （(Consumer　Demand Test）。

顾客要求测试法在1984年由美国法官Jefferson Parish审理一起搭售案件时创立，与几乎同时的“商业惯例间接判断法”(Indirect Industry Custom)，总称为“独立商品调查法”(Separate-prodcts Inquiry)。顾客要求测试法在反垄断法的适用上占有重要地位，也是一项很重要的前期作业。　顾客要求测试法”和“商业惯例间接判断法”的核心在于消费者的判断，实质是法院放弃直接对搭售行为进行价值判断，而把这一权力交给了普通消费者。 顾客要求测试法是有其局限性的。一方面，不同的消费者有不同的需求和效用函数，其对一些问题的判断也必然会不同；另一方面，消费者会受到信息偏在的影响，无法得出正确的结论。在新经济条件下，由于技术发展的日新月异、突飞猛进，消费者的信息局限、信息匮乏和信息偏在现象在某种程度上更为严重，一些专业的技术问题只有相关的技术专家或者技术精英才能理解，也只有他们才能做出合理的解释。因此，如果此时仍囿于消费者的观点，就会不利于技术的发展和技术的创新，就会损伤技术专家或精英的的积极性。这一现象在美国世纪大审判：微软垄断案中表现的十分清楚。在一审中，地区法院法官杰克逊采用传统的“顾客要求测试法”来认定微软公司将Windows操作系统和IE浏览器捆绑销售构成搭售，因而违反了谢尔曼法；但是到二审时，上诉法院否定了这一观点，采纳了微软公司的观点，委婉的承认了技术精英标准。

可以预见，虽然在新经济条件下顾客要求测试法仍有适用的余地，但是技术精英标准其适用空间会进一步扩大，只有如此，才会不至于阻碍真正的技术进步。

（五）新经济条件下加强对知识产权滥用的规制将成为反垄断法的重点

在传统工业经济条件下，知识产权是作为反垄断法的适用除外制度存在的，知识产权是一种合法的垄断。法律之所以确认这一垄断，允许其存在，原因在于鼓励技术创新，防止搭便车，保护创新者的利益和积极性。但是如果过于保护知识产权，不对其垄断力进行限制和约束，反而会不利于技术创新和技术进步。传统知识产权制度中已有限制知识产权的制度存在，例如专利，著作权的合法、合理使用制度，强制许可制度等。不过这些制度仍局限于传统民商法的范围之内，没有超出私法的范围。因此，反垄断法在规定知识产权适用除外的同时，还必须对其滥用进行规制，以保护技术创新。

在新经济条件下，知识、技术和信息成为经济发展的决定性力量，技术创新层出不穷，各种发明创造也层出不穷。一项先进的发明创造能淘汰落后者并垄断市场，出现一家通吃的局面。这一方面既鼓励了企业不断的技术创新，以谋求一家通吃，也鼓励了企业采取措施保护自己的专利，限制和扼杀相竞争技术的动力，从而会出现滥用知识产权现象。由于新经济下技术创新成为经济发展的决定性力量，高新技术产业成为经济发展的主导和领导产业，因此如何防止知识产权的滥用将成为新经济下反垄断法的重点，微软垄断案就凸现了这一点。在微软垄断案中，地区法院和上诉法院均认可了微软公司在操作系统上的垄断地位，并认定微软公司为了维持其在操作系统市场上的垄断地位而采取了反竞争行为，包括滥用其对Windows操作系统享有的专利权，进行捆绑、排他性协议等。微软公司是靠其对Windows操作系统所享有的专利权而取得市场支配地位的，但是它却滥用这一专利来限制竞争，维持其在操作系统上的垄断地位，因此被认定构成“维持垄断罪”。

微软垄断案作为新经济时代到来后第一次规模巨大，影响全球的反垄断案件，说明了在新经济时代反垄断的重点是反对滥用知识产权。一方面，企业要想垄断市场，必先垄断知识产权；另一方面，企业为了维持其垄断地位往往会滥用其知识产权。而滥用的后果就会限制竞争、阻碍技术进步，因此必须加大反知识产权滥用的力度。

（六）新经济下消费者保护原则出现新的特点

在传统反垄断法中，保护消费者利益是反垄断法的一项基本原则和基本目标，也有学者称其为反托拉斯的终极目标。市场上的垄断企业一般倾向于限产提价，将价格提高到边际成本等于边际收益之上的价格水平上，将原本属于消费者的剩余转移到生产者一边来。这种行为严重损害了消费者利益，为反垄断法所严格禁止。

在新经济条件下，由于知识产品的特性，其具有极高的固定成本和极低的边际成本。一项新技术，初创成本很高，但是复制成本很低，这在软件产品上表现的更是淋漓尽致。因此，对于市场上的垄断企业来说，为了降低平均成本，他将尽可能的扩大产品产量，增加市场份额，他没有激励去限产提价。随着边际成本和平均成本的不断降低，产量的不断增加，产品的价格也会不断的降低。此外，由于网络效应、网络正外部性的存在，网络规模越大，其价值越大。因此，在知识经济下，知识产品的价格必然会越来越低，消费者的剩余也会越来越多。这一特点决定了传统反垄断法中禁止企业限产提价保护消费者利益原则适用受到限制。对于一般消费者而言，其“在享受低廉产品时，倾向于对品牌的追求，往往把资本雄厚、技术先进和高质服务的大企业作为自己的首选，而这些大企业可能就是垄断者。在司法实践中，被认定的垄断行为由于消费者的选择和福利并未因一家企业的高市场份额而受到明显的不利影响，所以消费者则不以为然。” 这就是为什么微软垄断案中下至黎民百姓，上到总统布什都对微软公司以极大的同情的原因。

在美国微软垄断案中，各方争论的焦点并不是价格而是消费者的选择，即微软公司将Windows操作系统与IE浏览器捆绑销售侵犯了消费者的自由选择权。这表明在新经济条件下，由于生产和消费呈现出来的不同于传统工业经济的新特点，保护消费者利益也从传统的防止垄断企业限产提价转移到保护消费者的选择权上来，“非价格竞争在反垄断执行中应该成为高度优先，在传播媒体这样一个特殊的部门中，多样性和非价格竞争尤为重要，而消费者选择理论的应用也尤为妥当。

新经济引起反垄断法全方位的变革，从基本理念到基本原则再到基本制度都亟需变革和重构，就像有学者所说的，反垄断法在新经济下产生“三元结构”的变革，三元结构只有高度协调一致，才能有效的规制垄断、保护竞争、促进社会的进步和发展。

参考文献

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