笔者认为：

1、张某主观上没有骗取国家税款的目的，不符合“虚开增值税发票罪”的主观要件

2、张某客观上没有实施本罪所要求的四种行为

现行《刑法》第205条中关于虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。1996年10月17日最高法《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》（法发【1996】30号）明确规定：具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（１）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（２）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（３）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。

笔者注意到，这个规定中将“虚开”与“代开”并列。但修正后的现行《刑法》并未规定“代开”问题。因此，如果依照现行刑法，依据罪行法定原则，单纯的代开行为不应构成犯罪。

实践中，笔者以为，本罪中需要科以刑罚的虚开行为主要有以下几种：

（1）“为他人虚开”，指合法拥有增值税专用发票的单位或者个人，明知他人没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为其开具增值税专用发票，或者即使有货物购销或者提供了应税劳务但为其开具数量或者金额不实的增值税专用发票的行为。

（2）“为自已虚开”，指合法拥有增值税专用发票的单位和个人，在本人没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务的情况下，为自己开具数量或者金额不实的增值税专用发票的行为。

（3）“让他人为自己虚开”，指没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务的单位或者个人要求合法拥有增值税专用发票的单位或者个人为其开具增值税专用友票，或者即使有货物购销或者提供或接受了应税劳务但要求他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票，或者进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的行为。

（4）“介绍他人虚开”，指在合法拥有增值税专用发票的单位或者个人与要求虚开增值税专用发票的单位或者个人之间，进行沟通联系、牵线搭桥的行为。

（5）有实际经营活动，但让他人代开增值税专用发票罪的。

本案中，张甲作为甲公司法定代表人向王某出具授权委托书，王某以甲公司业务员的身份代表甲公司与乙公司签订购销协议、送货结算均是以甲公司名义实施，依据《合同法》原理，王某完全有资格签署购销协议且协议后果被甲公司予以认可，根据《增值税专用发票使用规定》第十条之规定，甲公司向乙公司开具增值税发票，完全以实际货物交易金额如实开具，达到票证相符、票单相符的要求。

3、依据罪行法定原则，不能以虚开增值税专用发票罪追究张某的刑事责任。

根据“最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函”（法研【2015】58号）的精神，行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。

1996年10月17日《关于适用的若干问题的解释》虽然未被废止，但该解释制定于1997年刑法施行前，根据最高人民法院《关于认真学习宣传贯彻修订的的通知》（法发【1997】3号）第五条“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用，但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用”的规定，应当根据现行刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的规定，合理选择该解释中可以继续参照适用的条文。其中，该解释中关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用；如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。

既然“法研【2015】58号”文件明确了----《关于适用的若干问题的解释》中“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用”，依据罪行法定原则，张某行为不涉嫌本罪。

综上所述，张某作为甲公司法人代表，有权委托李某作为本公司业务员对外开展公司经营活动，对李某签署的协议以事实行为予以认可，按照《增值税专用发票使用规定》的要求，依据真实货物交易的实际吨数及金额向乙公司开具增值税发票的行为不应涉嫌本罪。

推荐律师：邸志鹏，君德风律师事务所主任，书记，高级合伙人。现任政府城乡规划、房产、交通、城管等政府部门以及多家地产公司、建筑工程公司的常年法律顾问。专注于建设工程、地产、PPP项目、公司治理、企业改制以及刑事辩护等领域的专业法律服务。

来源：律政法说

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