一、发改委对茅台、五粮液固定转售价格处罚案

2013年1月5日，茅台向内部客户系统下发通报文件，对全国共计16家经销商做出了不同程度的处罚，其中，重庆3家经销商由于降价和串货被处暂停执行茅台酒合同计划，并被扣减20%保证金、给予黄牌警告等。对于以上3家低价销售和串货的经销商，茅台要求其在通报下发之日起3天内迅速将有关产品按照公司零售指导价收回，并限期在通报下发之日起一周内整改，经省区、大区验收合格后再行考虑亏负儿童计划，对于在限期之内没有收回相关产品和进行整改的经销商，公司将重罚。继茅台之后，五粮液也对降价、跨区及跨渠道的违规销售的经销商进行了处罚。

随后，国家发改委对贵州茅台及五粮液实施的限定最低转售价格违反了《反垄断法》为由处罚4.49亿元，其中茅台被罚2.47亿，五粮液被罚2.02亿。处罚依据是我国《反垄断法》第14条的纵向限制竞争协议即纵向垄断协议以及第15条规定。该项处罚作出后引起了很大争议，茅台、五粮液的生产商对经销商规定的限制最低转售价格的行为究竟是否属于纵向垄断行为也各说不一。

有律师认为，酒类供应商要求所有经销商依据其内部“限价”销售，对不执行“标准价格”者进行例如革除、不发货、扣除保证金等报复，是强制零售价的行为。企业的这种做法是典型的纵向垄断行为，应加以处罚。

但是，也有学者认为，对于纵向价格限制行为应区别对待，不能一律认为是违法行为。而且，目前实践中，这种现象普遍存在，尤其是汽车生产销售行业，应当根据“合理原则”进行具体的审查分析。

二、纵向转售价格限制的相关概念

垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议，我国《反垄断法》第14条规定：“禁止经营者和交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断法执法机构认定的其他垄断协议。”该条是对纵向垄断协议的规定。

纵向垄断协议是指市场上处于不同经济阶段（即上下游）企业间的协议。与竞争者之间的横向垄断协议不同，纵向垄断协议双方的给付具有互补性的特点，即一方提供产品，另一个支付价格，协议的内容除了关于商品、价格和数量等规定外，通常还包括买方对卖方或者卖方对买方的限制。这些限制可能包括：（1）排他性销售；（2）排他性购买；（3）歧视性价格折扣；（4）转售价格限制；（5）转售中的其他限制。

转售价格限制，又称维持转售价格，是指企业与交易相对人约定，就供给之商品转售于第三人或第三人再为转售时，应遵守的一定价格。例如上游企业将产品卖给批发商，同时规定该批发商必须以一定的价格转卖给零售商，并且要求零售商仅能以特定价格再转卖给最后消费者，如有违法，则对违反约定者给予违约金处罚、断绝供给、取消折扣、现金提货等经济制裁手段。限定最低转售价格是指生产商或供货商对经销商规定最低价，要求经销商不得低于该最低价转售商品。上述茅台、五粮液受罚的原因就是固定最低销售价格即限定最低转售价格。限定最低转售价格往往表现为生产商或销售商之间的协议或某种默契，似乎体现了市场经济中的契约自由 。

限定最低转售价的积极作用主要体现在两个方面：

一是有助于维护品牌的信誉，防止同一品牌不同经销商之间的恶性价格竞争，维持企业商品的正常价格体系和市场秩序。

二是有利于推动不同品牌之间的竞争，提升资源分配的效率，有利于行业的发展。

三是促进经销商在价格之外展开竞争，比如提升售前和售后服务的质量等。

限制转售价格的消极影响主要有：

第一，限制同一品牌间的竞争。转售价格维持协议剥夺了下游经销商的自主定价权，限制了下游经销商的经济自由，使得下游经销商不能根据各自面临的竞争状况和成本结构开展价格竞争。

第二，造成价格垄断。如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格，这种纵向约束会推动商品的高价。这种价格约束实际上造成了价格垄断。在市场上没有替代品的情况下，这个价格就是垄断高价。

第三，限制转售价格侵害了消费者的选择权。限制最低价格等于是固定最低价格，自然不利于消费者进行选择。

上述的利弊分析反映了这种纵向限制转售价格的行为对市场影响的不确定性。由于反垄断法的目的在于保护竞争，因此，在对纵向限制转售价格行为进行分析时应以保护市场竞争为根本出发点。

三、纵向转售价格限制适用的原则

对于限制最低转售价格的纵向垄断行为该如何规制，各国态度有所差异。早先欧美国家规定适用“本身违法”原则来加以规制，但目前趋向于适用“合理原则”来综合分析。

    1、美国对控制转售价格的规制——从本身违法原则到合理原则

因为美国是反垄断法制定最早的国家，反垄断法也较为发达，下面简要介绍一下美国的反垄断法对纵向垄断协议的控制转售价格的适用规则的经验。

    美国反托拉斯法对于控制转售价格的规制始于1911年Dr. Miles一案。该案宣布控制转售价格属于《谢尔曼法》第一条的共谋违法行为，确立了“本身违法”原则是处理纵向最低价格转售限制行为的基本原则。美国最高法院在1977年大陆电视公司诉GTE希尔瓦尼亚一案中，确立了对纵向非价格限制使用合理原则的基调。在本案中，明确提出只有当一做法对竞争发生有害影响并缺乏补救价值时，才应使用本身违法原则。1988年在商用电器公司诉夏普电器公司案中，美国最高法院认定使用本身违法原则的纵向价格约束仅指生产商直接限制销售商的转售价格的行为。如果生产商不是直接限制销售商的价格，这样的纵向限制应适用合理原则。1977年在国家石油公司案中，最高法院更是推翻了最高转售价格维持适用当然违法原则的做法，而采用合理原则。而在2007年美国最高法院在PSKS公司诉Leegin公司案中，联邦最高法院经过审理明确推翻了1911年Dr. Miles一案以来所确立的对限制最低转售价格适用本身违法原则。该判决理由称：根据反托拉斯法，本身违法原则应限于审查明显严重损害产出的限制性行为，转售价格维持协定却对市场具有双重性影响，鉴于转售价格维持协定在特定环境下可能损害竞争（如有助于达成卡特尔等），但同样会具有促进竞争的效果（如品牌间的竞争，有利于新公司的加入等）。由此确立了对纵向最低价格垄断协议适用“合理原则”。

    美国对纵向限制竞争行为的规范经历了一个从形式区分到效果评估的过程。在法律适用上，早起强调行为的形式，借助行为划分对行为进行定性，决定是适用本身违法原则还是合理原则。随着发托拉斯法理论与实践的发展，美国逐渐进入效果评估阶段，不再强调行为的类型，取而代之注重分析行为对市场的影响，以其市场效果评估来决定适用怎样的法律原则。

    2、合理原则和本身违法原则在此类案件中的适用

    合理原则和本身违法原则是反垄断法审查的两大原则。本身违法原则主要用于明显会损害经济效率的行为，只要企业的市场特定行为属于法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑他们对市场的影响。合理原则是产生并发展于美国反垄断法中用于判定限制竞争行为违法性的基本规则，其核心是合理分析的方法，要求通过对比限制竞争行为的社会成本和补偿性收益来判定行为是否具有合理性，从而认定其是否合法。在反垄断法中，本身违法原则简便易行，合理原则侧重个案处理公正，两个原则各有优势。然而本身违法原则之所以能简便行使在于某些行为对市场竞争明显具有不可弥补的消极作用，合理原则更为细致的审查是着眼于部分行为的影响的双重性，如限制转售价格的行为。

    因此，这就明确了在审查纵向限制转售价格行为时应适用合理原则，综合分析。在发改委就茅台、五粮液限制转售价格处罚一案中，也应运用合理原则通过对市场竞争、消费者保护等方面进行综合分析。

    本案中，从保护竞争的角度来说，单个白酒企业对其经销商进行处罚确实会限制品牌内竞争，但会提高产品在品牌之间的竞争力，从长远来看，有利于促进白酒市场的健康发展；从保护消费者的角度来说，民众对白酒的需求是非刚性需求，当一个品牌的白酒涨价或出现其他令消费者难以接受的因素时，消费者可以转而选择其他白酒产品，并不会在实质上损害消费者的利益。

    通过以上分析可知，国家发改委对茅台、五粮液“限价令”的行为违反纵向限制最低转售价格的规定最初的处罚有些过于牵强，不管基于何种原因，以《反垄断法》中的纵向垄断协议为由是不合理的。