针对上述问题，本文主要分析如下：

（一）、用他人的名字或者影射他人的名字来创作是否侵权？

在这里笔者首先要提一下，目前网络上称《下坠》一文系同人文，这是欠准确的，如前所述，同人文是对某一作品人物名称的再利用而形成的演绎作品，而本案是直接用真人名称或者疑似真名影射，是明显不同的，至多可以说是“广义的同人文”。那么在实际生活中，如果使用他人的姓名或者影射他人姓名去创作是否存在侵权的情形？这里涉及主要涉及三种权利：

1、姓名权

姓名权是公民依法享有的决定、使用、改变自己姓名的权利。法律规定,对于干涉、盗用、假冒他人姓名的行为,应追究行为人的民事责任。那么在小说中使用真人姓名，无论是故意还是过失，按照目前我国法律对姓名权能的理解，上述的行为是没有影响公民对自己姓名的决定、使用和改变的，因此一般不构成对姓名权的侵害。

2、名誉权、隐私权等

首先应当区分写作的内容：

（1）如果写的是真人真事，一般是传记类作品，这类作品一般在已征求传记本人同意、并且妥善处理好隐私问题的情况下，不会存在侵权问题。但是如果未能征得传记人的同意，并且存在披露隐私、所写作内容为不真实等情形的话，会产生侵犯名誉权、隐私权的法律后果。

2、如果所写的内容属于虚构，一般而言使用他人的姓名是没有问题的。因为姓名的权能是一种相对的绝对权，即它只有在决定、使用、改变自己姓名的方面才具有绝对权，在其他方面由于法无禁止，那么皆可为。但是也有例外，那就是在影射特定人物的情形下也能够构成侵权这里一般要符合两个条件，一是，根据特定的影射内容能够使常人将所写人物与真实人物进行对应，二是所写的内容存在贬低、侮辱、诽谤他人的情形，那么这样的情形可能会构成对现实人物的名誉权的侵害，需要承担侵权责任。依据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》“虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”那么在本事件中，《下坠》一文是否能够特定？是需要综合的进行认定的，应当以常人的视角进行认定，而不能完全以粉丝的角度进行把握。另外，文中描述的主人公“赞赞”的性别认知问题或者说其与“王一博”的同性情感问题，是否构成侮辱，也是需要进行综合的判断，在这里笔者的观点是第一能够影射具体人物、二是足以构成侮辱。因此在本案的语境下，在不考虑其他侵权要件的情况下，《下坠》作者是应当承担相应的侵权责任的。至于具体的权益维护，需要看当事人的态度以及后续证据以及诉讼程序，在这里不做过多描述。

（二）同文作品发展的法律困境

1、法律困境

其实这里讨论的主要是狭义的同文作品，即对原有作品的人物的再利用，在这种模式下同文作品的法律风险主要体现在两点：一是存在侵犯原作品著作权的可能，二是构成不正当竞争。

笔者认为，同文小说，属于一种类演绎作品，根据我国的《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”而同文小说，也是对原有作品人物名称甚至性格形等的利用，同时进行改写，符合相应的法律特征。该法律条文明确了演绎作品的作者，对原作品进行再创作时，应事先征得原作者的同意，并依照规定支付报酬，同时原作者仍享有署名权，再创作人不得对原作品进行歪曲、篡改等，如果演绎作品的创作人是对已超过保护期的作品进行再创作，可以不征得原作者的同意，同时可以不支付报酬，但原作者的署名权不得侵犯，作品的不受歪曲、篡改权不得侵犯。因此，如果未能做到上述的规制，很可能构成对原著作权人权利的侵犯。

同时，由于原作品的往往已经在发行多年，获得了大量的读者，粉丝，结合其作者的名气、地位，该原作品通常已经占据一定的市场地位，创作的同文作品如果使用该作品的人物会瞬间占用原著作人和作品所形成的市场优势，从而占用他人的资源形成不正当竞争。因此同文作品的创作者以及发行方很容易被认定为构成反不正当竞争行为。法律依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条 “经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等； （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

2、对策

（1）是要积极加强立法，同文小说的发展是一种趋势，同时也是一种会产生优秀作品的方式，在其不违反法律禁止性规定的情况下，应当对其加以引导，主要体现在以下几个方面：一是要给同文小说确定法律性质、含义、范围（比如本案中以真人姓名创作能否算作同文小说），二是要明确同文小说的著作权的取得规则，以及侵权规则；

（2）同文小说创作者及经营商，应当加强权利意识、增强契约精神，充分尊重原作品权利人的权利，在创作、发行相应的作品应当对所利用的在先权利予以征求许可、付费。同时应当遵循城市信用、合理使用的原则。

余律师

2020年3月7日于合肥

律师简介：

专业经验

余智明律师先后就职于北京中银（合肥）律师事务所（全国十大律所）、安徽晟川律师事务所、安徽省青年法律工作者协会法律服务团成员、合肥市五里墩街道法治宣讲员。余智明律师具有中华人民共和国司法部颁发的A类律师执业证书，曾获得安徽省未来律师辩论大赛优秀辩手，可以在全国各地办理各类案件。正规的法学教育，使该律师具备了扎实的法律功底和丰富的办案经验。灵活的论辩技巧、高度的责任心、精心细致的办案风格为当事人争取了最大的合法权益，深得当事人好评和信赖。到目前为止已成功办理涉及公司事务、房产地产、经济合同、婚姻家庭、劳动争议、侵权纠纷等数百件民商事案件。

顾问单位

1、1912街区商业运营单位之一安徽罗帝欧商业运营管理有限公司。

2、建筑企业合肥工程建设承包有限责任公司。

3、安徽天汇汽车服务有限公司

4、安徽印迹装饰设计工程有限公司。

工作经验

2015–2017

北京中银合肥律师事务所 律师

2018—至今

安徽晟川律师事务所 律师

教育背景

法学学士

典型案件

一、典型诉讼案件：

1、代理合肥中院一起夫妻婚后债务案件，涉案标得100万元，运用合同法基本原理为委托人（女方）减免70万债务；

2、为企业处理一起争议较大的工伤案件，为单位免除了十万余元的赔偿金额；

3、参与处理合肥某工程建筑公司与桐城开发商建设工程一案，涉案标的1000余万，最终成功与开发商调解，解决了委托方手下数十个班组数百人的农民工工资问题；

4、处理一起股权转让纠纷案件，在转让方拒不办理股权登记的情况下成功解除涉案股权转让合同，返还股权转让款30万元；

5、2016年8月，处理一起外墙装饰合同纠纷，二审为当事人多争取100万工程款；

6、2016年9月处理两起民间借贷案件，运用主体适格的法律原理为当事人合肥某公司免除债务；

7、2016年9月代理两起知识产权案件（商标权及著作权纠纷）成功为当事人获得侵权赔偿；

8、赴内蒙古处理一起侵犯公民个人信息案件，为犯罪嫌疑人进行罪轻辩护；

9、2017年4月处理一起强奸未遂刑事案件，警方未立案；

10、处理一起涉及合肥家装行业大型的集团犯罪——侵犯公民个人信息罪，为涉案当事人做最轻辩护；

11、参与处理安徽花木城某投资公司与深圳市某公司股权转让纠纷一案，涉案标的两个多亿；

12、代理一起败诉风险较大的房屋租赁合同纠纷，为委托人成功解除合同，要回剩余房租；

13、代理数十起合肥政务区某广场租户与业主的租赁合同纠纷，顺利为数名业主解除租赁合同；

14、赴河北办理一起买卖合同纠纷案件，经调解为当事人免除40余万元债务；

15、代理一起涉外买卖合同纠纷案件，为马来西亚华人与中国青岛某外贸公司达成和解，追回18余万货款；

……

二、非诉案件：

1、参与1912街区全部商铺租赁项目的合同的起草、审核；

2、参与某公司“义务鸿路日用品出口通”项目的文件；

3、参与芜湖“云顶国际”工程项目尽职调查；

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