基于公开技术的二次开发

是否属于“商业秘密”

我国商业秘密司法实践中难点何在

类似案件的成案率如何

与非网独家解读

声明：

本文不预设立场，不做是非判断，完全基于公开事实，站在科技产业发展的角度，就相关知识产权纠纷案例进行一些思考。文中涉及具体案例及当事人陈述的引用部分，仅作为材料方便讨论，不代表本文立场。

图源 | IT News For Australia Business

最近，关于“江波龙电子举报晶存科技等涉嫌侵犯其测试方案技术秘密（以下简称江晶事件），深圳市公安局做出不予立案的决定”在业内引发关注和讨论。关于这一事件的过程以及江波龙高层的回应，与非网已在《被侵权“罗生门”谁动了江波龙的奶酪？》[点击进入]一文中进行了报道。

笔者注意到，江波龙电子在“晶存公司的律师函说我司刻意隐瞒不予立案一事”所做的简要说明中，对“不予立案”的决定提出了质疑，并已经向深圳市公安局提出了复议申请，同时向深圳市人民检察院提起了立案监督。虽然，复议申请和立案监督是法定权利，但在实践中当事人使用这一程序还是相当谨慎的。

通过梳理江晶事件，笔者认为其中几个问题颇具代表性，值得关注和思考。

公知还是秘密

江晶事件的核心是江波龙所主张的“商业秘密”是否是公知技术。江波龙某高层（以下简称C先生）认为，商业秘密的核心就两点：1、是否是权利人自己的秘密（非公知）；2、涉嫌侵权人的商业及/或技术信息是否权利人的秘密是否有同一性（相同或实质相同）。

从已披露的江波龙举证材料、晶存公司自行发布的律师函，以及深圳市市场稽查局委托的第三方鉴定机构的鉴定意见结果看，江晶两家似乎对第2点同一性问题并没有太大争议，于是第一条就成了关键（这个下面会展开来讲）。而这个关键点实际上反映出一个颇具广泛性的问题——基于公开技术的二次开发，是否属于“商业秘密”。

江晶事件中涉及的存储测试技术，系在已经公开（此处是事实描述）的某手机芯片大厂的芯片平台解决方案之上进行的独创开发。按C先生的说法：

市场上的手机芯片大厂，为了推进自家手机芯片的销售，在其生态圈中明示或默示的开放了手机平台技术方案（但不包括手机芯片本身，下同），这也可能是晶存提出“该技术为公知技术”的缘由。

江波龙基于已经开放的平台解决方案之上进行了二次开发，形成了独创的DRAM芯片测试方案，虽然在商业上来看，手机芯片大厂并不从事DRAM芯片测试，进而江波龙只能通过创造性的研发才能完成DRAM芯片测试方案，但是，如何证明这个二次开发是独家所有，以及对方是否侵权仍然是十分关键，要害在于证据是否可靠。

证据是否可靠

图源 | Cornell University

为了证明自己做了独有的二次开发（是否自己的），江波龙把涉案DRAM测试技术方案进行剥离，提取出11个“秘点”，委托鉴定中心就其独家性进行鉴定。鉴定中心分别委托中国社科院兰州文献情报中心和黑龙江省社科院文献情报中心两家机构独立鉴定，进行交叉验证，最后给出在2019年6月28号之前这些技术“不为普通公众以及相关行业一般技术人员所知悉”的结论，这一结论支持了“独有”和“非公知”，这就构成了江波龙这个二次开发的性质是“商业秘密”的证据。

有了这一证据，江波龙才能够于2019年8月20日正式向深圳市市场稽查局举报，后者也才能据此扣押了晶存的涉嫌物品作为鉴定材料，并委托第三方进行统一性比对鉴定，继而得出那三条结论，江波龙也籍此来主张晶存确实侵犯了其“商业秘密”。

维权路径选择

通常，围绕知识产权纠纷，企业可以“专利侵权”或“不正当竞争”来起诉进行维权，江波龙没有选择“专利侵权”的原因在与非网报道中 [点击接入] 已解释了原因。这里重点要说的是，江波龙为什么一开始没有走民事诉讼来维权，而是选择刑事举报。

据C先生介绍，这主要是基于两点原因：一是我国法律规定，“不正当竞争”案值低于50万的不构成刑事案件，一般是由工商部门予以行政处罚，但行政处罚决定往往收效甚微，而民事诉讼即便胜诉，这类案件的赔偿额大多由法官在500万元以下酌定，结合此案案值——江波龙称仅利润损失就超过千万美金——选择刑事举报就不难理解了。

二是，民事案件的调查取证比较困难，往往是法院发一个调查令，然后让律师去取证，既没有行政机关或公安机关那样的权力因而难以取到证据，同时也可能因此打草惊蛇给了对方销毁证据的机会。

不难看出，江波龙维权路径的思路是首先通过工商稽查和鉴定锁定了证据，再通过案值评估（超过50万）进而将此案推进到刑事举报，到这里，该策略还是成功的，然而，正是在这一步，江波龙接到了“深圳公安局不予立案”的决定。

司法环境现状

图源 | WikiLeaks

虽然说，公安局不予立案不代表事情到此为止，且这种情况也很常见，但C先生认为让江波龙感到意外的是因“不存在犯罪事实”而不予立案的理由，公安机关并没有对该理由做出详细说明。

C先生认为江晶事件触及到我国商业秘密司法实践中的两个难点。

一是对“中间技术”的认知。

如江晶事件在处理过程中，非行业人士的办案人员并不清楚存储测试技术对存储产品的销售的重要性，这一技术也并不体现在最终销售产品上，有没有这个技术在双方销售的产品上也看不到差别。既然“看不见”，其影响顶多也就是如何挑选“好苹果”和“坏苹果”上，因此就算是“商业秘密”也没有多大价值。而事实上，就存储产品而言，一家公司的产品没经过测试认证，是无法实现销售的。但目前，我国对于这种中间技术还没有非常权威的判例。

另一个难点是对半导体行业的认知。

按说江波龙在存储行业也是龙头企业了，但圈外的人知之甚少。C先生坦言，案件处理过程中，曾不止一次的被质疑“你们是不是借这个案子打击竞争对手”，而事实上江波龙2019年的营收已经逼近60亿，用这个方法去打击一家行业内新冒出来的年营收可能在只在亿元级别的公司，还不如用降价销售更方便。 上述两点，加上深圳的经侦案件太多，人手一直紧张，而法律规定立案时限为2个月，因此“不予立案”是这类诉求“商业秘密”的企业常常会遇到的情况了。

相关问题思考

江晶事件其实折射出一个存在已久的现况，即目前国内企业对商业秘密的维权非常艰难。据了解，珠三角范围内的许多知名企业甚至是市一级龙头企业，类似的维权过程也是历经曲折，好不容易才予以立案，直至最终获判对方确实侵犯商业秘密，令人感触至深。 C先生早前曾研究过中国有关“商业秘密”类案件的成案率，长期低于10%，上海略高，不到15%。所谓成案率，即从立案到侦查到审判最后再到罪名成立这一过程。而在早些年间，成案率甚至低于5%，而查询珠三角和长三角最近5年内所有有关“二次开发的商业秘密”诉讼的判定，只看到深圳曾有一个软件二次开发的案例判定原告胜诉。

对于江晶事件最终能否立案，C先生坦言没有什么把握。江波龙已经申请深圳市中级人民法院进行证据保全，这意味着江波龙还是选择增加一个民事诉讼途径来维权，诉由是反不正当竞争，C先生表示对方已经知悉立案。同时，检察院的立案监督也已经启动。

可以看出，江波龙正在运用其所有的权利，以期在法律层面来解决。当14个月的进程让大家认识到事情远不是想象那样简单时，谁按下暂停键已不再重要，重要的是，怎样重新启动？