肖扬宇：美国《反海外腐败法》的新动向及我国国内法表述

作者简介：广东技术师范大学法学与知识产权学院副教授。

文章来源：《中国刑事法杂志》2020年第2期全文转载，注释已略。

内容提要：近年来，美国《反海外腐败法》通过制度构建和执法加强不断寻求管辖权的扩张，同时又通过替代性措施与涉案企业和解实现了企业海外腐败罪责的非刑罚化。我国反海外腐败立法应该从象征性立法向实用性立法转变，既要发挥我国反海外腐败制度的法律效力，又要建立与企业海外腐败犯罪特点相适应的刑事政策。一方面通过增加母公司的刑事合规义务、明确最低限度联系原则、规制海外腐败洗钱犯罪等途径拓展我国反海外腐败法的域外效力;另一方面通过发挥合规制度的量刑激励价值、扩大从宽处罚情节在海外腐败犯罪诉讼中的功能以及构建处罚体系等途径，实现企业海外腐败罪责的非刑罚化。

关键词：美国；《反海外腐败法》；管辖权；扩张；刑事责任非刑罚化

一、引言

1977年12月6日美国制定了全球第一部《反海外腐败法》(ForeignCorrupt PracticesAct，简称FCPA)，它是以规制行贿人的海外贿赂行为为视角而制定的单行法案，意图从贿赂发生的行贿人源头出发来遏制发生在海外的腐败行为。在制定初期，《反海外腐败法》的影响力十分有限，主要以美国国内的公司或个人的海外贿赂犯罪行为为调查对象。其执法活动也十分有限，尤其是从1977年到2001年期间证券交易委员会仅仅办理了9个案件。《反海外腐败法》对美国企业或自然人的单向规制在遭到美国国内的抵制和质疑之后，近年来美国《反海外腐败法》的执法活动出现了新的发展动向。美国为实现反海外腐败的长臂管辖目的，正依托其在国际商贸交易中的地位和发达的贸易通讯和支付工具，从制度设置和执法适用两方面对《反海外腐败法》的管辖权进行扩张。立法者通过制度创设和规范解释等途径不断寻求制度性扩张，如2012年11月14日美国司法部和美国证券交易委员会联合公布了《〈反海外腐败法〉信息指引》(以下简称《信息指引》)，《信息指引》对《反海外腐败法》的实质性解释扩大了《反海外腐败法》的适用范围;同时，在2008—2019年期间，《反海外腐败法》的执法活动显著增加，并将反海外腐败的执法对象从本国企业转向了外国企业。在2008—2018年被美国《反海外腐败法》罚款超过1亿美元的企业达到26家，其中14家是欧洲企业，仅有5家是美国企业。而欧洲企业支付的罚款总额即将超过60亿美元，比同期美国企业支付的罚款总额高3倍。中国也是执法监管的重点地区，中国企业的涉案数量仅次于伊拉克和尼日利亚，排名第三位。

随着我国国家和企业的国际竞争能力增强，我国企业将逐步走向国际商贸中心并与国际市场体系深度融合。基于大国博弈及我国的礼仪文化环境，我国将成为美国等国际社会关注和调查的重点，我国企业在海外将面临更高的反海外腐败规制风险和合规要求。当前我国反海外腐败的立法构建以及我国企业的反海外腐败内部制度建设仍十分薄弱，与国际反海外腐败的形势及企业国际化发展需求不相适应。我国应加强反海外腐败的立法和司法实践，这既是我国对国际社会的贡献，也是我国企业发展壮大的需要。本文将在关注美国《反海外腐败法》发展新动向的同时，对我国反海外腐败的立法现状及发展进行思考。

二、美国《反海外腐败法》的制度演进及扩展

囿于美国《反海外腐败法》使美国企业在国际商贸竞争中面临更多的执法风险、处于不利的竞争地位，法案在制订之初受到了美国国内的大量质疑和抵触。随后，立法者通过对内的制度限缩和对外的制度扩张完成了制度价值的转移，实现了《反海外腐败法》的国际化。

（一）美国《反海外腐败法》的演变轨迹

1972年美国水门事件爆发后，美国司法机关和政府部门迫于民众的压力启动了对非法政治捐献和洗钱活动的调查，由此揭开了美国企业腐败的黑幕。1977年美国证券交易委员会调查发现，有400多家美国公司为了获得在海外的业务而向外国政府官员支付了3亿多美元的贿赂，其中有100多家是世界500强企业。这些公司利用秘密的“小金库”在美国境内支付非法的竞选献金和在海外向外国官员支付腐败款项，并且伪造公司财务记录以掩盖上述付款。这一报告震惊了美国朝野，成为美国《反海外腐败法》制定的导火索。美国国会为了制止美国公司的海外腐败行为并重拾国际社会对美国商业体系的信心，于1977年以压倒性多数的表决结果通过了世界上第一部《反海外腐败法》。美国《反海外腐败法》采取单行法模式，主要由“会计条款”和“反贿赂条款”组成。“反贿赂条款”明确了美国海外腐败犯罪的构成要件，“会计条款”则是在1934年《证券交易法》第13部分修订的基础上形成的，它和“反贿赂条款”一起确保了具有秘密交易性质的贿赂账目保留在公司账簿之中。

自从1977年该法案通过，法案的执行经常受到批评和质疑，反对者认为法案使得很多公司面临诸多法律的负担和不确定性，直接影响了美国的海外贸易。因此，《反海外腐败法》在制定之初并没有表现出期待的立法效果，反而受到了较多的质疑和企业界的抵制。国会为了回应多年来的批评，在经历了至少三次国会辩论之后，1988年8月23日《反海外腐败法》的修正案作为《综合贸易和竞争法案》的第五条被通过实施。1988年修正案在维持了原法案大部分内容的基础上，做出了一些重要的改变。修正案进一步完善了海外腐败犯罪行为的构成要件，明确了规范要件要素的含义和适用范围，更加合理地对美国公司、个人的海外支付行为进行了区别分析，为美国公司、个人的海外支付行为提供了一些正当化事由，避免过于严苛的规定限制美国公司的海外竞争行为。

在反贿赂条款方面，1988年修正案对行贿的目的进行了更详细的列举，进一步加强了《反海外腐败法》和美国国内法的衔接，统一了国内外贿赂犯罪的主观要件，增加了“（ii）诱使该外国官员违反其法定职责的事情，或不履行其法定职责”这一条款。另外，还增加了一些正当化事由，如疏通费和两项肯定抗辩；还大幅提高了违反反贿赂条款的刑事罚金额度，企业罚金由最高100万美元提高至最高200万美元，个人罚金由最高1万美元提高至10万美元。在会计条款方面，进一步明确了证券发行人违反会计合规责任的主观故意责任，即“任何人不得故意回避或故意不实施第（2）项所说的内部会计控制系统或故意伪造任何账簿、记录或账目”。换言之，如果证券发行人仅仅是技术性错误或者过失行为导致账簿、记录或账目错误的，不能认定为犯罪。此外，进一步释明了证券的发行者或提出报告的发行者在本国或外国公司中拥有50％或者以下的投票权时的会计合规义务，即如果发行者在认为合理的情况下已经本着诚意运用其影响力设计或维持内部会计控制系统，就可以推定发行者已经符合会计合规的规定。

此后，业界对《反海外腐败法》的批评仍然在持续，批评者在多个问题上对法案提出了质疑，如让美国商业在全球竞争中处于劣势、允许等同于行贿的不道德的付款方式等。美国政府为避免国内企业在单边法律约束的情况下处于竞争劣势，开始积极在全球推行其制度理念，并寻求《反海外腐败法》的国际化。1998年，为了执行《经济合作与发展组织（经合组织）关于在国际商业交易中打击贿赂外国官员的公约》，美国国会再次修订了《反海外腐败法》。1998年修正案的主要目的和内容就是扩大法案的适用范围，通过对行贿对象、行贿手段、管辖原则等要素的扩张将执法对象的范围扩大到了直接或通过代理人间接造成在美国境内发生腐败性支付行为的外国企业和个人，即：（1）包括为获得“任何不当利益”而进行的付款；（2）涵盖在美国实施促成海外行贿行为的特定外国人；（3）在“外国官员”的定义中涵盖国际公共组织；（4）额外增加国籍管辖权；以及（5）对受美国公司雇佣或作为其代理的外国公民适用刑罚。与此同时，美国在反海外腐败法的国际化方面也取得了很大进展，成功推动并加入了许多国际和地区公约，如经合组织成员签订的《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》、美洲国家成员签署的《美洲反腐败公约》、欧洲委员会成员签署的《反腐败刑法公约》等。

为厘清在急剧增多的执法行动中所产生的争议问题，2012年11月14日美国司法部和证券交易委员会联合公布的《信息指引》对《反海外腐败法》的适用标准做了进一步释明。该《信息指引》虽不具有法律强制效力，但表明了执法机构在《反海外腐败法》执法中的适用标准。《信息指引》回应了许多执法过程中所存在的法律争议，通过对规范的解释表明了执法机构在法案适用中的扩张倾向。尽管在个别执法问题上，美国执法部门的举措被外界理解为降低执法力度，但实际上联邦检察官和证券交易委员会根本无意放松《反海外腐败法》的执法力度，只是对执行中的具体问题进行了客观合理的修正。如2019年3月8日，美国联邦检察官宣布修订《反海外腐败法》企业执法政策，对能及时适当地补救违反《反海外腐败法》行为的企业，放宽了其全面享有从宽待遇的条件。新的司法政策不再要求违法企业禁止员工使用能够生成但却无法适当地保留业务的通信软件，例如WhatsApp和微信等通讯程序。企业只需对员工个人使用的可以保留业务记录或通信能力的个人通信和临时消息工具进行适当的指导和控制。《反海外腐败法》的制定和修正反映了美国立法者在该法案适用上的价值取向，一方面为避免本国企业在国际竞争中处于劣势而不断降低对国内企业的严苛规制；另一方面又不断通过制度性创设推动《反海外腐败法》的管辖权扩张。

（二）美国《反海外腐败法》的管辖延展

为实现《反海外腐败法》的管辖权扩张，美国立法者对管辖原则和法律制度表述进行了完善，根据“最低限度联系原则”确立了有利于美国管辖权扩张的管辖规则，通过一些扩张性语言的法律表述实现了法律概念外延的最大化。

1.管辖规则的延伸

首先，通过制定属地管辖和属人管辖的双重原则，实现了管辖权的域外拓展。《反海外腐败法》制定之初，美国仅根据属地管辖权原则将美国国内外主体在美国境内实施的海外腐败行为纳入管辖范围，主要包括三类个人与实体：（1）发行人及其管理人员、董事、雇员、代理人和股东；（2）“国内人”及其管理人员、董事、雇员、代理人和股东；（3）在发行人和国内人之外的在美国境内行事的任何人、或任何代表该人行事的管理人员、董事、雇员、代理人或股东。《反海外腐败法》的目的是规制海外腐败行为，但属地管辖原则的规制范围仅限于美国境内，而无法对本国企业或个人的域外腐败行为进行规制。为弥补这一制度漏洞，1998年《反海外腐败法》修正案增加了属人管辖原则，将美国公司或个人在美国境外实施的腐败行为纳入了法案的管辖范围，而不管该发行人或其管理人员、董事、雇员、代理人或股东是否利用了邮件或州际商业的任何工具或手段实施了提供、赠与、支付、承诺或授权的行为。属人管辖权的制定，将法案的规制权限拓展到了美国域外。

其次，对“美国境内”这一规范要素作扩张性延伸。双重管辖权原则较好的解决了对美国企业或个人的海外腐败规制问题，但对外国企业或个人在美国境外实施的腐败行为还规制无力，这将不利于美国企业或个人在国际市场上的竞争。因此，《反海外腐败法》为扩大对外国企业或个人的管辖权，对“美国境内”这一规范要素进行了扩张性规定和解释，即无论任何主体是否在美国领土内，只要途经美国利用了美国邮件或州际商业的任何工具实施腐败行为，都视为在美国境内实施了腐败行为。而“州际商业”的范畴不仅包括州、国之间的任何物理地方或船只领域的贸易、商业、交通，还包括了州际电话等通讯工具。据此，《反海外腐败法》将美国领土从物理领域延伸到了通讯、金融、网络等信息环境场域，非美国居民直接或间接在美国领土之内行使推动贿赂的行为都被划入FCPA的规制范围，如路经美国打电话、发电子邮件、短信、传真以及通过外国银行进行美元汇款等。客观上，由于世界各个国家的主要银行基本都加入了“环球同业银行金融电讯协会”（SWIFT），而其全球计算机数据通讯网运行中心又设在荷兰和美国，因此美国可以利用其对运行中心的管辖权监控着全球200多个国家和地区近8000家金融机构的交易情况。这些条件就为美国在全球推行司法霸权提供了法律依据和技术工具，如2019年3月6日俄罗斯最大的电信供应商之一MTS同意向美国两大执法部门缴纳总计8.5亿美元的罚款，以了结MTS公司向乌兹别克斯坦官员控制的多家幌子公司输送贿赂而受到的各项指控。MTS公司和乌兹别克斯坦官员虽都不在美国境内，但因其使用美元汇款而受到了管辖。

事实远不止此，美国执法机构还一直试图突破《反海外腐败法》管辖原则在执法对象方面的局限性，对身处美国境外的外国人进行管辖。例如在美国诉Hoskins一案中，联邦检察官指控了一名从未进入过美国境内的英国公民和他人共谋贿赂印度尼西亚官员。但值得庆幸的是，2018年8月24日美国联邦第二巡回法院驳回了该案，法院通过该案表明了应适度限制法案的域外管辖权的态度。法院认为，任何外国人若其不是美国公司的员工或代理，可能不会为其在美国境外共谋违反或帮助和教唆违反FCPA的行为承担责任。

2.法律表述的拓展

法律是用语言来表述的，语言是法律的躯壳，法律透过语言表达着思想。《反海外腐败法》制定以来，美国立法者就不断通过法律语言和表述方式探寻着管辖权扩张的路径。首先，通过详细的列举式表述扩大了规制范围。由于各国政治体制存在差异，美国《反海外腐败法》为兼顾各国权力行使者的情况，将行贿对象的规制范围概括为“外国官员”“外国政党或其官员”“外国政治职位的候选人”三类主体，其范围可以涵盖各国政治体制下的权力主体，包括实际在职的官员，以及非在职候选人、皇室成员等幕后政权实际控制人等，其范围远大于《联合国反腐败公约》所列的行贿对象“外国公职人员”，后者仅指正在担任立法、行政管理或者司法职务的人员。

其次，通过抽象兜底式概括实现了规制扩张。为了应对各国政府机构设置不同以及国际腐败形势隐蔽化的问题，法案在充分列举行贿对象的基础上还对“外国官员”“国际公共组织官员”的含义进行了抽象的兜底式概括，即包括外国政府或其部门、机构或国际公共组织的“工具”。《反海外腐败法》用“工具”这一含义极其模糊的表述对外国官员的外延进行了兜底性规定。尽管有美国国会议员要求美国司法委员会去澄清在什么情况下一个员工才可以被视为外国权力机构的工具，被认定为“外国官员”，然而何为该定义中的关键术语“代表政府或其部门、机关或机构”“工具”等，《反海外腐败法》却未做任何说明，也没有列出具体判断标准和指引。2012年11月14日《信息指引》对“工具”进行了灵活的概括式释明，认为是否属于“政府的工具”可以从机构的所有权、控制权、地位和功能等因素进行判断，这样的解释客观上扩大了执法对象的涵盖范围，包括了从低级别的雇员到高级管理者。在《反海外腐败法》执法行动中，大部分涉及国有企业或国家控股企业的贿赂行为，美国联邦检察官和证券交易委员会也会将其归类为外国政府的工具。当公司被认为是外国政府的工具，公司的所有员工或代理人都被认定为“外国官员”。在2014年美国诉Squenazi一案中，美国联邦第十一巡回上诉法院首次对《反海外腐败法》项下“外国官员”的范围做出了界定，将海地国有电信公司认定为政府机构、其员工为外国官员。事实上，许多经验丰富的从业人员也不能确定在国有企业中所占比例较高的国家（如中国），国有企业的员工是否应属于外国官员的范畴。再者，一些在中国做生意的美国企业在面对行贿政府官员还是失去生意的抉择时，经常从香港或台湾地区寻找中间人去贿赂官员。他们往往通过一些合法的协议来规避法律风险，那么中间人是否属于美国企业的工具则难以判定。尽管在执法活动中，有法院提出要从该实体及雇员的国家特点、所有权、控制权、地位和职能、设立目的以及创设环境等因素来具体判断该实体是否属于“政府的工具”。但不可否认，美国《反海外腐败法》通过详尽的列举式表述和抽象兜底式概括等扩张性表述方式实现了管辖权的扩张。

最后，对行贿手段进行实质解释。《反海外腐败法》的立法者考虑到贿赂手段和方式的多样性，对反贿赂条款的行贿手段采用了宽泛的概括式规定方式，即“提出支付、支付、承诺支付或授权支付任何金钱，或者提出给予、赠与、承诺给予或授权给予任何有价之物”。“有价之物”的表述虽限定于“物”，但《信息指引》对“有价之物”却采取了实质解释，没有将其限定于“物”的范畴，甚至超出了财产性利益的范畴。在联邦检察官和证券交易委员会的执法案件中，他们将向外国官员所提供的车辆便利、礼品和娱乐活动，乃至门票和接待服务等事项都认定为“有价之物”的范畴。2019年5月9日，巴西最大的电信公司TelefnicaBrasil电信公司在既未承认也未否认美国证券交易委员会调查结果的情况下接受了证交会做出的停止令，并同意缴纳412.5万美元的民事罚款。美国证券交易委员会指控该电信公司在巴西举行世界足联2013年联合会杯和2014年世界杯期间，向直接参与或有权影响涉及该公司的立法活动、监管批准和商业交易的政府官员提供门票和接待服务。

又如，执法者将公司腐败性雇用外国官员的子女或者亲属为公司职员的行为也认定为“有价之物”的范畴。但执法机构为了避免侵犯被雇佣者的合法权利，认为上述雇佣行为是否属于腐败性的雇佣需要通过一些因素进行实质性的判断，如政府官员家庭在该国政府中的地位和权力；个人在政府家庭中的地位；个人掌握或影响权力的机制和可能性；雇佣职位的空缺情况；雇佣招聘程序和标准；被雇佣人是否能胜任该职位等。在2016年执法机构公布的摩根大通案件中，摩根大通涉嫌向包括中国国有企业官员在内的官员亲友提供待遇优厚的就业和实习机会，而大部分被聘用的人员不符合公司的职位要求或者未通过正常渠道进行录用。最终，摩根大通在被调查中同意支付2.64亿美元与美国证券交易委员会就其在FCPA项下受到的指控达成和解，并与联邦检察官达成不起诉协议。相反，如果外国高官的后代或皇室成员没有直接或间接代表政府或皇室做出行动，仅仅具有外国高官后代或者皇室成员身份，其并不属于外国官员的范畴之内。但一些公司为了获得外国政府的业务，通过雇佣政府高官的子女或皇室成员的计划而获得外国政府的支持则可能违反《反海外腐败法》的规定。

三、美国《反海外腐败法》的执法扩张与和解

在美国《反海外腐败法》的执法过程中，美国联邦检察官采取了“胡萝卜加大棒”的企业犯罪诉讼策略，一方面执法机构通过加强执法、扩大执法对象、丰富执法手段等措施不断增强执法威慑；另一方面又通过和解结案的方式实现了企业海外腐败犯罪的刑事责任非刑罚化。

（一）执法活动的活跃化

从2010—2019年联邦检察官和证券交易委员会的执法情况来看，执法机构的执法活动呈现出了活跃化趋势，尤其是2016年以来案件数量大幅增长（如表1所示）。从执法案件数量来看，联邦检察官对涉案企业动用刑事执法权的意愿更加强烈，调查的案件数量增长更快。特别值得我国警觉的是，在近年来美国的执法活动中，执法机构一直将中国地区和中国海外企业作为重点关注对象。在2016年的执法案件中，证券交易委员会调查的案件中有14起案件（约53%）涉及中国，联邦检察官执法案件中有10起案件（包括不予起诉决定，约33%）与中国相关。

           表12010—2019年美国反海外腐败法执法案件统计（单位：件）

美国《反海外腐败法》属于美国联邦法律，主要由美国联邦检察官与美国证券交易委员会执法部展开调查。证券交易委员会主要对在美国证券市场上市的发行人及其管理人员、董事、职员、代理人、股东违反反贿赂条款和会计条款但尚未构成犯罪行为所应承担的民事责任进行调查。证券交易委员会执法部于2010年专门设立了特别的FCPA小组，并在全国各地的区域办公室设立了专门负责FCPA事务的律师职位。FCPA小组对违反《反海外腐败法》但尚未构成犯罪的行为拥有线索搜集、调查的职权，并有权作为原告提起1万美元以下民事罚款的诉讼。联邦检察官除了对发行人及其管理人员、董事、职员、代理人、股东拥有刑事执法权，还对美国公司与个人、相关外国公司和个人违反反贿赂条款的行为具有刑事和民事执法权。美国司法部内部设立的刑事欺诈部（FraudSection of the CriminalDivision），也专门成立了FCPA小组专门负责处理FCPA事务。但实际上，参与调查反海外腐败犯罪的政府部门并不仅限于这两个部门，美国的许多联邦机构和执法部门也拥有调查违反《反海外腐败法》的违法犯罪行为的权力，如美国联邦调查局的国际反腐败小组（InternationalAnti-corruption Unit）、国土安全部、税务总局刑事调查司、财政部海外资产控制办公室等部门都曾经开展过反海外腐败案件调查。

除了执法案件数量大幅增长之外，美国反海外腐败的处罚力度也在增强。根据《反海外腐败法》的规定，违反反贿赂条款的公司和其他商业实体可能被处以200万美元以下的罚金，个人可能被处以10万美元以下的罚金和5年以下的监禁；如果涉案公司和其他商业实体违反会计条款做虚假和误导的陈述则最高可能被处以2500万美元以下的罚金，个人做虚假和误导的陈述可能被处以500万美元以下的罚金和20年以下的监禁。但事实上，美国联邦检察官的处罚裁量权远远大于该规定，2001年《美国法典》第2部分第227章处罚中的C子章节罚金规定中的《选择性罚金法案》对处罚标准做出了重大改变，将罚金数额从固定的金额转变为以非法所得或损失额为标准进行计算。据此，法院可以判处比FCPA规定高出很多的罚金，即最高可判处个人非法所得或他人经济损失两倍的罚金。《选择性罚金法案》的适用极大地提升了FCPA的罚金数额，加大了FCPA的制裁力度。该法案对实施了海外腐败行为的企业形成了巨大威慑力，绝大多数企业为避免正式刑事诉讼后被处以巨额罚金，以及由诉讼所带来的巨大的负面影响损失，会主动选择和美国执法机构达成和解协议。

（二）执法对象的扩大化

1.扩大母公司的责任范围

由于在海外经营的跨国公司大都存在复杂的公司架构关系，跨国公司通常会以设立海外子公司的方式开展海外业务。如此，母公司所在国较难对海外子公司进行直接规制。在美国《反海外腐败法》的执法过程中，执法机构通过加强对本国母公司监管义务的审查，实现了对海外子公司海外腐败的有效规制。首先，通过“代理关系”的认定增加母公司的监管义务。《信息指引》指出，母公司除了对直接参与子公司的贿赂行为承担刑事责任之外，还需要对和其存在代理关系的子公司的贿赂行为承担刑事责任。如果子公司和母公司之间被认定存在代理关系，子公司的行为和其所知晓的信息将直接归责于母公司，母公司将要对子公司的贿赂行为承担刑事责任。美国执法机构认为代理关系的主要判断标准是控制权，即通过评估母公司在通常情况下或特定交易背景下对子公司行为的知晓程度和指示情况判断母公司的控制权。尽管代理关系的认定也需要对母公司的主观方面认知进行判断，但并未要求达到共谋的认识程度。可见，代理关系下的被代理人刑事责任范围要广于共同犯罪关系下的共犯责任，《信息指引》通过“代理关系”扩大了母公司对海外子公司的监管义务。2019年12月6日，美国司法部、美国证券交易委员会联合公布了瑞典通讯设备巨头爱立信案件，其中指控的主要犯罪事实就是爱立信通过旗下子公司与涉案国的代理公司、顾问公司、第三方服务公司等签订虚假合同走账，并由后者向涉案国官员行贿。

其次，通过增加母公司的合规义务扩大其责任范围。1934年美国《证券交易法》规定，在证券交易委员会进行登记注册的公司或按要求定期向证券交易委员会提交报告的公司，对于拥有50%以上投票权的海外子公司，也必须确保其遵守会计条款；如果在本国或外国公司中拥有50%或更少的投票权，发行人也应在合理的情况下，本着诚意运用其影响力，使该公司设计或维持内部会计控制系统。1988年之前，《反海外腐败法》会计条款并没有对美国母公司的此项合规义务做出规定，海外跨国子公司利用账簿掩饰海外腐败违法犯罪的行为并不能依据《反海外腐败法》被直接归责于母公司。因此，负有监管责任的母公司就可能会故意忽视子公司在会计账簿等方面的违法行为，社会学家戈夫曼将这种行为人故意忽视看到的过错现象称之为“有意忽视”理论。而事实上，母公司基于其对子公司的所有权或行为控制，需要对子公司的账目和内部控制失效行为承担责任。为防止负有监管责任的母公司有意忽视海外子公司的贿赂违法行为，需要加强母公司的监管责任。因此，为实现对跨国公司海外子公司的管辖，美国证券交易委员会根据有意忽视或自愿失明理论将母公司的责任最大化。1988年通过的《反海外腐败法》修正案援引《证券交易法》规定，“在国内发行上市的母公司对其实际控制的子公司依法建立内部控制系统和会计体系的义务有监管责任”。《反海外腐败法》通过增加控股母公司的监管义务，间接管辖了美国跨国公司在海外的子公司，扩大了《反海外腐败法》的管辖权。在《反海外腐败法》的执法过程中，执法机构依据该制度对母公司的追责行动屡试不爽，大量跨国公司因为海外子公司的贿赂行为而遭到调查，如2012年美国零售商巨头沃尔玛因为其最大的海外子公司墨西哥沃尔玛为了在墨西哥一些地方获得经营许可而行贿官员的行为，遭到了联邦检察官的调查。

2.严格企业犯罪中的个人责任

《反海外腐败法》除了注重对企业犯罪主体本身进行规制之外，还注重对企业犯罪中的个人进行追责。反贿赂条款和会计条款在对管理人员、董事、员工、代理或股东的刑事责任进行明确规定的基础上，还禁止公司为其管理人员、董事、员工、代理或股东代为支付刑事或民事罚款。《反海外腐败法》第78dd-3条（ｅ）“处罚”中的第(3)项规定，“如果根据第（2）项对一个人的任何管理人员、董事、雇员、代理人或股东处以罚款，该罚款不得由该人直接或间接支付”。

2002年《萨班斯—奥克斯利法案》更是为美国联邦检察官对公司白领犯罪进行加重处罚提供了法律依据，《萨班斯—奥克斯利法案》中刑事责任的第二部分“白领犯罪的刑罚加重”主要侧重于对白领犯罪的刑罚加重，强化了法人犯罪中的个人责任。如《萨班斯—奥克斯利法案》法案第906节（a）规定，“公司首席执行官和首席财务官应书面声明公司财务报告真实客观的反映了公司的所有财务和经营状况。如果公司首席执行官和首席财务官已知公司财务报告存在虚假记载而仍然做出上述声明的，则将被单处或者并处罚款或10年以下监禁”。

此外，该法案还将公司高管的合规义务变成了强制性义务，如果公司高管因为没有建立合规制度而为公司行贿外国官员提供了土壤，公司高管将面临合规过失的刑事处罚。《萨班斯—奥克斯利法案》开启了白领犯罪规制的新阶段，并深入影响了《反海外腐败法》的执法动向。公司白领个人可能因为公司犯罪行为而面临严重的刑事处罚，并且法律禁止公司为白领个人犯罪代缴罚金。

这样一来，执法机构就以起诉公司管理人员、董事、员工、代理或股东等个人为突破口，进而对该个人的前单位以及业务合作伙伴展开进一步调查。因为个人要面临监禁或高额刑事罚金的处罚，所以往往会选择通过配合调查来换取减刑或暂缓起诉。政府通过法律制度将执法资源集中在个人案件上，吸引了更多的合作证人自首、配合调查等，并由此展开更多的《反海外腐败法》调查。因此，针对个人的执法行动（不仅包括行贿的公司员工，还包括授权行贿或故意无视行贿行为的管理人员）是打击腐败的有力武器。在2017年反海外腐败犯罪案件中，有近70%的案件涉及对个人的起诉，被诉人数多达23人，几乎是40年来的最高纪录。

（三）执法手段的多样化

1.丰富调查手段

为加大对海外腐败的打击力度，美国执法机构采取一系列措施拓展违法犯罪线索来源。美国国会于2010年通过了《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》，该法案第922条对1934年《证券交易法》进行了修订，增加了第21F条“吹哨者激励与保护”。根据该规定，如果举报人提供了潜在的违反FCPA行为的原始信息，当违法者被处以100万美元以上的制裁时举报者可以获得10%到30%的奖励。2011年美国证券交易委员会在该法案的基础上推出了全民举报的“吹哨者计划”，极大地提高了企业海外贿赂的证据收集效率。根据证券交易委员会的报告，这些举报条款生效不久，收到的FCPA举报案件数量和质量就急剧上升。自2011年8月以来，证券交易委员会已收到33300条举报信息。2019财年共收到了5212条举报信息，这是“吹哨者”计划实施以来信息总数的历史第二高，仅略低于2018财年。2019财年，证券交易委员会共向8名个人授予了约6000万美元的“吹哨者”奖金，其中一人获得了3700万美元的奖励，发放金额为历史第三高。与此同时，执法部门的审查对象正在由个别企业向石油、烟草、通讯和金融等高危行业全行业彻查转变。

此外，美国执法部门正在尝试将传统街头犯罪中所使用的调查手段运用到反海外腐败犯罪调查中，如窃听和卧底等。2010年美国联邦检察官就在对BAE企业旗下的控股企业进行调查时成功策反一名高管作为卧底，最后成功逮捕了22名该企业的高管，在美国国内造成了巨大影响。综合来看，美国《反海外腐败法》的执法机构正在通过设立奖金激励机制、创新调查手段等措施拓展调查线索，以加强《反海外腐败法》的执法力度。

2.打击海外腐败洗钱犯罪

海外腐败犯罪属于对合犯，除了对行贿者予以打击外，美国还通过反洗钱犯罪的立法和执法活动从受贿端抑制海外腐败犯罪。一是完善洗钱罪的上游犯罪。1986年的《洗钱控制法》没有将腐败犯罪列为洗钱罪的上游犯罪，导致美国对外国官员存在美国银行的腐败违法所得无管辖权。“9·11”事件后，为加强对银行账户的监管，美国于2001年颁布的《采用适当手段拦截和切断恐怖主义以助美国团结和强大2001年法案》（USAPatriot Act,也被称之为《爱国者法案》）将腐败犯罪列入了洗钱罪的上游犯罪，美国执法机构可以通过反洗钱犯罪对海外腐败资金进行规制。

二是通过对洗钱犯罪的长臂管辖实现对海外腐败资金的管制。《爱国者法案》第317条规定了对外国洗钱犯罪的长臂司法管辖权，即“如果根据外国法律设立的金融机构参与了洗钱活动，该外国金融机构在位于美国境内的金融机构中设有银行账户，只要对其依照《美国联邦民事诉讼规则》或者所在地的外国法律送达了诉讼文书，美国地区法院对其具有司法管辖权”。同时第319条规定，“如果有关资金存放在某一境外的外国银行账户中并且该外国银行在美国境内的金融机构中设有银行间账户，该资金就可以被视为存放在后一个账户当中。对美国金融机构或银行间账户采取的冻结、扣押和没收措施，对外国银行账户中的同等资金同样适用”。可见，美国一旦发现了海外贿赂洗钱行为，美国就可以通过对境内金融机构的管辖实现对海外腐败资金的长臂管辖。

三是通过增加美国境内金融机构的注意义务加强对腐败资金的封堵。《爱国者法案》第312条（3）“私人账户的最低标准”规定“美国境内的金融机构对以外国高级政治人物或者外国高级政治人物的直接家庭成员或者亲密随从人员名义或者代表上述人员开设的可能涉及外国腐败交易的账户应强化审查、监督和报告”。在反洗钱执法活动中，涉嫌贿赂洗钱犯罪是金融机构受处罚的首要罪名。2008年至2018年，受美国反洗钱巨额监管处罚的机构主要涉及毒品、贿赂、恐怖融资、洗钱交易、市场操纵（不正当竞争交易）、偷逃税款等6种上游类罪，其中因贪污贿赂罪受处罚的机构最多，涉及8国17家机构，占全部54家机构数（次数）的31.5%。该类罪处罚金额高达118.4亿美元，占罚金总额的15.1%。

（四）企业罪责的非刑罚化

2001年，安达信会计师事务所因为安然公司的造假腐败做会计审计掩护而遭到了联邦检察官的调查，最终破产并退出审计领域。此后，美国联邦检察官对企业犯罪的执法政策发生了重大转变，进入了“汤普森备忘录”时代。美国联邦检察官开始更加注重执法过程中企业的配合调查和内部控制情节对案件的诉讼影响，认为有些情况下以控告以外的方式解决公司犯罪可能更为适当。因此，美国联邦检察官在反海外腐败执法活动中积极采用替代性解决机制，使得绝大部分企业犯罪案件都得以和解结案，实现了企业犯罪刑事责任的非刑罚化。

在反海外腐败犯罪执法过程中，美国联邦检察官广泛采用了替代传统刑事诉讼程序的选择性方案——审前分流协议，即通过暂缓起诉协议（DPA）或不起诉协议(NPA)与涉案企业和解结案。2004年以后，替代性解决机制成为了联邦检察官对企业海外腐败犯罪案件的主要诉讼策略。2004—2010年期间，联邦检察官对约77％的案件适用了暂缓起诉协议和不起诉协议。2011年，该比例上升至82％，2012年几乎所有针对公司的案件都使用了暂缓起诉协议和不起诉协议。2013年所调查的7宗公司海外腐败犯罪案件，全部适用了暂缓起诉协议和不起诉协议。替代性解决机制是违法者与执法机构之间的妥协，大部分违反《反海外腐败法》的企业通过达成妥协协议被不起诉或延迟起诉。尽管在反海外腐败犯罪案件执法过程中，替代性解决机制受到了一些质疑，如缺少司法审查导致案件审理不公平等，但这一政策无疑可以在确保企业生存的前提下有效地威慑企业及其管理人员、股东、雇员等。

替代性解决机制的首要条件是与联邦检察官进行深入调查合作，这也是美国其他法案所要求的。如美国《组织量刑指南》明确规定“如果被告的配合足够重大则可以作为减刑的依据，一个组织的自首、配合和主动承担责任也可以减少罪责评分”。适用于公司犯罪的《联邦商业组织起诉原则》明确规定“公司是否及时并主动披露不当行为，以及其是否愿意配合对其代理人的调查”是影响起诉的因素。2017年，美国联邦检察官公布了《反海外腐败法》执法过程中公司配合执法从宽处理的新标准，进一步明确了公司具有自愿主动披露、完全配合、及时适当弥补犯罪行为等情节时，联邦检察官将从宽减轻处罚。

此外，遵守会计条款、合规建设等情节也是适用暂缓起诉协议和不起诉协议的重要因素。从1991年《美国量刑指南》中的《组织量刑指南》到1999年《联邦商业组织起诉原则》，再到2002年《萨班斯—奥克斯利法案》，企业合规建设已经由一种激励性方案变为强制性的法定义务。2004年美国《组织量刑指南》明确规定要降低对拥有“有效合规与道德计划”企业的制裁，对有合规文化的企业给予宽大处理。在犯罪发生时，只要企业实施了有效的合规计划，那么依据《组织量刑指南》，相应的企业就可以得到最高幅度为95%的减刑。适用于公司犯罪的《联邦商业组织起诉原则》规定的九个影响起诉的因素中有三个直接或间接与合规方案的设计和实施有关，如公司内部不当行为的普遍性、公司是否有现成的合规方案及其有效性，以及公司的补救措施等。但美国联邦检察官和证券交易委员会执法部在执法活动中都要求公司的合规方案必须具有充分性和有效性。那么，究竟如何对合规方案的充分性和有效性进行评估，美国联邦检察官和证券交易委员会并没有程式化的规定。在司法实践中，主要根据公司治理的常识和合规方案的实用性等标准对合规方案进行实质性评估，如通过考察公司是否营造了合规文化、是否制定了内部控制程序和准则、是否有监督机制、惩戒措施等因素判断公司的合规方案是否精心设计、是否善意适用、是否有效等。

四、我国反海外腐败的国内法表述及发展

美国通过制度扩张和执法加强将《反海外腐败法》规制理念从国内法推向国际化，从对国内企业的约束走向了以规制外国企业为重点的新阶段。针对美国《反海外腐败法》的立法倾向和执法动态，除了我国企业要合规经营、谨慎开展业务之外，我国也应发挥反海外腐败法律制度的法律效力，将我国反海外腐败法律制度从象征性立法转变为实用性立法，彰显我国在国际反海外腐败犯罪活动中的司法主权。

（一）我国反海外腐败的法律表述

当前，我国尚未形成系统的反海外腐败犯罪法律规范，仅《刑法修正案（八）》增加了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”这一罪名。2011年2月25日，根据《联合国反腐败公约》中的“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪”，《刑法修正案（八）》第164条新增了第2款“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，即“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。该罪名虽然填补了我国反海外腐败犯罪刑事规制的空白，但仍停留在象征性阶段，并没有拉开我国反海外腐败犯罪的序幕。

从我国反海外腐败犯罪刑事立法来看，我国采取了单一条款的立法模式，这种单一罪名的设置相较于美国的单行法案较为简单和薄弱，也未根据海外腐败犯罪的特点及反海外腐败工作的个性建立有别于国内腐败犯罪治理制度的反海外腐败犯罪单行法和诉讼制度。因此，有学者认为我国应以单行法核心模式构建完备的反海外腐败法律法规体系。还有一些学者受美国《反海外腐败法》暂缓起诉协议和不起诉协议替代性解决机制的启示，认为我国应借鉴美国模式，在海外商业贿赂犯罪案件中谨慎试行暂缓起诉制度。事实上，由于我国是统一成文法国家，国内法框架下的海外腐败犯罪单一罪名只能根植于我国统一的刑事法律制度之中。加之单行刑法的立法模式在我国已经被摒弃，我国不宜参照美国《反海外腐败法》立法模式建立反海外腐败犯罪单行法。另外，在我国统一的刑事诉讼制度之下，我国也无法照搬美国的起诉协议制度针对单一罪名制定我国暂缓起诉诉讼制度。但美国反海外腐败的立法思路和执法态度给我国提供了借鉴经验，我国应在既存法律制度的框架内推动反海外腐败法律制度和我国诉讼制度相融合，依据我国既存的法律制度实现反海外腐败制度从象征性立法转向实用性立法，在国内法框架内坚持管辖权扩张和企业犯罪刑事责任非刑罚化并举的发展方向。

（二）我国反海外腐败制度的域外效力拓展

美国《反海外腐败法》管辖权的域外延展及其选择性的执法动态造成了国际司法管辖权的不公，在此背景下我国应在国际社会展现我国反海外腐败法的管辖权。这不但可以彰显我国反海外腐败的决心，也可以扩大我国反海外腐败犯罪制度的影响力。

1.完善母公司的会计合规刑事义务

目前，美国通过《反海外腐败法》《萨班斯—奥克斯利法案》《虚假陈述法》等法案已经将会计合规义务刑事化。尽管我国《企业会计准则第33号——合并财务报表》第4条规定了“母公司应当编制合并财务报表”，但我国尚没有将上市公司对海外子公司的财务监管义务纳入到反海外腐败犯罪等刑事法律制度中来。因而，有学者主张母公司应对因行使控制权(控制的形式可另作规定)而做出的让子公司或中间人为特定的、具体的商业贿赂行为承担责任。

当前，我国应当提高证券发行人等负有披露义务的主体的财务会计注意义务，增加上述公司的会计合规刑事责任。通过加强上述公司的会计刑事合规义务，实现反海外腐败法律制度对海外子公司及代理人实施的海外贿赂犯罪行为的域外管辖权。首先，在我国《刑法》第161条“违规披露、不披露重要信息罪”中增加一款，将“负有信息披露义务的公司、企业在会计账簿中虚假陈述的行为”做犯罪化认定；其次，将证券发行人等负有披露义务主体的合并报表义务上升为刑事合规义务。在我国刑事法律规范中进一步明确，证券发行人等负有披露义务主体的“会计账簿”的登记内容中应包含海外子公司的会计账簿内容，将母公司的合并报表义务上升为会计合规刑事义务；最后，删除《刑法》第161条“违规披露、不披露重要信息罪”中“危害结果”这一犯罪成立要件。把“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节”这一危害结果犯罪成立要件删除，将该罪由结果犯转变为行为犯。规定证券发行人等负有披露义务的主体只要存在违规披露、不披露财务会计报告等重要信息行为即可构成该罪。

2.适用最低限度联系原则

美国通过最低限度联系原则等途径将《反海外腐败法》的管辖范围从物理空间扩展到了网络、金融等信息空间领域，将国内人以外的人在海外或美国境内实施的腐败行为最大程度纳入了其管辖范围之内，实现了其长臂管辖目的。在已经到来的信息网络时代，国家领域的范畴不能再限定于物理场域，信息网络空间已经成为关乎国家安全的重要领域，也将是司法主权的必争之地。

随着我国国际市场地位的增强和“一带一路”国家战略的实施，我国一些地区将成为国际金融中心、贸易中心，外国商事主体或个人利用我国信息网络空间实施的交易行为将逐渐增多。尽管我国刑法对管辖权原则的规定十分全面，但客观上在对信息网络空间的管辖使用及执法实践方面尚存在较大不足，对国外的企业或个人在我国国内或途经我国利用我国人民币支付结算或者我国电子邮件、电话、网络等通讯工具对外国政府官员或国际组织官员实施的海外腐败行为或推进行为是否属于我国管辖还不明确。因此，我国需要进一步完善对现代信息网络空间的刑法管辖规则，在刑事法律规范中明确我国在通讯、金融等现代信息领域的最低限度联系原则，明确指出“凡途经我国利用我国电子邮件、金融账户等网络信息空间交易实施的腐败推进行为都属于我国管辖范围”，以此扩大我国反海外腐败法律制度的管辖权。

3.规制海外腐败洗钱犯罪

首先，将“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”纳入洗钱罪的上游犯罪中。根据我国罪名体系，洗钱罪的上游犯罪中尚不包括“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，我国在反洗钱犯罪的执法中，对于通过我国金融系统洗钱的外国公职人员、国际公共组织官员的海外腐败所得就没有管辖权。因此，我国应将“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”纳入洗钱罪的上游犯罪之中，为通过反洗钱犯罪对海外腐败犯罪所得进行规制铺设道路。

其次，加强金融机构对以外国公职人员、国际公共组织官员及亲密关系人名义开设账户的审查义务。我国应加大金融机构对海外腐败资金的监管责任和尽职调查责任，特别是对以外国高级政治人物或其直接家庭成员、亲密随从人员名义开设的可能涉及外国腐败交易的账户加大审查责任，通过加强金融机构的注意义务堵住海外腐败资金流动通道。

最后，确立我国对洗钱犯罪的长臂管辖权。我国应借鉴美国反洗钱法中的长臂管辖权，明确规定“如果洗钱犯罪的资金存放在境外的外国银行账户中，而该外国银行在我国境内的金融机构中设有银行间账户，该资金就可以被视为存放在我国银行账户当中，我国对其具有司法管辖权”。通过反洗钱犯罪扩大我国对存放在境外的海外腐败违法所得的司法管辖权。

（三）企业海外腐败犯罪刑事责任的非刑罚化

反海外腐败是一个全球性的任务和难题，鉴于世界各国的国情差异以及商业活动的逐利本性等因素，对海外腐败犯罪的规制应当更加注重发挥刑罚的预防目的，不能妄顾企业的生存而简单的适用刑罚手段来解决海外腐败犯罪问题。借鉴美国联邦检察官对企业犯罪所形成的“以控告以外的方式解决”的治理理念，我国企业海外腐败犯罪刑事责任的非刑罚化需要从刑法量刑情节、刑事诉讼不起诉制度、惩罚体系三方面来构建。

1.发挥合规制度的量刑激励价值

美国司法界认为，不能将《反海外腐败法》认为是美国公司在全球经济成功中的敌人而非朋友。故美国检察官在《反海外腐败法》的企业犯罪执法中一直秉持严格入罪机制和刑事责任非刑罚化并举的理念。在美国《反海外腐败法》的企业犯罪刑事责任非刑罚化的过程中，事前合规和事后弥补合规都对量刑起着关键作用，尤其是事前合规已经历史性地占据了重要地位。考虑到美国《反海外腐败法》调查的许多潜在的案件都将发生在中国，美国跨国公司有非常强烈的动机推动中国企业建立有效的合规措施。同时，建立有效的合规措施也符合我国企业的利益。

暂缓起诉协议制度所具有的合规激励效用，在我国法律制度中刚刚出现，还远远没有得到法律的普遍确立。目前，企业合规制度主要存在于非刑事法律规范中，如《企业内部控制基本规范》《企业内部控制配套指引》《中央企业合规管理指引（试行）》《合规管理体系指南》等。我国《刑法》中虽有个别条款对公司企业经营治理做出了禁止性规定，如第162条“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”等，但这仅是对隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告行为的禁止，并非是对会计制度建设所作的明确的、积极的刑事合规要求。合规制度的缺失尽管不能作为企业犯罪刑罚加重的根据，但是合规制度及其有效性状况已经成为越来越多国家法定化的刑罚减轻事由。因此，建议司法机关为企业犯罪出台专门的量刑指导意见，明确将会计合规等公司合规计划作为企业海外腐败犯罪乃至企业犯罪的从宽量刑情节，对制定了“有效合规计划”企业的从宽量刑比例进行详细规定。用刑事量刑激励手段来推动企业合规建设，规范引导企业犯罪的量刑活动。通过发挥企业合规计划的量刑激励价值，促进企业合规建设的主动性，推动我国反海外腐败法与国际接轨。

2.扩大从宽处罚情节在反海外腐败诉讼中的功能

美国在反海外腐败犯罪执法中，将企业主动配合调查等情节作为重要的起诉策略参考因素。目前，我国刑事诉讼制度与我国刑法中的“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”之间尚未形成有效衔接。尽管我国《刑法》第164条“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，但单位主动配合、坦白、立功、合规建设等情节在我国诉讼制度中的价值还没有得到完整的体现，我国刑事诉讼制度中还没有明确将企业海外腐败犯罪中单位主动配合、合规建设等从宽处罚情节作为不起诉决定的情形。

当前，我国应加强刑事不起诉制度与反海外腐败犯罪从宽处罚情节之间的联系。首先，在我国《刑事诉讼法》的认罪认罚制度基础上细化反海外腐败犯罪认罪认罚诉讼制度。通过构建反海外腐败犯罪诉讼中的企业认罪认罚制度，鼓励企业主动配合海外腐败犯罪的调查。其次，构建我国单位对外国公职人员、国际公共组织官员行贿案件的酌定不起诉制度。通过明确企业海外腐败犯罪诉讼中单位认罪认罚制度、自首、坦白、立功等法定从宽处罚情节的诉讼价值以及检察官在该类案件中的起诉裁量权，有效促进企业在案件调查中的主动配合，降低司法部门在反海外腐败犯罪中的调查难度，促进企业通过自我行动降低犯罪行为罪责。

3.构建企业海外腐败犯罪的处罚体系

反海外腐败案件的替代性解决机制应该是一个系统的制度设计，不仅包括诉讼制度和量刑制度，还应构建严密的惩罚体系。美国执法机构在通过替代性解决机制实现企业海外腐败犯罪刑事责任非刑罚化的同时，对涉案企业处以了高额的罚金或刑事和解金，以确保罪责相适应。同时，联邦检察官和证券交易委员会在处罚手段上的互通和协作也确保了刑事和解的可能。我国在探寻企业海外腐败犯罪刑事责任非刑罚化的同时需兼顾非刑罚措施的价值对等性，以保证罪责相适应。

首先，提高企业海外腐败犯罪的非刑事处罚标准。根据《刑事诉讼法》第177条第3款规定，“对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院”。但当前我国非刑事法律规范的处罚标准过低，不能体现罪责相适应原则。如我国《公司法》第201条规定，“公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款”。即使根据2019年新修订的《证券法》第197条的规定，信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，最高也只能处以一百万元以上一千万元以下的罚款。因此，要大幅提高企业海外腐败案件中非刑事处罚措施的处罚标准，与企业海外腐败犯罪的刑罚措施相衔接。其次，构建企业海外腐败犯罪的非刑罚处罚体系。在推进企业海外腐败犯罪刑事责任非刑罚化时，应进一步完善行政罚款之外的其他剥夺或限制违法企业市场经济活动权利的措施，严密非刑罚处罚体系，如禁止发行新股、限制经营范围、提高市场准入门槛、暂扣或吊销许可证和营业执照、勒令停产等。最后，加强行政执法和刑事司法活动的衔接。当前《公司法》和《证券法》都规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但在罚则中都没有规定公司实施贿赂行为尚未构成犯罪，或者不予追究刑事责任的情形下，主管机关该如何处罚。因此，应该根据比例原则实现非刑罚手段和刑罚措施之间的有效衔接，提高企业海外腐败犯罪刑事责任非刑罚化的可能性和公平性。