近年来，随着美国越来越频繁地使用经济制裁工具，对外国个人及实体实施单边制裁，以实现其政策、外交或经济目的，保护美国国家利益，大量中国企业、个人被列入了各种制裁名单，美国经济制裁对中国企业境内外业务的影响愈发凸显。其中，美国政府的二级制裁（Secondary Sanctions）因为并不要求美国连接点（U.S. Nexus）因素的存在，对包括中国企业在内的第三国企业的影响和潜在“威慑"最为深远。近期，美国各执法机关在规则上加强了与美国财政部的协同，在一定程度上扩展了二级制裁的范围和效果。比如在2024年3月20日，美国商务部产业与安全局（BIS）修订了美国《出口管理条例》（EAR），针对美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）维护的特别指定国民清单（简称SDN名单）中的人员和实体，增强了对其实施的全面出口管制措施。[1]在其发布的公告中，BIS明确表示此次EAR修订跟进补充了OFAC制裁项目下的二级制裁效力，即如第三方主体为SDN实体提供实质性协助，无论该主体或交易有无美国连接点，美国财政部OFAC均有对其实施封锁制裁（blocking sanctions）的权力。[2]因此，中国企业在开展国际经贸活动中对美国二级制裁制度的准确判断和适用至关重要，相关合规需求日益迫切。但实践中，对何为二级制裁以及如何适用二级制裁，却莫衷一是，众说纷纭，给企业防范制裁风险造成了一定的困扰。例如：

1.因为美国实施二级制裁的国际法合法性问题一直备受争议，所以从国际法的一般认知上，二级制裁不应该有大规模的使用。但设立不同制裁项目的美国总统行政令（Executive Order）里均有针对“任何人"（any person）的表述，即预示着行政令本身具有二级制裁的广泛效力，这两者是否存在矛盾？

2.没有添加二级制裁标签的SDN名单，有没有二级制裁效力？如果有二级制裁效力的话，为什么名单中有的主体有标签，有的主体没有标签？如果没有标签意味着没有效力的话，和行政令里的“实质性协助"（material assistance）条款是否矛盾？

3.在涉俄制裁项目下，美国政府已发布具有二级制裁效力的第14024号行政令，为何又专门针对外国金融机构发布第14114号行政令？是否多余？

4.业务性质落入在“受制裁行业"范围，是否一定面临较高的制裁风险？如果是，以受制裁的交通运输行业为例，在俄罗斯境内运输战略物资和运输农产品（例如粮食），制裁风险是否一样高？

……

本文将聚焦美国关于二级制裁的法律规定，结合理论和实践经验，通过解析美国“二级制裁"的深层逻辑，探索一个有效划定美国二级制裁种类和效力范围的方法，以解决“二级制裁究竟是什么"这一问题，为中国的企业和个人开展国际业务提供更为精准的合规指引。

一、概述

美国单边经济制裁措施通常以其国内法为依据，一般包含四个要素，即禁止和限制相关经济主体与被制裁主体进行相关经贸活动，如有违反则可能面临美国政府的惩罚性措施（包括冻结资产、追究其民事或刑事责任、实施出口管制和列入制裁名单等）。

美国官方文件将经济制裁分为一级制裁和二级制裁，但是没有对“二级制裁"进行严格的定义，因此在实务中产生了较多的模糊之处。

二、关于二级制裁的疑虑

根据一般性的理解，所谓二级制裁，又称次级制裁，是指制裁发起方在对目标方进行制裁的同时，限制第三国实体或个人与目标方进行金融和贸易往来，并对违反规定的第三国实体或个人施加处罚的制裁行为。[3]

实践中，因为缺乏官方的指导性文件，对如何判断二级制裁，很多人给予了不同的解答和辨别方法。比较常见的包括：

如果将某被制裁主体列入制裁名单的行政令里有针对“任何人"的说法，则表明该制裁具有二级制裁效力；如果某被制裁主体有二级制裁标签，则表明该制裁具有二级制裁效力，没有则不具有二级制裁效力；美国财政部在官方公告里公布了针对某被制裁主体的制裁风险提示，则表明对其制裁具有二级制裁效力；所有的行业制裁都附带二级制裁效力等等。

前述说法确实在某种程度上为解释二级制裁提供了一些帮助，但当真正将其作为企业的制裁合规指引时，却产生了本文开端列明的诸多问题和矛盾，令企业可能无所适从。

三、官方界定的二级制裁

由于二级制裁是以一级制裁为基础扩展的制裁制度，因此要清楚地解释官方界定的二级制裁，需要将其与一级制裁进行对比。综合官方文件和法学界分析，我们可以总结一、二级制裁的主要区别有以下三个层面：

（1）法定相关经济主体不同。一级制裁管辖的相关经济主体为“美国人"（U.S. Persons）、由美国人拥有或控制的实体、或所涉经贸活动具有“美国连接点"的其他主体。而二级制裁则将管辖范围扩大到第三国经济主体，即，即使该经济主体并非美国人，亦非美国人拥有或控制的实体，甚至其从事的经贸活动不涉及美国连接点，该经济主体依然在美国经济制裁的管辖范围内。[4]

（2）制裁的具体目标不同。一级制裁措施是美国凭借其经济和科技实力，通过单边制裁实现对被制裁主体的强力约束。二级制裁则建立在一级制裁基础上，目标是将美国的制裁效果扩大化，意在增加第三国经济主体不支持美国制裁措施的成本，迫使第三国经济主体配合对于被制裁主体的限制，从而间接实现多边制裁的效果。[5]

（3）管辖权基础不同。一级制裁主要依据的是属地管辖原则和属人管辖原则，通过拓展对人和对物管辖权的方式实施“长臂管辖"。二级制裁主要依据的是域外管辖原则，美国通常援引国际法上的“客观属地原则"（又称“效果原则"）、“保护性原则"和“普遍性原则"证明域外管辖的合法性。但实际上二级制裁对相关原则的引用经常会遭到质疑。[6]

总结上述对比可知，二级制裁涵盖范围非常广，甚至超出了美国法中一般性的“长臂管辖"。虽然实施二级制裁有利于实现美国的制裁目标，但是由于在法理方面欠缺依据，因此该制度在国际上一直存在争议。[7]另外，扩张管辖虽然会提供执法的法律基础，但同时也会导致执法部门囿于资源有限而无法进行广泛执法。因此，联邦执法部门对二级制裁的应用相对比较审慎，同时避免明确定义，以保留模糊性的方式扩大威慑力，实现制裁的政策目标。

在商业活动和法律实践中，对二级制裁的不充分解读可能导致美国政府的惩罚性措施，而过度解读又可能造成过度合规或混淆，进而影响第三国经济主体国际业务的开展。这就给有需要的经济主体，尤其是中国经济主体在开展国际业务时的合规要求带来了巨大的挑战和不确定性。对此，本文将在第四部分对法律文本进行分析，以更清晰明了的方式梳理美国的二级制裁措施。

四、二级制裁的深层逻辑解析

纵观美国财政部各制裁项目下的法律规定，二级制裁管辖的第三国主体行为包括：（1）向被制裁主体或被制裁行为提供实质性协助；（2）代表被制裁主体行动；（3）在被制裁行业从事经营活动；（4）由被制裁主体实际拥有或控制；（5）代表被制裁主体促成重大交易或促成与被制裁行业相关的重大交易；（6）规避、共谋行为。

具体制裁法律依据原文范式可以如下方式进行归纳和举例：

（1）提供实质性协助：任何相关经济主体为被制裁行为或对被制裁主体做出任何实质性（material）的协助（assistance）、赞助（sponsorship）或供给（provision）行为，内容包括提供财务、物质或技术支持，提供商品或服务等，或该经济主体做出任何“支持"（in support of）被制裁行为或被制裁主体的行为，该经济主体将会被施加制裁措施；[8]

（2）代表被制裁主体活动：任何相关经济主体直接或间接地代表被制裁主体（on behalf of）进行或意图进行（任何）活动，该经济主体将会被施加制裁措施；[9]

（3）在被制裁行业中经营：任何相关经济主体在被制裁行业（sanctioned sector）中从事经营活动，该经济主体将会被施加制裁措施；[10]

（4）由被制裁主体实际拥有或控制：任何由被制裁主体直接或间接地拥有或控制（owned or controlled by）的相关经济主体将会被施加制裁措施；[11]

（5）进行重大交易：任何相关经济主体代表被制裁主体进行（conduct）或促成（facilitate）的重大交易（significant transaction）与实施制裁的目的相关，或该经济主体进行或促成的重大交易与实施制裁的目的相关，该经济主体将会被施加制裁措施；[12]

（6）规避和共谋：如果任何交易规避（evade）或避免（avoid）了相关禁令，或以规避或避免相关禁令为目的，或导致或试图违反相关禁令，该交易将会被禁止，进行交易的任何相关经济主体将会被施加制裁措施；违反相关禁令的共谋（conspiracy）将会被禁止，进行共谋的任何相关经济主体将会被施加制裁措施。[13]

归纳总结二级制裁类的法律规定均与举例措辞类似，从而具有同等效果。

上述六种行为中，中国企业被认定为二级制裁的频次各不相同。根据实务经验，其中因进行重大交易而被实施制裁的中国经济主体要远远少于因其他原因被制裁的主体。

究其根源，一方面是，相较于进行重大交易，其他五类行为与被制裁主体或被制裁行为的关系更加密切，如不对该等主体施加制裁，其行为对美国制裁目标达成的破坏性更大。美国执法机关也相对更容易“令人信服"地将进行这五类行为的经济主体直接认定（designate）为被制裁主体。[14]例如，文首提及的在俄罗斯境内运输战略物资和运输农产品（例如粮食）的行为，显然前者被认定为被制裁行为的可能性远高于后者，因为前者对美国的核心制裁目标达成的破坏性较大。另一方面是，执法机关会更加谨慎地判断相关主体是否构成进行重大交易，以节省执法成本、减轻执法阻力。根据美国财政部公布的《常见问题解答-乌克兰俄罗斯相关制裁》（Frequent Asked Questions: Ukraine-/Russia- Related Sanctions），重大交易类二级制裁需要美国财政部进行逐案（case-by-case）审查，考虑的因素很多，包括：（1）交易规模、数量和频率；（2）交易性质；（3）管理层对交易的知情程度以及交易是否为固定行为模式的一部分；（4）交易与被制裁主体的连接点；（5）交易对制裁法律目的的影响；（6）交易是否涉及欺诈性行为；以及（7）逐案进行的其他考量等。[15]该二级制裁类型，本身不再局限于与被制裁主体或被制裁行为的实质性联系。仅仅基于存在重大交易（即便这些交易是正常的商业往来），美国执法机关就可以基于上述7项标准下的广泛的自由裁量权，对相关主体实施制裁。这也可从侧面解释美国政府为何在涉俄制裁项目下已有第14024号行政令的基础上，又签发了专门针对外国金融机构特定重大交易限制的第14114号行政令。[16]

最后一点值得注意的是，OFAC会为部分被制裁主体标注“二级制裁风险"（Secondary Sanctions Risk）或“受限于二级制裁"（Subject to Secondary Sanctions）的标签，表明与该主体进行的相关交易活动有可能触发二级制裁。[17]通常情况下，二级制裁风险标签会包含适用二级制裁的具体范围，即何种情况下会触发与该主体交易的二级制裁风险。[18]例如下图，即表明与该主体的交易在特定情形下会触发针对外国金融机构的第14114号行政令下的二级制裁风险：

而对于下图中的实体，直接标明受限于二级制裁，则表明与该主体的重大交易适用于任何主体，即任何主体与其开展重大交易（包括正常的商业贸易往来），均可能面临二级制裁的风险。

但是，二级制裁风险标签或受限于二级制裁标签并不能作为有无二级制裁风险的唯一依据，与未被标注二级制裁标签的被制裁主体进行交易同样可能会面临触发二级制裁的风险。一方面，美国财政部官网公告里可能存在针对被制裁主体的二级制裁风险提示。另一方面，虽然交易本身不触发二级制裁标签下的重大交易类二级制裁，但仍可能触发其他行政令下的如实质性协助等类型的二级制裁。因此，对于二级制裁风险，仍需综合交易细节及各项法律规定、公告等进行全盘考虑。

五、总结

通过上文对于二级制裁的讨论分析，本文探究了美国二级制裁的基本范围、可能涉及二级制裁的行为和执法机关实施二级制裁的一些特征。概括而言，我们理解二级制裁制度存在三个基本大前提：（1）美国实施二级制裁必须在明文授权的情况下进行；（2）实施制裁的执法机关有相当大的自由裁量权和有限的执法资源；和（3）美国利用二级制裁来实现制裁效果的最大化。

上述前提将必然导致二级制裁的法律语言措辞较模糊和执法机构对于特定行为的重点针对。因此，中国企业在进行风险筛查时，必须针对自身所处的行业等实际情况出发，根据交易细节（如物项、客户、交易架构、运输安排和银行结算等）多维度分析是否构成法律规定触发二级制裁的行为，在适当情况下应该咨询实务经验丰富的专业人员进行判断，在合规的前提下开展相关经贸活动，避免因法律风险带来损失的同时抓住国际贸易中不断涌现的发展机会。

[注] 

[1] 参见BIS关于修订EAR的官方新闻稿Commerce Rule Advances U.S. National Security by Enhancing Coordination Between Commerce Export Controls and Treasury Sanctions（https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/about-bis/newsroom/press-releases/3466-2024-03-20-bis-press-release-sdn-crossover-rule/file）。

[2] 参见BIS关于完成修改EAR的公告：Export Administration Regulations End-User Controls: Imposition of Restrictions on Certain Persons Identified on the List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons (SDN List) ，第3页（https://public-inspection.federalregister.gov/2024-06067.pdf）。

[3] 参见Scott Maberry, Overview of U.S. Economic Sanctions, 17 International Trade Law Journal 52, 52 - 58 (2008)。

[4] 参见Note 3, Guidance Relating to the Lifting of Certain U.S. Sanctions Pursuant to the Joint Comprehensive Plan of Action on Implementation Day, U.S. Department of Treasury and U.S. Department of State, Jan. 16, 2016, on p.4。

[5] 参见廖博宇，《美国二级经济制裁法律问题研究》，武汉大学法学院2020年博士毕业论文，第20-21页。

[6] 参见凌冰尧，《美国次级制裁的合法性分析》，《武大国际法评论》2020年第5期，第115-117页。

[7] 参见梁冰洁等，《美国二级制裁法律问题研究》，《财经法学》2020年第1期，第138-140页。

[8] 如参见美国总统行政令E.O. 14024《冻结与俄罗斯联邦政府特定有害外国活动有关的财产》，第1(a)(vi)(A)条。Sec.1(a)(vi)(A), Blocking Property With Respect To Specified Harmful Foreign Activities of the Government of the Russian Federation (E.O. 14024), Apr. 15, 2021.

[9] 如参见E.O. 14024，第1(a)(vi)条。

[10] 如参见E.O. 14024，第1(a)(i)条。

[11] 如参见E.O. 14024，第1(a)(vi)条。

[12] 如参见美国总统行政令E.O. 14114《施加与俄罗斯联邦政府有害活动有关的额外措施》，第11(a)条。Sec.11(a), Taking Additional Steps With Respect to the Russian Federation’s Harmful Activities (E.O. 14114), Dec. 22, 2021.

[13] 如参见E.O. 14024，第4条。

[14] 关于美国制裁执法机关对于认定权力（designation authority）的讨论，可以参考美国财政部关于伊朗制裁项目的审计报告脚注24：https://oig.treasury.gov/sites/oig/files/Audit_Reports_and_Testimonies/OIG-18-047.pdf。

[15] 参见美国财政部外国资产控制办公室发布的《常问问题解答-乌克兰/俄罗斯相关》第545问：https://ofac.treasury.gov/faqs/updated/2022-04-29。

[16] 参见E.O. 14114，第11(a)条。

[17] 如参见Note 2 to 31 CFR §589.201, Ukraine-/Russia-Related Sanctions Regulations of Office of Foreign Assets Control, Department of the Treasury.

[18] 参见美国财政部外国资产控制办公室网站发布的制裁列表（https://sanctionssearch.ofac.treas.gov/）。