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来源丨刑事律师陈燕珊

景来律师导读

治安处罚法与刑法均规定对猥亵行为进行处罚，且强制猥亵罪并无相应的司法解释对猥亵程度和情形予以细化。因此，何种猥亵行为该以刑事犯罪处理，何种情形属于治安处罚范畴，实践中有一定随意性，部分已进入刑事诉讼阶段的猥亵行为，综合分析后发现其构成犯罪存在较大疑议。本文拟对猥亵行为罪与非罪的边界进行分析探讨。（Jlls）

声明：景来律师对推文的导读设定及标题修定拥有权利，转载推文时需标明转自景来律师公众号。

一、关联法条

《中华人民共和国治安处罚法》第四十四条：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者由其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”

《中华人民共和国刑法》第二百三十七条：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。

二、治安处罚抑或刑罚规制的探讨

治安处罚抑或刑罚规制的探讨

猥亵他人的治安违法行为与强制猥亵罪在主客观方面上均有一定重合性，包括主观上存在刺激或满足性欲的动机，客观上系违背妇女等他人意志而实施了性交以外的性侵行为；但二者在手段行为、侵害程度上均有差异。具体而言：

（一）手段行为

强制猥亵罪是指，“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女”。因此，猥亵时是否施以暴力或其他方法，从而抑制被害人反抗，是区分二者的关键。

实践中，有些行为人会在人多的公共场所，如超市、市场甚至学校路段等，靠近被害人身边略抓住被害人或者靠住对方，抚摸触碰被害人的胸部、臀部等身体敏感部位，其暴力性不明显，更多是趁其不备的“耍流氓”行为；又如发生在足浴、按摩等特定娱乐场所中，由于社会风气和身体接触的紧密性，极易出现让行为人产生性冲动甚至误以为发生性行为暗示后，行为人因此实施了搂抱、抚摸胸部甚至亲吻等行为，如果该猥亵行为并非建立在暴力抑制反抗的情形下发生，上述情形笔者以为，宜以治安处罚处理而非进行刑事评判。

（二）侵害部位

强制猥亵罪与强奸罪同属于性侵犯罪，其损害的法益均为性自主权，因此客观行为上体现为抚触、捏揉等方式接触被害人具有性相关象征性意义、易让人羞耻心的身体部位。一般而言，如男女下体隐私处、臀部、女性胸部等是典型的具有性意义的敏感部位。但触碰脸部、背部、胳臂等身体其他部位，认定是否属于猥亵应当慎重，需结合行为人实施该行为的时间长短、发生场合以及侵害对象加以考量。比如对成年女子脸部、背部触碰，更可能是“性骚扰”行为而谈不上“猥亵行为”（详见刑事审判参考989号指导案例，下文刊载具体指导意见）；但对未成年人，需赋予更高的保护位阶，即对未成年人脸部、腰部等部位的碰触可视为“猥亵”。

另说明的是，上述的侵害动作指的是以手部等身体部位对被害人的性敏感部位进行触碰，对于下体隐私即生殖器相互接触的意愿和行为，应以强奸罪规制，并非“猥亵”讨论范围。

（三）侵害程度

虽刑法第二百三十七条未列明“情节恶劣”“情节严重”作为强制猥亵罪的入罪要件，但从本罪立法沿革以及刑法应有之义，猥亵行为需要达到一定侵害程度及社会危害性才构成犯罪。

强制猥亵罪是由1979年刑法规定的流氓罪演变而来。79刑法第一百六十条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”此外，还以司法解释方式规定情节恶劣情形，即（1）追逐、堵截妇女造成恶劣影响，或者结伙、持械追逐、堵截妇女的；(２)在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物，或者在侮辱妇女时造成轻伤的；(３)在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的；(４)用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的，等等。

因此，虽目前没有司法解释对强制猥亵行为的入罪情节进行细化，但对于那些抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱等行为，仍需结合行为实施的持续时间、次数以及猥亵程度综合考虑，对于那些没有前科、在短时间内瞬间发生并伴有轻微暴力的猥亵行为，因侵害程度轻微，假设一律以强制猥亵罪入罪，违反了刑法的谦抑性原则。

（四）因果关系

强制猥亵罪要求暴力行为与猥亵行为之间具有因果关系，即暴力行为或其他方法行为的发生，是为了抑制被害人反抗从而实施猥亵，方构成强制猥亵罪。对于那些虽有暴力、胁迫及其他行为发生，但上述行为并非为了猥亵被害人的，也不宜以强制猥亵罪认定。二者的关联性可以从暴力行为与猥亵行为发生时间先后、暴力行为实施时的场景、二人之间的关系等细节予以考量。

比如，行为人对被害人实施抚摸、亲吻等猥亵行为在前，后因被害人大叫，行为人恼羞成怒且避免被周围人群发现、指责而威胁被害人、甚至实施轻微暴力控制对方不要张扬的。此时，因行为人的暴力或威胁实施并非为了控制对方从而进一步实施性侵，评判时需要将猥亵行为和暴力、威胁等行为区别看待。如前者猥亵时已有明显的暴力情节可以强制猥亵罪评判，反之则为性骚扰或普通的治安违法行为；后者的暴力若足以达到轻伤以上的结果，亦可单独评价为故意伤害罪，反之为一般违法和侵权行为。司法实践中，暴力与性侵行为同时存在的场合，应结合二者因果关系来判断是否构成犯罪，得到司法实践认可。

刑事审判参考1339号梁某强奸案

该案被害人郭某某与被告人梁某在2014年12月发展为男女朋友关系，后因琐事二人发生矛盾并互相提出分手，但未彻底分开。2015年12月份开始，梁某多次对外散布郭某某的不雅照片，和郭某某发生争执，殴打郭某某，并和郭某某多次发生性关系。该案公诉机关以强奸罪起诉，后在审判过程中，法院准许公诉机关撤回起诉。

本案争议焦点为，如何运用在案证据判断强奸案件中罪与非罪的界限：即便被告人确有暴力、胁迫的行为，但其暴力、胁迫行为的目的并非是强奸被害人，其暴力、胁迫行为也并非是其和被害人发生性关系的手段，则不宜认定构成强奸罪。

指导意见提到，本案被告人的暴力、胁迫行为与被告人、被害人发生性行为之间的因果关系不能证实，具体包括：1. 本案存在暴力因素，但暴力因素与发生性行为之间的因果关系不明确；2、被告人实施了散布不雅照片的行为，但该威胁因素与发生性行为之间的因果关系不能证实。因此，应当根据“疑罪从无”原则作出被告人不构成犯罪的结论。

三、指导案例参考

指导案例参考

刑事审判参考【第989号】吴茂东猥亵儿童案中，最高院就“猥亵行为”以及“猥亵行为是否构成犯罪”作出清晰的指导意见。

（一）何为“猥亵”

认定“猥亵”行为，必须综合考虑主观和客观两个方面的因素：

从主观方面看，行为人主观上通常具有刺激、满足性欲的动机。有些行为人出于使被害人出丑、羞辱被害人等卑劣动机，偷剪或者脱光被害人衣服，对被害人进行凌辱，根据刑法第二百三十七条第一款的规定，属于强制侮辱妇女犯罪行为，但如果上述行为是针对儿童实施的，因刑法未规定“侮辱儿童罪”，故也可以认定属于“猥亵儿童”。

从客观方面来看，猥亵应当是足以刺激或者满足性欲，并冒犯普通公民性的羞耻心或者引起其厌恶感的行为。判断是否系“猥亵”，应当考虑行为所侵害的身体部位是否具有性象征意义。如男女下体隐私处、臀部及与臀部密接的大腿，以及女性之胸部等。行为侵害具有性象征意义以外的身体部位， 比如脸部、背部、胳臂等，认定是否属于猥亵应当慎重，通常可以理解为“性骚扰”行为。 值 得注 意的是， 男性以生殖器侵入女性生殖器的行为，属于强奸罪规制的范围，故不属于“猥亵”的范围。

（二）何为刑法意义上的“强制猥亵行为”

在肯定猥亵行为存在的情况下，“对该行为是否构成犯罪，还要从严把握。具体而言，在区分猥亵一般违法行为与猥亵犯罪行为时，需要着重考虑以下几个方面的因素：(1)猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义明显与否；(2)猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段；(3)猥亵行为持续时间的长短；(4)其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小，对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节；(5)行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为人主观恶性、人身危险性大小的情节。考虑上述某一项或者某几项因素，如果猥亵行为情节轻微，危害不大，可以不以犯罪论处。”

结语

德国著名的法学家耶林所言，“刑罚如双刃剑,用之不当,则国家与个人两受其害”。刑法作为后盾法，谦抑慎刑是本有之义。在当事人猥亵行为显著轻微，尤其是双方已经和解，社会矛盾已经化解的情况下，将刑罚之枪口抬高一寸，对整体的社会治理更加妥当。

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