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备受社会关注的多起虐童案已经检察机关提起公诉，相关司法机关表示，“对侵害未成年人犯罪坚持零容忍，依法从严从快审查逮捕、审查起诉，保持严打高压态势。”

最高检公布的数据显示，去年以来，全国检察机关依法批准逮捕发生在幼儿园的侵害儿童犯罪181人，起诉231人；批准逮捕发生在中小学校园的侵犯未成年人犯罪案件3081人、起诉3923人；对学校、社会培训机构等工作人员实施侵害未成年人犯罪的，依法提出禁止其从事密切接触未成年人职业的量刑建议102人。

检察机关的举措值得赞赏，没有哪个国家应该容忍对儿童的虐待行为，更何况施暴者还是专事儿童教育的幼儿老师。但是，一个值得关注的问题是，涉案的幼教机构却很少追究刑事责任。

2015年《刑法修正案（九）》增设了虐待被监护人、看护人罪，“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。“

该条文的立法本意是为了弥补原刑法第260条虐待罪的不足，“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。“虐待罪的对象仅限于家庭成员，很难将幼儿园老师和儿童的关系解释为家庭成员关系。长期以来，幼师的虐童行为都无法得到有效打击。所以《刑法修正案（九）》增设了虐待被监护人、看护人罪这个新罪。

《刑法修正案（九）》对此罪特别规定了单位犯罪条款，“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。“

然而，根据刑法规定，单位犯罪体现的是一种单位意志，它是经由单位决策机构决定，由直接责任人员实施的犯罪。在绝大多数虐童案件中，似乎很难证明虐童行为出于单位意志。涉案单位可以很容易地将相关行为说成是个别员工的行为，从而撇清单位的责任。

但是，如若这样，那么刑法有关虐待被监护人、看护人罪的单位犯罪条款就成为摆设，刑法的尊严亦会大打折扣。

要解决这个问题，就不得不提及刑法中的不作为犯理论。刑法中的危害行为不限于作为，还包括不作为。作为是不当为而为之，而不作为则是当为而不为。作为是一种积极的身体举动，如投放毒药，利用枪械致人死亡。而不作为是消极的不为，有时甚至没有任何身体上的任何动作。比如母亲不给孩子喂奶，看着孩子活活饿死。对于虐待被监护人、看护人罪中的单位犯罪，可以用不作为犯的理论来加以解决。

当然，不作为犯的最大问题在于它的模糊性。根据罪刑法定原则，任何行为要被视为犯罪，一定需要刑法的明确规定，否则就可能造成司法权的滥用。不作为犯恰恰就存在这个问题，因为在很多时候它往往没有刑法的明确界定。

为了实现不作为犯在法律上的明确性，避免依据模糊的道德规范对他人施加惩罚，一种可行的办法是在法律中明确规定一些不作为犯罪，如逃税罪、遗弃罪、战时拒绝服役罪等，法律要求公民必须履行一定的义务，如果消极懈怠，不缴纳税款、不抚养亲人、或者拒绝服役，那就要承担相应的法律后果。既然法律已经明定，司法者就按照法律的指示行事即可。

但是，法律不可能面面俱到，将所有的不作为犯罪都一一加以规定，因为作为犯罪是一种常态，而不作为犯罪是一种例外，更多的时候，只能通过刑法理论来将粗线条的法律明确化，这就是等价值理论。母亲拒绝给婴儿喂奶致其死亡（不作为）与母亲亲自动手将孩子杀死（作为），如果这两者在“恶”的价值方面是相等的，那么既然后者构成犯罪，前者也应同样视为犯罪。

显然，如果学校领导知道有员工曾虐待儿童，但却对该员工不作出任何处理，听任其在工作岗位上继续对儿童施暴，这种不作为的行为与学校领导积极指示员工虐待儿童的作为行为，在社会危害性上并无本质的不同。

因此，如果学校负责人知道幼师的虐童行为，但却害怕学校声誉受损，没有及时处理老师的不当行为，反而大事化小，小事化了，导致虐童行为愈演愈烈，那么这种行为就不再只是一个个人行为，而可以视为追求单位利益，属于体现单位意志的单位不作为犯罪，应当追究相应的刑事责任。

对于单位犯罪，可以既处罚单位罚金，又对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑责。值得注意的是，对于虐待被监护人、看护人罪的单位犯罪，刑法规定的是无限额罚金制，也即罚金没有上限。

前埃塞俄比亚皇帝海尔·塞拉西说：“纵观人类历史，有能力行动者却袖手旁观；知情者却无动于衷；正义之声在最迫切需要时保持沉默；于是邪恶方能伺机横行。“

相比于积极的施暴者，那些本有责任有能力去制止罪恶之人的姑息放任在邪恶上并无本质的不同。

愿虐待被监护人、看护人罪的单位犯罪条款不再虚置。

（本文原载澎湃新闻）

上文摘自厚大法考刑法主讲老师罗翔老师的微博 @刑法学人罗翔

罗翔老师免费视频：http://www.houdask.com/lesson-0_4_0_43_2_149_0_0_.html

免费课堂配套图书：http://www.houdask.com/bookdetail.html?bid=116

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