原创 邵子杰 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #2023世界人工智能大会法治青年论坛文集 7个

邵子杰

广东财经大学法学院硕士研究生

要目

一、涉数据不正当竞争纠纷中一般条款之适用局限

二、涉数据不正当竞争纠纷中一般条款适用局限之突破

结论

适用一般条款规制非类型化数据不正当竞争行为在司法实践中存在多方面的局限性。部分法院在审理此类案件时沿用传统民法理论思维来认定竞争行为的不正当性，混淆一般条款与互联网专用条款的界限以至两者的适用关系不清、竞争关系认定方法落后以及竞争行为的不正当性判定标准仍需完善。因此，应从反不正当竞争法立法体系的角度来探寻一般条款的适用规则、明确其与互联网专用条款的适用位阶，回溯反不正当竞争法的理念本源以厘清与相邻部门法的界限。同时，应经济发展趋势扩张竞争关系的范围，将交易机会作为涉数据竞争关系的认定标准，修正司法实践中主流的“外部援引型”和“内部解释型”不正当性认定方式，明确多元利益位阶以完善一般条款的不正当性判定标准。

数字经济已经渗透到全球经济的各个角落，数字类服务如移动支付、共享经济、网络理财等正在深刻改变着人们的习惯。互联网正成为“基础设施”，大数据、云计算等科技创新正渗入各行各业。企业逐渐重视数据的价值，数据成为企业争夺的要素之一。法律因其固有的滞后性，难以对围绕数据展开的新型非类型化不正当竞争行为规制。反不正当竞争法一般条款可以弥补法律滞后性、避免法条僵化，对类型化的不正当竞争行为起统领作用，发挥“体系化”作用、增强法律条文之间的体系性，特别是在互联网经济时代，一般条款可以应对科学技术的发展和商业模式的更迭，规制立法时未曾预料到的行为，有其适用的必要性。另外，反不正当竞争法一般条款也有其适用的可行性，尽管一般条款规定得概括宽泛，但司法机关在适用过程中不断提出次级规则以明确其适用条件，如2010年最高院在个案中确定的三个适用条件、在第四十五号指导性案例中明确反不正当竞争法没有列举但可以依一般条款认定以及“非公共利益必要不干扰”原则、“最小特权”原则、比例原则等等。尽管如此，司法实践中就涉数据不正当竞争纠纷案件适用一般条款仍有其局限性，有必要予以完善。

一、涉数据不正当竞争纠纷中一般条款之适用局限

沿用传统民法理论来认定非类型化数据不正当竞争行为

此处所谓的传统民法理论是指民事侵权法理论，将不正当竞争行为视作侵权行为，进而通过侵权责任的构成要件，即侵权行为、损害后果及其之间的因果关系、过错等来判断被诉行为是否构成不正当竞争，被诉公司是否需要承担责任。

1.部分法院借助传统民法理论审理被诉行为

浏览近年该类案件的裁判思路后发现，法院在审理此类非类型化数据不正当竞争案件时仍采用民事纠纷的解决思路，遵循传统民事侵权构成要件来认定涉诉行为是否构成不正当竞争。个案中，法院在审理该案时主要判断涉诉行为是否违反诚实信用原则和商业道德并损害原告的合法利益，具体来说即是涉诉请求保护的利益是否因被诉行为受到损害、被诉行为是否违反诚实信用原则和商业道德。在此思路下，该院暗含的一个前提是原告存在一个需要被保护的权益。该案的裁判思路大致遵循传统侵权法的构成要件，即将“涉诉请求保护的利益是否因被诉行为受到损害”涵摄于侵权行为、结果及其间因果关系，将“被诉行为是否违反诚实信用原则和商业道德”涵摄于过错。同时，反观最高院在个案中确立的适用规则也大致遵循前述逻辑。法院在审理案件时主要采用的认定思路为：一是法律没有明文规定，不属于反不正当竞争法中规定的类型化不正当竞争行为；二是论证一方经营者拥有相应的合法权益并且该权利受到涉诉行为的损害；三是实施不正当竞争行为一方具有不正当，也即过错，该要件主要判断标准即是否有违诚实信用原则和商业道德。实践中法院通常借助行业规则或自律公约来评判是否具有过错，有些法院就以自律公约来审查是否违反诚实信用原则和商业道德。

2.传统民事侵权法不能实现反不正当竞争法目的

一方面，非类型化数据不正当竞争行为可能并不存在一个受损害的利益，例如违反robots协议爬取另一个不存在竞争关系的公司的数据时，爬取方可能仅仅起到“搭便车”的效果，被爬取方的利益并未实质受损。退一步讲，即便两公司存在竞争关系，被爬取方损失的可能仅仅是商业机会，并非是侵权法可填平的实际损失。另一方面，传统民事侵权法理论调整平等民事主体之间的法律关系，以民事主体的权益受到损害为前提，着重强调个人利益的平衡以及损害填补。反不正当竞争法着眼的是市场竞争秩序，更关注维护市场的良性竞争，促进创新水平和社会福祉的提升，保护的法益已由私法益扩张至公法益。如果一味采用侵权法的模式来认定不正当竞争行为则会片面维护一方经营者私法上的权益而忽略市场竞争秩序、公共利益和社会整体福祉的保障。

一般条款与互联网专用条款适用关系混乱

在类型化的不正当竞争行为中通常不会出现此问题，因为根据反不正当竞争法的体系，类型化不正当竞争行为规定在反不正当竞争法第二章，一般条款位于反不正当竞争法的第一章总则部分，两者属于总则与分则的关系，依据特别法优于一般法的适用规则，应首先适用第二章规定的类型化不正当竞争行为审理案件。但在非类型化数据不正当竞争中，可作为三段论大前提的不仅仅只有一般条款，还有互联网专条中的兜底条款。因此，两者的关系就成为此类案件中的关键法律适用问题。

1.一般条款与互联网专用条款的适用关系在学界仍无通说观点

在互联网专用条款出现之前，学界常对一般条款和类型化不正当竞争行为的适用层次问题产生争议。随着互联网专用条款和新型数据不正当竞争行为出现，理论界逐渐把目光聚焦在一般条款和互联网专用条款，特别是互联网专用条款的兜底条款上。有学者就视频广告屏蔽的场景下的法律适用问题提出观点，其认为处理这种非类型化数据不正当竞争行为时应优先适用一般条款而非具体条款来审理。而有学者认为，数据不正当竞争行为同时违反具体规定和一般条款时两者均可适用，此时并不需要严格遵守特别法优于一般法的原则，但是如果涉诉行为不属于类型化的不正当竞争行为时，应优先适用互联网专条的兜底条款。当然也有学者认为，互联网专用条款的兜底条款过于简单，具有不确定性，在司法实践中应对其进行必要的目的性限缩解释。

2.司法实务混乱适用一般条款与互联网专用条款

在不正当竞争行为纠纷案件的司法实践中处理一般条款和互联网专用条款的做法也五花八门。如有法院就同时援引了一般条款和互联网专用条款认定被诉行为构成不正当竞争。另有法院依据反不正当竞争法第12条第1款以及第2款的第4项认定通过技术手段屏蔽某公司视频片头广告的行为会对某公司产生损害，被诉行为构成不正当竞争。还有法院没有援引互联网专用条款，而是依据反不正当竞争法一般条款认定被告自行获取“生意参谋”数据的行为打破平台的商业模式，并进一步认为该行为有违商业道德，属于“搭便车”行为，构成不正当竞争。由此不难看出，司法实务中处理一般条款和互联网专用条款的做法存在差异，有法院一并适用互联网专用条款和一般条款，也有法院只适用互联网专用条款或只适用一般条款。除此之外，还有法院在认定涉诉行为不构成类型化的不正当竞争行为后通过一般条款对“屏蔽广告”“竞价排名”等非类型化的竞争行为做违法性认定，对被诉竞争行为否定性评价。

竞争关系的认定方法落后

1.认定竞争关系的传统通说观点

适用反不正当竞争法审理不正当竞争纠纷案件的前提是诉争双方存在竞争关系。即便是非类型化不正当竞争行为也不例外。通说认为，竞争关系是指生产、经营相同、类似或可替代商品或服务的经营者之间在特点的市场经营活动中为争夺市场份额而形成的社会关系。因此根据该通说观点，判断诉争双方是否存在竞争关系的关键就是判断双方是否生产、经营相同、类似或可替代商品或服务。易言之，通说认为竞争关系仅指同业竞争中，非同业不能成立竞争关系。

2.认定竞争关系的司法现状概览

反观近年的新型数据不正当竞争案件不难发现，纠纷双方出现在非同一行业的也不在少数，如个案中，一方主要经营金融服务，另一方的经营范围则为计算机软件开发，两者显然不属于同一行业。法院尽管认为双方在经营范围、运行模式、目标市场等方面均有区别，但仍适用了反不正当竞争法条款审理该案。又如个案中，一方主要经营电商服务，另一方的经营范围则为信息与技术服务，不属于同一行业，法院在审理该案时也只以用户群体相同为由认定两者存在竞争关系，并未详细阐述认定标准及理由，适用反不正当竞争法审理该案。再如个案中，一方主要经营范围为人力资源服务，另一方则是提供域名相关服务，二者非同业竞争者，但法院依然适用反不正当竞争法审理该案。事实上，并不反对适用反不正当竞争法的前提是诉争双方存在竞争关系的观点，但现存竞争关系的通说认定标准过于落后。在互联网经济时代，产业交融速度加快，行业之间的壁垒逐渐被打破、行业界线模糊已成为常态。加之，大数据背景下数据成为经营者争夺的资源。因此，传统的竞争关系认定标准难免落后于经济发展趋势，尤其是在涉数据不正当竞争纠纷中。

竞争行为不正当性认定标准之局限

结合最高院的裁判文书，反不正当竞争法第2条中诚信原则和商业道德可概括为司法实践中的不正当性。因此，被诉行为是否具有不正当性是不正当竞争纠纷案件的关键，其不仅决定了涉诉行为是否构成不正当竞争行为，还决定了被告是否需要承担责任。根据判断依据不同，认定不正当性的方法可分为两种模式，一是“内部解释型”，二是“外部援引型”。

1.内部解释型认定标准多样

内部解释型是指依据反不正当竞争法一般条款认定不正当竞争行为时，法官运用自由裁量权结合具体案情，在反不正当竞争法一般条款、指导案件以及反不正当竞争法立法原旨的精神下提出认定不正当性的具体化规则。最高院在个案中提出“非公益必要不干扰原则”，即互联网平台经营者在为确需保障公共利益需要时可不经平台用户及其他经营者同意干扰其他经营者的产品或服务运行，但要应确保手段的必要性和合理性。上海知识产权法院在个案中提出“三重授权原则”，即第三方平台在使用用户信息时还应当明确告知用户其使用的目的、方式和范围，再次取得用户的同意，第三方通过OpenAPI获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的“三重授权原则”。“非公益必要不干扰原则”体现的是公共利益优先，个人利益应让位于公共利益的逻辑，但在“三重授权原则”中蕴含的是个人信息本位的理念。法官在面对类案时对于该两个次级规则的适用难免会无所适从。又如在比例原则中也会出现“同案不同判”的现象。北京朝阳法院在个案中认为被告应当充分尊重他人的劳动成果,在必要使用相应用户评论时,本着“必要、最少”的原则减少因其使用行为给原告汉涛公司造成的损害。但在另一类案中，法院认为要求被告选择对原告损害最小的方式难以操作，但如果存在明显有对其损害更小的方式而未采取，则可认定为使用方式已超过必要的限度。在前述案例中，法院认定涉诉行为是否具有不正当性、是否构成不正当竞争行为是通过运用自由裁量权对反不正当竞争法第2条一般条款依据立法精神等予以解释、引申出诸如“非公益必要不干扰原则”“三重授权原则”“比例原则”等具体化的次级规则。但这些规则就存在观点冲突或不确定性的问题，一般条款本身也落入不确定性的窠臼中，两者不确定性叠加更加增添反不正当竞争法一般条款的适用困难。法官在审理案件中基于自己对案件的了解及专业知识对模糊的法律概念进行释法说理并用于个案解决并无不当，但如果每个法官都提出次级规则来审理案件，一是会出现次级规则的观点冲突，二是出现“同案不同判”的问题。

2.外部援引型权威性存疑

外部援引型是指法官依据反不正当竞争法一般条款认定不正当竞争行为时，借助行业中特定的既有规则或诉争双方当事人事先达成的合意来判断被诉行为是否符合诚信原则和商业道德。司法实践中常被援引的文件有“爬虫协议”和行业自律规范。“爬虫协议”，也被称为“Robots协议”是指面向计算机网络搜索引擎的，以Robots命名的文本文档，多应用于网络内容服务商的服务器，用于告知搜索引擎哪些页面与内容允许或静止被其读取并作为搜索服务的结果提供给用户。行业自律规范是指产生于特定的市场交易领域，经过商业实践的选择，为该领域的市场主体所认可并共同遵循的文件，如《互联网终端软件服务行业自律公约》《互联网搜索引擎行业自律公约》等。

将“爬虫协议”或行业自律规范作为司法认定不正当竞争行为的依据的弊端也很明显，即此类文件的性质如何，其与商业道德的关系如何等。司法认定不正当竞争行为的标准是否违反诚信原则和商业道德，但该“爬虫协议”或行业自律规范能否充当商业道德存疑。参与制定此类文件的主体能否代表整个行业，各主体参与制定自律规范时是否出于滥用市场支配地位的意图及其是否同处一个利益集团等也尚未有定论。另外，从法理角度分析，违反“爬虫协议”或行业自律规范并不意味着一定违反商业道德。习惯等非正式法律渊源取决于人们是否认可及遵守，“爬虫协议”或行业自律规范也当然取决于行业对其认可及遵守情况，在司法实践中已有法院持有类似观点。有学者指出，近年来，商业道德越来越多地被解读为“商业惯例”“行业惯例”或者“惯常做法”，然其同时也指出越来越强调商业惯例的趋势十分值得警惕。

二、涉数据不正当竞争纠纷中一般条款适用局限之突破

基于前述一般条款的适用局限性，可尝试从下述途径实现突破，即从立法体例的角度审视一般条款的适用规则、回溯反不正当竞争法的理念来划清与相关部门法的界限、扩张竞争关系的范围以因应互联网经济的发展以及完善涉数据不正当竞争行为中不正当性的认定标准。

立法体例视角下反不正当竞争法一般条款的适用规则

1.反不正当竞争法第2条之性质探寻

关于反不正当竞争法第2条的性质，学界目前尚存争议，主要有法定主义说和肯定说两种观点。法定主义说认为反不正当竞争法仅承认第二章规定的类型化不正当竞争行为，在此之外并不存在反不正当竞争法意义上的不正当竞争行为，因此反不正当竞争法第2条所规制的行为应与第二章的不正当竞争行为范围一致，第2条并非兜底条款，而是对第二章的概括性总结。肯定说则认为反不正当竞争法第2条可以规制第二章类型化不正当竞争行为之外的行为。但肯定说内部也存在不同的观点，一种观点认为第2条可以适用于司法和行政监管领域，另一种观点则认为该条款应受特定的限制，即司法机关可以依据该条款来认定不正当竞争行为，而行政机关则不可据此认定不正当竞争行为。

肯定说获得了更多的认可，其理由在于将第2条作为兜底条款可契合当前经济发展的需要，许多国家设置了起兜底作用的一般条款，借助该一般条款来弥补法律漏洞。立法目的不仅指制定法律时的目的，还指法律在当前条件下的需要。当前，互联网技术创新速度加快，数据竞争方式和互联网行业的商业模式不断更迭，法律的滞后性使得类型化不正当竞争行为远远跟不上社会发展，因此通过兜底条款规制新型不正当竞争行为就具必要性，且目前的司法实践中已有不少案例运用反不正当竞争法第2条规制非类型化的不正当竞争行为并起到了良好的社会效果。最高院在个案中明确了反不正当竞争法第2条的适用条件，其暗含的前提是可以适用该条款规制新类型的不正当竞争行为。深圳中院在个案中同样认为对不属于第二章列举的但又确实违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性的竞争行为可适用反不正当竞争法的一般条款予以调整。

2.一般条款适用顺序之明晰

法律规则和法律原则对人们的行为均有指引、评价等作用。法律规则的外在语言表述内涵和外延较为明确，法官在司法裁判中也首先适用法律规则审理案件。法律原则内容高度概括和抽象，内涵和外延较法律规则模糊，法官一般无法直接援引用以三段论演绎，而需要事先通过外部证成明确法律原则中相关概念的具体含义、裁判标准才可进入三段论内部证成进行涵摄。反不正当竞争法第2条系一般条款，其规定了诚信原则、商业道德等指示模糊的概念，法官需要通过最高院发布的指导案例、类案中其他法官引申出来的次级规则或者运用自己的专业知识审判经验等解释出的次级规则认定不正当竞争行为。反不正当竞争法第二章具体规定的类型化不正当竞争行为条款内容较为具体明确，法官可以直接将其用作认定不正当竞争行为的大前提。可见，第二章具体规定的类型化不正当竞争行为如同指示明确的法律规则，第2条如同概念模糊的法律原则，法律规则的适用应先于法律原则，即反不正当竞争法第二章具体规定的类型化不正当竞争行为条款应优先适用于反不正当竞争法第2条，找法过程中只有穷尽了第二章确无条款可得适用才可将目光聚焦于第2条。

进一步分析反不正当竞争法第2条也不难发现，第1款规定了经营者在生产经营过程中应遵守的原则，第2款明确了本法规制的不正当竞争行为的定义。从体系解释的角度来看，第二章具体规定的类型化不正当竞争行为当然落入第2条第2款映射的范围内，但这并不意味着不属于第二章类型化的不正当竞争行为就不能落入第二款映射的范围内。相反，其中暗含的意味更倾向于只要符合第2条第2款不正当竞争行为的定义都属于本法所规制的不正当竞争行为，至于是否在本法类型化规定则在所不问。反观第二章类型化的规定，第6条混淆行为、第8条虚假宣传、第9条侵犯商业秘密以及第12条互联网专用条款都含有或多或少兜底意味的表述，这就表明立法者将不正当竞争行为类型化规定于反不正当竞争法第二章时就考虑到了类型化之外的、立法时未曾预见的行为，避免把法条表述得过于封闭，便于法官用以应对新型不正当竞争行为。如果将第2条僵化地认为是第二章的概括总结、两者指示的范围一致，则这些带有兜底意味表述的条款将失去灵活性，也悖于立法者的原意，法官在审理该类案件时无法应对新型但类似的不正当竞争行为，持有前述法定主义说的观点恐不利于反不正当竞争法条文之间的协调。因此，在一般条款的适用上，应将被诉行为尽可能地涵摄于反不正当竞争法第二章具体规定的类型化不正当竞争行为中，只有在第二章的条款确实无法规制被诉行为时，才转而适用一般条款。

3.一般条款和互联网专用条款之关系厘清

既然已经明晰一般条款和第二章具体规定的类型化不正当竞争行为条款之间的适用关系是一般与特殊、补充与被补充的关系，那么也就意味着处于第二章中的互联网专用条款应优先于一般条款适用。但前述仅仅解决了两者的适用位阶问题，但两者适用范围还有待进一步探索。互联网专条第2款前3项确实也规定了类型化的涉网不正当竞争行为，但充当兜底条款的第4项在反不正当竞争法中的地位如何仍不明确，是整个反不正当竞争法中涉互联网不正当竞争行为的兜底条款，还是说只是第12条的兜底条款。

本文认为，第4项仅为互联网专用条款的兜底条款，如涉及互联网其他的不正当竞争行为则应适用一般条款。首先，第12条第1款虽为宣示性条款，但其明确了经营者应遵守本法的各项规定，这就意味着该条虽然是互联网专用条款，但也没有排除其他类型化不正当竞争行为条款的适用，并且该款也可理解为对不属于互联网专用条款规制的涉网不正当竞争行为的转制条款。其次，将第1项作为互联网专用条款的兜底条款更符合该条的本意。互联网不正当竞争行为仅是隶属于不正当竞争体系中的一个特定领域，对其以单独条款的形式做出规制，并非因为其能代表所有信息网络领域的不正当竞争行为，而仅是对那些当前频发的互联网领域不正当竞争行为的立法强调。那么也就是说，随着商业模式、互联网技术手段不断更迭会出现新型的互联网不正当竞争手段，如涉数据不正当竞争等等，届时立法者也会陆续将新型不正当竞争行为类型化，此时第4项兜底条款也就当然不能成为整个反不正当竞争法中涉互联网不正当竞争行为的兜底条款。再者，第12条第2款规制的范围是“妨碍”“破坏”正常运行的行为，第4项规制的范围也是除前3项之外其他“妨碍”“破坏”正常运行的行为。如有其他“妨碍”“破坏”行为之外互联网不正当竞争行为仍应由其他条款规制，如互联网平台刷量吸粉等行为则应由第八条虚假宣传规制而非适用第12条互联网专用条款。综上，涉互联网的不正当竞争行为也应优先适用具体规定的类型化不正当竞争行为条款予以规制，在具体条款无法评价时方可转而适用一般条款。

4.非类型化数据不正当竞争行为的法律选择

基于前文的阐述，非类型化数据不正当竞争行为的法律选择问题基本可以得出结论，在此便做出总结。首先，非类型化的数据不正当竞争行为显然不属于反不正当竞争法第二章第6条到第11条规制的范围内。其次，该类新型的涉互联网不正当竞争行为也不能落入反不正当竞争法第12条规制的范围内。因为其不属于第12条第2款前3项规定的类型化互联网不正当竞争行为。第4项规制的是其他“妨碍”“破坏”正常运行的行为，涉数据不正当竞争行为通常表现为数据爬取等不“妨碍”“破坏”正常运行的行为，因此也不能适用互联网专用条款的兜底条款。当然，如有非类型化的数据不正当竞争行为属于第4项规定的“妨碍”“破坏”正常运行的行为，则应由互联网专用条款的兜底条款规制。需要说明的是，本文所述的非类型化不正当竞争行为不属于“妨碍”“破坏”正常运行的行为，因此最后便落入一般条款的规制范围，即此种非类型化的数据不正当竞争行为应归于一般条款规制。

回溯本源：一般条款在非类型化数据不正当竞争的适用理念

1.适用一般条款应契合反不正当竞争法的定位以划清与相邻部门法的界限

理论界有部分学者认为企业数据可成立著作权，司法实践中也有部分判例将数据反不正当竞争与知识产权混淆。两者虽然在20世纪随着自由贸易、工业产权发展产生了紧密联系，但这并不意味着两者就存在包含与被包含关系。反不正当竞争法致力于维护良好的竞争秩序，回复受损的市场公平竞争秩序，知识产权法则保护权利人的工业成果，激励创新。两者调整的对象和保护模式不同，反不正当竞争法属于行为，规定哪些行为属于不正当竞争行为并对其加以规制，知识产权法类似物权法，属于权益法，侧重于权益保护，规定三大知识产权的权能并排除他人的侵害。另外，部分法院在审理非类型化数据不正当竞争行为时援用传统侵权法思路判断被诉行为的正当性。不正当竞争行为也确实属于侵权行为，但属于一种特殊的侵权行为。反不正当竞争法与侵权法的理念都是“让损害停留在原地”，只有在存在正当化事由的情况下才分配产生的损害。但其中不同之处在于，判断被诉行为是否正当时反不正当竞争法要体现其立法原意，即反不正当竞争法更加注重对被诉行为的价值判断，具体来说就是更加关注被诉行为对市场竞争秩序、对各方主体利益以及社会整体福祉的损害，判断被诉行为是否具有可责性时不应继续采用判断侵权行为是否具有过错的“权利保护”思路，而是要多元利益平衡。

2.非类型化数据不正当竞争适用一般条款应遵循动态竞争的理念

市场经济中有静态竞争和动态竞争。静态竞争的观念较为传统，判断行为是否正当时倾向于从权益保护的思路出发，仅从原告方来看到反不正当竞争法，倾向于经营者之间绝对的和谐，甚至追求无竞争状态，但这显然不符合市场经济的实际情况。事实上，反不正当竞争法的属性本来就是基于动态或者说是效率的竞争，如果从权益保护的角度审理涉数据不正当竞争纠纷案件难免过于局限。从20世纪末21世纪初开始，静态竞争观逐渐走向动态竞争观，从原来的追求和谐走向经济效率。动态竞争可激活创新，更有利于增强市场主体的良性竞争。我国反不正当竞争法也坚持了动态竞争观，因此在审理涉数据的非类型化不正当竞争行为适用一般条款时应不再以权益保护的作为出发点，判断被诉行为的正当性时应更多考虑对市场竞争秩序以及各方主体利益的影响。

3.非类型化数据不正当竞争适用一般条款应遵循有限干预的理念

有限干预理念在反不正当竞争法中其体现的主要内容是市场具有一定限度的自我修复能力，市场经济出现问题时尽可能让市场自行修复，只有在市场无法自行调节时法律调节市场经济才具有必要性。法律过度干预市场会阻碍市场良性竞争。一般条款虽然能规制大量非类型化的不正当竞争行为，但如果在司法实践中过度使用一般条款，向一般条款逃逸显然会导致滥用，司法实务中一直存在不当扩张一般条款适用范围甚至是滥用一般条款的趋势，以致非类型化的数据不正当竞争行为形式多样化和数量不断增加。遵循有限干预的理念要求在适用的时候应经过严格的规范要件思考，只有在损害市场良性竞争行为时才得以适用一般条款，绝不能因为数据不正当竞争行为尚未被类型化就大肆使用一般条款规制。

涉数据竞争关系应作扩张认定

将反不正当竞争法适用于规制非类型化数据不正当竞争行为的前提是两个市场主体之间存在竞争关系，易言之，不存在竞争关系也就不构成不正当竞争。反不正当竞争法将其适用范围限定于存在竞争关系的市场主体之间有其合理性，目的在于避免反不正当竞争法的调整范围过于宽泛，将其他部门法能够调整的法律关系排除在外，完善法律部门体系适用位阶的协调性。

1.涉数据反不正当竞争法下适当扩张竞争关系的范围有其必要性

反不正当竞争法传统观点将竞争关系限定在同业竞争当中，认为同业的市场主体之间才能成立竞争关系，非同业的市场主体不能成立竞争关系。但在大数据背景下，数据已经成为市场主体争夺的稀缺资源，跨行业流动使得不同领域的市场主体也产生竞争关系。如果仍将竞争关系限定在同业间则不利于维护市场秩序，适当扩张竞争关系的范围就凸显必要性。除此之外，原有的市场主体依附互联网科技的发展在不同领域开展了经营活动，互联网新生市场主体也将其经营触手延伸至多个领域，如果仍坚持竞争关系只能发生在同业市场主体之间的观点将增加司法审判难题，适当扩张竞争关系的范围可减小司法审判难度。再者，互联网技术缩短了市场主体之间的距离，不论同业抑或是非同业的市场主体之间对数据资源等的争夺都更加直接和剧烈，因此在涉数据反不正当竞争法下适当扩张竞争关系的范围有其必要性。当然，扩张竞争关系的范围也应在适当的尺度内，如果无限度地扩张将架空适用反不正当竞争法的前置条件，混淆与相邻部门法的界限，过度干预市场竞争。

2.交易机会应作为数据不正当竞争关系的认定标准

互联网经济将竞争的本质暴露出来，身处不同行业的市场主体因互联网而产生的竞争行为影响着其他市场主体的交易机会。在现代市场经济中，竞争是市场经济资源配置方式之一，其目的就在于通过减少竞争对手的交易机会、增加自身交易机会，从而争夺利益的行为。如果一方的交易行为影响着另一方的交易机会，则两市场主体之间便存在竞争关系，司法实践中有法院持类似观点。在个案中，北京知识产权法院认为只要市场主体的经营行为对其他市场主体有不当影响，那么就应受反不正当竞争法调整。因此该院在本案中认为当事人挖取对方人员信息的行为会影响后者的经营活动，即便两者的经营范围不一致但也不影响两者存在竞争关系的事实。

不正当性司法认定标准之完善

认定被诉涉数据竞争行为具有不正当性是防止反不正当竞争法滥用的另一手段。一般的、必然引起一定程度损害的竞争行为，不属于违反公认商业道德的恶劣竞争行为，不应被认定为不正当行为。只有违背商业道德，具有不正当性的涉数据不正当竞争行为才可认定为不正当竞争行为。如前述，根据判断不正当性的依据可将认定方式分为“外部援引型”和“内部解释型”。基于前文所述局限性，应对两者作出必要修正。在此之外，探寻涉数据竞争中各方主体利益的位阶以便在个案中利益衡量。

1.“外部援引型”认定标准应契合法律基本理论

不可否认的是，行业自律公约等很大程度上与商业道德同源。因此市场主体在长时间的经营活动中逐渐形成并固定下来的行为模式便逐渐形成行业自律公约等。当新型领域出现竞争行为但又没有相应的准则予以规范时，该新型领域的市场主体就会参照适用该行业的自律公约等规则来作为自己的行为准则。因此，在司法审判中援引自律公约等规范作为认定涉数据这一新型竞争行为的不正当性就有其合理性。但并非所有的行业自律公约等规范都是善法，“外部援引型”认定标准也有着权威性不足等局限，因此我们应取其精华去其糟粕，扬弃地完善“外部援引型”认定标准。具体来说，“外部援引型”认定标准应契合法律基本理论，即从两方面对“外部援引型”适当限制。

一是拟援引的行业规则应符合法理。法理上对于习惯、惯例等作为司法裁判的依据设定了不违反不正当竞争法律、法规的强制性规定，该习惯、惯例得到大多数人的普遍认可并遵守以及不损害国家、集体、第三人的利益三个条件。首先，不违反不正当竞争法律、法规的强制性规定。早在个案中，最高院提出行业规则能作为判断市场主体是否具有不正当性的前提是被援引的规则不能违反不正当竞争法律、法规的强制性规定。法律是最低限度的道德，如果拟援引的行业规则应违法则不具有道德性，属于“恶法”。其次，该习惯、惯例得到大多数人的普遍认可并遵守。在个案中，北京高院就认为认定商业道德时，应当以特定行业普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，拟援引的《互联网搜索引擎服务自律公约》得到包括本案当事人在内的互联网企业广泛签署，在某种程度上说明了该自律公约为业内所公认，因此，可以该自律公约的相关约定作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据。最后，不损害国家、集体、第三人的利益。法官想要将行业自律公约等准则作为司法裁判的规则除了需要满足前述条件之外，还要论证该规则是否与社会整体的利益一致来判断该行业规则的合理性，一般来说双方具有竞争关系的市场利益一致、消费者和制度利益起评价作用，但公共利益处于最高位阶，起终局评价作用。

二是涉数据竞争行为违反的是禁止性行业准则，违反倡导性行业准则不应被认定具有不正当性。如法律一般，行业准则等也具有禁止性规定和倡导性规定。倡导性规定仅鼓励市场主体做或者不做某种行为，并不具有直接用作司法裁判的功能，即便违反不正当竞争法的倡导性规定也不会招致否定性评价。但行业准则中的禁止规则与准则整体立场一致，处于准则中的核心地位，通常用“禁止”“不得”等词汇凸显其禁止性。因此，仅当涉数据竞争行为违反行业规则等的禁止性规定时，才可经由该行业规则认定被诉竞争行为违背商业道德而具有不正当性。

2.对“内部解释型”认定标准作必要限制

法官通过自己创造的次级规则认定涉数据竞争行为不正当性已不在少数，例如“非公益必要不干扰原则”“三重授权原则”以及“通知—协商原则”等等。值得肯定的是，“内部解释型”认定标准有其存在的必要。因为我国反不正当竞争法关于涉数据不正当竞争行为的规定较少，数据不正当竞争行为尚未在反不正当竞争法中类型化。即便反不正当竞争法对涉数据不正当竞争行为予以类型化规定，固定的法律条文也无法应对变幻莫测的商业模式，加之并非行业都有其自律规范。然而，法官在提炼次级规则时理应受必要限制。一是在归纳次级规则时应有足够数量的案例做支撑。根据法理学理论，归纳推理属于或然性推理，结论的准确性与样本的数量成正比。法官通过大量的案例以及自己知识经验归纳出不正当性的认定标准，属于归纳推理，因此在支撑案例足够多时得出的结论才较为可靠。另一方面，法官不能仅将目光聚焦于正在审理的案件事实中，因为个案特殊不具有代表性，由此归纳出来的次级规则也难以被其他法官参照适用。二是拟用以司法裁判的次级规则应经由法官的充分论证。法官在论证时应着重阐述次级规则与反不正当竞争法基本理念一致以及与整体利益最大化两个方面。次级规则只有不违背反不正当竞争法的基本理念，才有被适用于司法实践的资格。另外，法官在论证次级规则可实现利益最大化的同时还应特别注意兼顾市场主体和消费者之间利益冲突的平衡，尽可能实现两者利益调和进而实现利益最大化。

3.多元利益衡量

因一般条款关于竞争行为的不正当性认定标准模糊，非类型化数据不正当竞争纠纷中判断竞争行为是否正当除了前述思考方向外，还可从多元利益衡量的角度来认定。此类纠纷通常会涉及涉诉双方市场主体的利益、消费者利益、制度利益以及公共利益等多方利益，出现利益冲突不可避免，明确多方主体的利益位阶进而在司法实践中通过利益衡量来认定不正当性就有其必要性。

首先，涉诉双方市场主体的利益位阶同等。非类型化数据竞争中市场主体均从事经营活动，均有自由经营提供服务或销售商品而不受不正当干扰的利益，在法理中均属于财产性利益。另一方面，即便司法实践中一方诉讼主体占有市场支配地位等优势，但不可否认的是，法官在案件审理过程中也必须保证双方当事人的利益平等。因此在非类型化数据不正当竞争纠纷中双方当事人的利益处于同一位阶。

其次，短期消费者利益在判断非类型化竞争行为的不正当性中处于辅助地位，但长期消费者利益对于涉诉双方市场主体的利益起选择作用。消费者利益可分为短期消费者利益和长期消费者利益。反不正当竞争法第1条立法目的将消费者利益放在最后，其直接目的在于维护市场秩序。就短期利益而言，消费者完全可以通过侵权法、消费者权益保护法、合同法等部门法救济自己权益而无须动用反不正当竞争法。但另一方面，反不正当竞争法维护了市场的良性竞争、激励市场主体通过提高商品服务质量、研发创新等途径取得竞争优势，消费者在其中可获得的利益增多，增进消费者福祉。短期消费者利益处于辅助地位是指在其他利益衡量后所得结果相同时，应保护对消费者有利的一方。长期利益起选择作用是指法官在司法裁判过程中应以发展的眼光判断何方更有利于增进消费者的整体福祉。

再者，制度利益应在涉诉双方市场主体的利益之上。立法本就是一个利益衡量的过程，立法者经多方考量和选择将衡量结果固定在法律条文中，因此现代法律可以较好地代表公平和正义。加之，利益衡平主观性极强，司法裁判中法官自由裁量难以避免。因此，制度利益应位于涉诉双方市场主体的利益之上，也即法官在认定竞争行为的不正当性时应优先保护契合反不正当竞争法维护良性竞争的制度利益。但值得注意的是，制度利益位于涉诉双方市场主体利益之上的前提是“良法”。

最后，公共利益位于最高地位。这一点与反不正当竞争法的社会法属性吻合。社会法处于公法与私法之间，旨在保护社会公共利益。虽然大多数情况下适用反不正当竞争法的结果是“良法善治”，但如果制度利益位于涉诉双方市场主体利益之上的前提不能被满足，即存在“恶法”时，则应用公共利益来评判竞争行为的不正当性。

结论

互联网行业技术发展及商业模式日新月异的背景下非类型化数据不正当竞争行为也呈现多元化趋势，援引反不正当竞争法一般条款规制此类不正当竞争行为就有其必要性。但反观司法现状，法院通过反不正当竞争法一般条款认定涉数据非类型化不正当竞争行为时存有局限性，如仍沿用传统民法理论的思路、互联网专用条款和一般条款的适用界限不清、竞争关系的认定方法落后及不正当性判定标准有待完善等。对此，应明确反不正当竞争法的理念以厘清其与相邻部门法的界限、在适用顺序上应遵循特别法优于一般法的原则，优先适用互联网专用条款，在被诉行为不能落入互联网专用条款的规制范围时方可适用一般条款。竞争关系的认定应从原同业关系标准扩张到交易机会判断标准。而关于不正当性的认定，一是应修正“外部援引型”和“内部解释型”两种实践常用的认定方式，二是要探寻涉数据竞争中各方主体利益的位阶以便在个案中利益衡量。

原标题：《邵子杰｜突破与局限：非类型化数据不正当竞争行为的反不正当竞争法一般条款适用》

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