合作机构：北京市京都律师事务所   作者：贾宝军 赵毓 

新冠疫情的暴发再次让对患传染病劳动者的就业歧视进入公众视野，那么关于该类就业歧视，法律是如何规定的，司法实践中究竟如何认定，劳动者应该如何维权，我们用司法判例大数据来回答。

在威科先行法律信息库中查询案例，查询到有效案例5例，其中只有案例3一例认可企业拒绝录用行为有效，不构成就业歧视，其他4例中均认为企业构成用工歧视，应当对劳动者进行赔偿。在该未认定歧视的案例3中，法院认可拒绝录用行为有效的理由表面上为企业已事先与劳动者约定录用条件（岗位体能要求：健康、无传染病和皮肤病），劳动者应予以遵守，但真正的原因是该劳动者拟担任的岗位是疫苗生产岗位。

裁判的法律依据

2004年8月28日颁布的《传染病防治法》十六条规定：任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。

2007年5月18日原劳动和社会保障部与卫生部联合颁布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》规定：用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。

2007年8月30日颁布的《就业促进法》三十条明确规定：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

2007年11月5日颁布的《就业服务与就业管理规定》十九条规定：用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。

2010年2月10日人力资源和社会保障部、教育部和原卫生部联合颁布的《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》规定：用人单位在就业体检中，不得要求开展乙肝项目检测（即乙肝病毒感染标志物检测，包括乙肝病毒表面抗原、乙肝病毒表面抗体、乙肝病毒e抗原、乙肝病毒e抗体、乙肝病毒核心抗体和乙肝病毒脱氧核糖核苷酸检测等，俗称“乙肝五项”和HBV-DNA检测等，下同），不得要求提供乙肝项目检测报告，也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者。各级医疗卫生机构不得在就业体检中提供乙肝项目检测服务。因职业特殊确需在就业体检时检测乙肝项目的，应由行业主管部门向卫生部提出研究报告和书面申请，经卫生部核准后方可开展相关检测。经核准的乙肝表面抗原携带者不得从事的职业，由卫生部向社会公布。就业体检需要评价肝脏功能的，应当检查丙氨酸氨基转移酶（ALT,简称转氨酶）项目，对转氨酶正常的受检者，任何体检组织者不得强制要求进行乙肝项目检测。

裁判思路分析

1、原则上，只要能认定用人单位拒绝录用或辞退劳动者的理由是劳动者体检时检出传染病，则会认定用人单位构成就业歧视。

2、如果劳动者从事的工作系法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作，则用人单位有权不予录用，不构成就业歧视。

3、如果劳动者从事的工作系法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作，在劳动关系建立后的试用期内发现患有传染病，在双方明确约定“不得患有传染病”的录用条件的情况下，用人单位可以劳动合同法39条规定的试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。但如果劳动者已经试用期满转正，同样情况下，用人单位并不必然有权解除已录用人员的劳动合同。

4、因传染病歧视而被拒绝录用的劳动者请求该用人单位录用的，法院不会支持，但会支持劳动者要求赔偿损失包括精神损害抚慰金的维权诉求。

5、因传染病歧视而解除劳动合同的，劳动者主张恢复劳动关系的，一般会予以支持。但是否能恢复原岗位，应视其岗位是否属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作，如是则不会判决恢复原岗位，如不是则会判决恢复原岗位。

6、因传染病歧视而解除劳动合同的，劳动者主张解除劳动合同违法要求支付相当于法定经济补偿金两倍的赔偿金的，一般会予以支持。

劳动者可以就哪些损失进行索赔

1、因传染病歧视而被拒绝录用的劳动者，可以索赔的项目包括：应聘过程中发生的交通费用、检查费用、住宿费用等费用，以及因被录用的合理预期而产生的误工费和精神损害抚慰金。同时可以要求用人单位就其就业歧视行为赔礼道歉。

2、因传染病歧视而被解除劳动合同的，还可以主张违法解除赔偿金，或要求恢复劳动关系。

给用人单位的建议

2007年8月30日颁布《就业促进法》以来，禁止对传染病病原携带者的就业歧视早已深入人心。尤其会对乙肝表面抗原携带者，原劳动和社会保障部和现在的人力资源和社会保障部均三令五申，禁止用人单位在入职体检时强行将乙肝病毒血清作为体检项目。基于此，律师建议用人单位：

1、招聘广告中不要出现任何歧视传染病人的内容，否则可能会面临行政处罚；

2、不要因应聘人员患有传染病而拒绝录用，否则可能面临索赔；

3、拟招聘岗位是否属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作，请向卫生行政部门咨询或登录卫生行政部门官网查询；

4、不要要求应聘人员进行乙肝病毒血清体检，不要询问应聘人员是否系乙肝表面抗原携带者，否则可能面临行政处罚和索赔；对违法进行乙肝项目检测的医疗卫生机构，还可能连带承担最重被禁止开展体检服务的法律后果。

5、对录用或未录用的劳动者的传染病隐私信息予以保密，否则可能面临侵权索赔；

6、拟招聘岗位如属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作，应在录用条件中明确禁止传染病，并书面告知新录用人员。一旦发现违反此录用条件，应在试用期满前通知终止试用并解除劳动合同。

希望本文对用人单位和劳动者均能有所助益！

附件：查询案例基本情况和裁判要旨

1.《野山与中国邮政储蓄银行股份有限公司长春市分行用人单位责任纠纷案》——吉林省长春市宽城区人民法院(2017)吉0103民初1222号

【案情梗概】野山在吉林大学参加“中国邮政储蓄银行2017年校园招聘”递交简历，并通过笔试，在入职体检中被查出乙肝，被邮政银行拒绝录用。由此产生诉讼。

【裁判要旨】被告在校园招聘过程中，违反相关法律规定，要求原告进行肝功能复检，构成用工歧视，侵犯了原告人格权，确实给原告造成较大的精神压力，故原告要求被告赔礼道歉，赔偿经济损失及检查费用的诉讼请求应予支持；原告主张的精神赔偿金较高应予酌减，以保护5000元为宜。

2.《衣守峰与中兴通讯股份有限公司一般人格权纠纷案》——广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法民终字第1017号

【案情梗概】衣守峰通过网络应聘的方式参与中兴通讯股份有限公司的网上招聘，2013年11月8日，中兴通讯股份有限公司通过电子邮件方式发送《录用通知书》，承诺录用衣守峰到中兴通讯股份有限公司工程服务处第二营销事业部从事工程设计工作，入职后试用期为3个月，试用期的月薪为税前6640元，并通知衣守峰参加体检并于2013年11月22日到中兴通讯股份有限公司处办理入职手续。2013年11月22日，衣守峰从嘉兴至深圳到中兴通讯股份有限公司处办理入职手续时中兴通讯股份有限公司拒绝录用衣守峰，原因是衣守峰两次体检结果均显示其肺部存在学名为“肺纤维化病灶”的病症，而中兴通讯股份有限公司并没有在录用前告知衣守峰该病症与其岗位“工程设计”有关并不得录用。衣守峰在应聘过程中的交通费用、检查费用、学历认证费用、住宿费用等其他费用均系自行负担，对此中兴通讯股份有限公司在庭审中均予以确认。

【裁判要旨】中兴通讯股份有限公司没有在招聘时告知患有“肺纤维化病灶”不符合入职条件，在报到入职时中兴通讯股份有限公司以衣守峰患有“肺纤维化病灶”拒绝录用衣守峰属于就业歧视，侵犯了衣守峰的平等就业权，中兴通讯股份有限公司应当承担相应的民事责任，对衣守峰为应聘中兴通讯股份有限公司支付的交通费、学历学位认证费、住宿费以及放弃其他工作的务工损失，中兴通讯股份有限公司应当予以赔偿。关于误工费：衣守峰主张按中兴通讯股份有限公司承诺的试用期工资标准6640元计算三个月共计19920元，原审法院认为该请求标准过高，故酌情调整为按中兴通讯股份有限公司承诺的试用期工资标准6640元计算一个月，共计6640元。关于交通费：因衣守峰从异地到深圳确需支付交通费用，但衣守峰主张交通费1000元数额过高，结合本案实际情况，原审法院酌定交通费为500元。关于学历学位认证费：衣守峰主张学历学位认证费240元，中兴通讯股份有限公司在庭审中表示同意承担，故原审法院依法予以支持。关于其他杂费：衣守峰主张其他杂费1000元，结合本案衣守峰支付体检费、复查费、住宿费等实际情况，原审法院酌定其他杂费共计500元。

3.《胡志超与唐山怡安生物工程有限公司劳动争议案》——河北省唐山市路北区人民法院(2012)北民初字第1899号

【案情梗概】2010年12月27日，原告胡志超到被告唐山怡安生物工程有限公司从事洗瓶岗位生产技术工作。双方签订了三年期限书面劳动合同，合同约定试用期6个月，每月工资2040元，试用期工资为1632元。该合同第二十七条约定，本合同的附件包括原、被告签订的《岗位······