“徒法不足以自行”，法律归根结底要通过其适用来解决实际问题。法律的适用必然会带来法律解释的问题。目前在对世贸组织规则从法律解释角度的研究方面我国学者已取得了一定的成果，如有学者认为，享有世界贸易组织规则法定解释权的主体为部长级会议、总理事会、专家组和上诉机构，主要的法律解释方法包括（但不限于）文义解释、体系解释、法意解释和目的解释四种，这些解释方法应遵循《维也纳条约法公约》的要求。{1}还有学者认为，各种解释方法的运用存在顺序安排，先将WTO规则文本看作是成员意图的一种正式表达，然后将成员意图作为主观因素与文本区别开来，在依照上下文解释了字面含义后，方使用目的解释方法来探求对WTO规则的理解；在确有必要时，再从WTO协定制定和发展的历史背景阐释其法意。{2}上述研究为解释具体的WTO规则奠定了基础。本文力图在综合考察世贸组织法解释研究的基础上，根据世贸组织的相关资料和文件，运用主要的解释方法，对世贸组织的服务贸易总协定及其适用范围进行论证和阐释，以更明确地了解和掌握解释WTO规则的基本路径。

一、GATS的文义解释

《维也纳条约法公约》第31条第1款强调条约用语一般涵义的重要性，但一般涵义不能纯粹从语法上去理解，而是必须从上下文来分析。没有哪个用语存在与它在文本中所处位置能够绝对分割开来的抽象涵义。世贸组织专家组和上诉机构常根据某个辞典（如《牛津英语辞典》）对某个术语进行解释，这种做法其实并不能代表文义解释的全部。辞典定义只是为解释提供了起点，但某个用语的一般涵义在不同的上下文中可能有很大的差异。因此，确定用语的上下文也非常重要。

上下文一般指的是某一词语前或后的词、段落或整篇语境与社会情景。上下文能够帮助确定蕴涵的语义及其搭配上的关系，进而缩小词义的外延，找到某词语的准确意思。{3}《维也纳条约法公约》第31条第2款对“上下文”做如下界定：除序言和附件在内的条约文本外，上下文还应包括全体当事人因缔结条约所订立的与条约有关的任何协定、一个以上当事人因缔结条约所订立的并经其它当事人接受作为条约相关文件的任何文件。因此，GATS的上下文不仅包含协定本身，还有协定的各个附件、议定书以及马拉喀什会议上涉及GATS的部长级会议决议等，甚至所有乌拉圭回合多边贸易谈判及其后续谈判形成的协定和文件也都可以视为和GATS有关的上下文，[1]如在WTO协定中具有特殊地位的GATT1994。实际上，GATS不少条款都参考了GATT1994，比较GATS和GATT1994条文因此成为解释GATS的一种常用方法，但要注意的是，这种跨协定的解释必须要针对同一对象。在欧盟香蕉案中，上诉机构就曾依据上下文解释方法指出，对GATS第2条（最惠国待遇义务）的解释必须与GATT1994第1条（最惠国待遇义务）的解释相同，而和GATS第17条（国民待遇义务）无关。{4}

二、GATS的目的解释

（一）WTO规则目的解释的基本方法

《维也纳条约法公约》第31条第1款要求条约解释者不仅应根据上下文，还应根据条约的目的和宗旨来解释条款在上下文中的一般涵义。不过迄今为止上诉机构仅在个别场合提到过《与贸易有关的知识产权协定》的目的和宗旨，在其它争端解决实践中，上诉机构既没有提及WTO协定总体目的和宗旨，也未提及GATS的目的和宗旨，而是参考具体条款的目的和宗旨。例如，上诉机构分析过GATT第3条、第20条和《实施动植物卫生检疫措施协定》第3条的目的和宗旨，但并不赞成用WTO协定的基本宗旨来评价具体规则。

从字面上理解，《维也纳条约法公约》第31条第1款应该是指与整个协定有关的目的和宗旨，因而上诉机构强调具体条款的目的和宗旨的做法并不完全符合《维也纳条约法公约》。此外，目的和宗旨的解释方法是在用语的一般涵义在上下文中不明确时方能使用。根据这种方法得出的结论还可能随着政治和学术上的争执发生变化，在采用这种解释方法时应该保持慎重。

（二）贸易自由化抑或国家管制-GATS的目标矛盾

当一项法律包含多重相互存在一定冲突的目标时，采用目的解释方法就会出现一定的困难。例如，对GATS目的和宗旨的考察就揭示出在贸易自由化和国家管制的两项目标之间的矛盾。这大致可以从两个方面来考察：

1.条约序言和分析缔约者的意图。宗旨和目的通常会在条约的序言中阐明。在GATS的序言中，首先承认服务贸易对于世界经济发展的重要性，不过这只是表明一种社会经济现实，并没有体现当事人立法的具体意图。序言第二段随后指出，WTO成员方“希望建立一个各项原则和规则组成的服务贸易多边框架，以便在透明度和自由化的前提下扩大服务贸易”。这说明多边框架是促进经济增长和发展的重要手段，透明度和自由化是贸易扩大的条件。序言第三段提出，WTO成员方期望“通过不断进行的多边谈判早日将服务贸易自由化推向更高的阶段”。这些谈判应当“在互利基础上促进所有成员方的利益并谋求权利与义务的总体平衡，同时尊重国家政策目标”。这说明多边谈判是实现贸易自由化的途径，尊重国内政策是实现贸易自由化的约束。根据序言第四段，成员方认识到所有成员为了实现国内政策目标，有权对在其境内提供服务进行管理和制定法规，并且考虑到不同国家在制定服务贸易法规方面所存在的差距，对发展中国家此项权力的行使给予特殊照顾。

上述内容表明，服务贸易的自由和发展是GATS的主要目标。在GATT以及WTO协定中虽然也有类似的目标。不过GATS所指的贸易扩大化和自由化的作用更窄，只提到了世界经济的增长和发展，而WTO协定和GATT的序言还提及提高生活水平和保障充分就业。尊重国家政策是对国家管制权的明确认同，它表明世贸组织各成员方意识到服务贸易自由化和国家管制权之间存在着潜在的冲突。可见，GATS序言体现的目的和宗旨具有一定的调和色彩。对GATS条款用语进行的目的解释需要回答一个基本问题：GATS的目标究竟是服务贸易自由化还是国家管制？抑或主要是贸易自由化而国家管制权只是作为对自由化的约束机制？简言之，贸易自由化和国家管制是平等的两个目标还是某个目标优先？

2.在尊重国家管制权下解释GATS

对上述问题大致存在两种观点：一种是贸易自由化优先于国家管制权的新自由主义市场观；另一种观点是将WTO法的功能局限于防范保护主义并尊重国家管制权范围内。

在持第一种观点的人看来，多边贸易体制的主要目标是实现市场一体化和消除贸易障碍。追求环境保护、健康卫生或消费者保护等目标的政策，偏离了贸易自由化主题。按照这种观点，GATS的目的和宗旨是服务贸易自由化，对管理和制定法规的权力的认同只是特别情形。这种观点与构建宪法化的WTO法的观念有关，即将WTO法作为国内宪法原则，如法治、非歧视和对个人经济权利的司法保护等的保障。这种保障甚至比超国家机构（如欧共体）的行政法更具精确性和综合性。{6}新自由主义的市场一体化观点目前受到一些质疑，特别是在1999年西雅图的余波之后。经济全球化和贸易自由化对于财富在世界各国之间的分配产生的负面效应格外受人关注，甚至引发了对WTO合法性认识的危机。

第二种观点相比之下更为温和。这种观点认为，WTO法应当被理解和解释为以一种限制性的方式（不构成保护主义或对外国产品的公开歧视）为国内法规和政策留下了空间，其核心是WTO规则应成为一项防止保护主义和迫使成员方考虑其它成员方经济利益的工具。WTO不应以创造经济福利或经济自由的名义对各国管制权加以限制。WTO法的解释尤其应当关注WTO体制内部合法性资源构建不足的问题。当WTO法的适用不仅仅局限于纯贸易领域时，专家组和上诉机构应有限度地接受国家管制制度和其它国际规则。

以上两种观点无非是在国家利益的国际协调与国家主权之间选择侧重点，另外一种思路来自当代国际法对人权的普遍关注。联合国人权专员在关于“服务贸易自由化和人权”的报告中，曾对GATS进行了人权考察。根据这份报告，对贸易法的人权研究起始于对人权普适性的认同。这个义务扩展到贸易规则的谈判和实施之中，所有的WTO成员都有义务促进和保护人权促进和保护人权同样也是贸易自由化要实现的目标。在经济自由化过程中。国家有义务保障私人和社会团体的合法利益，不得剥夺个人基本的经济、社会和文化权利。经济自由化和人权意识相辅相成，无论是在自由化还是在国家管制的过程中，任何降低人权保护程度的措施都是历史的倒退和对人权的侵犯，尤其不应剥夺为最贫困和最弱势的社会群体提供的基本服务。{7}

GATS和人权保护相辅相成，有助于保障个人获得平等的基本社会服务。因此，不应将GATS理解为限制政府保护和促进人权的能力和责任。GATS要求在尊重国家法规政策、保障成员国在其政治空间和履行人权义务方面采取必要的灵活性措施，而新自由主义市场观的解释忽略了政府在保护人权中的积极作用，原因在于其假定市场比政府管制在任何情况下都更适合实现对人权的保护。{8}实际上，只有市场和政府在人权保护方面发挥各自的合理作用，才能使人权得到充分的保护。

总之，对GATS条款的解释应以用语在上下文中的一般涵义为基础，适当考察整个协定或条款的目的和宗旨，处理好贸易自由化和国家管制目标的潜在冲突。相比之下，在尊重国家管制权的前提下解释GATS更符合国际贸易体制的现实要求。毕竟，政府在维护普遍和不可剥夺的人权，保证所有公民平等得到基础性服务中具有不可替代的重要作用。

三、GATS的适用范围-GATS解释的具体适用

作为WTO的一项重要协定，GATS对国家管制服务贸易措施的合理性判断取决于这些措施与GATS的要求是否一致。判断一项措施是否和GATS一致的前用范围进行法律解释是一切GATS规则适用的逻辑起点。GATS的适用范围在第1条第1款中规定为：GATS适用于成员方采取的影响服务贸易的措施。可见，GATS不是一项管制贸易的协定，而是一项管制政府影响贸易的措施的协定。

上诉机构曾经批评了加拿大汽车产业措施案的专家组意见，认为它忽略了GATS第1条的基本结构和逻辑。[2]上诉机构指出在认定一项措施是否符合实体规定前，必须判断该措施是否应适用GATS。专家组未能首先就进口关税豁免是否属于影响服务贸易的措施加以考察，当然也无法进一步确定该措施是否属于GATS的适用范围，因而其解释方法是错误的。{9}

上诉机构的观点要求分析GATS规则逻辑上必须从判断一项管制措施是否属于“影响服务贸易的措施”开始，而这个判断又必须建立在对“成员方措施”和“影响服务贸易”两项表述的法律解释之上。

（一）“成员方措施”的涵义

“成员方措施”的定义出现在GATS第1条第3款：

“鉴于协定的目的，‘成员方措施’是指中央、区域性或者地方政府或当局，以及中央、区域性或地方政府或当局授权的非政府机构实施的措施”。各成员方应采取力所能及的合理措施以保证其区域性和地方政府或当局以及非政府机构在其境内遵守协定的义务和承诺。

该定义首先说明GATS协定约束的措施范围相当广泛，既有中央政府，也有区域性和地方政府的措施。其次，GATS不仅适用于政府部门采取的措施，而且还包括“当局”（authorities）采取的措施，这里的“当局”是指不属政府直接组成部分的机构，如独立的管理委员会或者其它拥有管理权力的公共团体。第三，GATS的适用范围还扩展到非政府机构采取的措施。这类机构包括行业协会、事业单位或者其它得到政府授权的组织，如对医生、律师等专业服务人员的资格进行认证的管理机构。这些行为如同国家自力亲为，并且得到国家的承认和采纳，同样可以视为“成员方措施”。

GATS第28条给出了“措施”一词的定义，即成员方的法律、法规、规则、程序、决议、管理行为或者任何其它形式的措施。这种开放式列举使前述各种国家管制工具都不会被直接排除在GATS范围之外。几乎任何政府的管制行为都可属于这种“措施”，而不会被直接排除在GATS适用范围之外。因为列举的项目扩展到“任何其它形式的”措施，以至于政府的推广活动、信息服务等都可视为“措施”。尽管GATS并不直接适用于国际法规则，但当这些国际法规则转化为国内措施后应受其约束。因此，国际协定、国际标准或国际组织的决议在国内相应的具体实施措施也在GATS的适用范围之内。

（二）“影响服务贸易”的涵义

“成员方措施”一词界定了相关措施及其实施机构的范围，而“影响服务贸易”的表述则进一步缩小了这个范围。根据GATS第28条（c）款的规定，影响服务贸易的GATS措施包括购买、支付或者使用服务；获得和使用对公众提供的一般服务以及自然人存在，包括其商业存在。由于该款使用“包括”（include）而不是“意指”（mean）一词，似乎不能作为“影响服务贸易”表述的完整定义。

为了分析“影响服务贸易”这一表述，可以将其化整为零。在加拿大汽车工业案中，上诉机构认为，决定一项措施是否属于“影响服务贸易”的措施必须审查两个关键的法律问题。第一，是否存在GATS第1条第2款意义下的“服务贸易”；第二，该措施是否“影响”了符合第1条第1款的服务贸易。{9}

GATS适用于影响“服务贸易”的措施而非影响“服务”的措施。在GATS第1条第2款中规定了四种服务贸易模式：跨境服务、过境消费、商业存在和自然人存在。跨境服务通常并不要求服务的提供者或者消费者跨过一国边境，而只需服务跨过边境，如通过电话或者因特网提供服务。当WTO一成员方的消费者在另外一个成员方的境内消费时，则属于过境消费，也称境外消费，如旅游。商业存在要求在一WTO成员方境内存在外国服务提供者，通常是外国公司建立的分支机构或者企业。因此这种模式与服务业中的外国直接投资相关。自然人存在是指通过一成员方的自然人在另一成员方境内提供服务，如国内医院雇佣外国医生。

不同的服务贸易模式对WTO成员方的经济和社会体制有不同的影响，从而形成了不同的服务贸易管制模式。在第一种模式中，成员方可限制提供服务的途径来保护消费者，如限制外国银行提供网络银行服务。第二种服务贸易模式受到管制可能是出于公共道德或者公共秩序原因，如对跨国“买春”事件的处罚。对第三种模式的管制可依据各种经济和社会目标，如实施质量标准、要求外国投资者雇佣和培训当地员工、保障某种基础服务的普遍适用等。对第四种服务贸易模式的管制则通常来自外国服务提供者的资格认定或者对劳动力市场的管理。这些管理措施都影响到了服务贸易。

最后要讨论的是“影响”一词。GATS只适用于对服务贸易产生影响的措施。这可从两个方面来理解，一是不要求一项措施必须直接针对或管制服务贸易，“影响”可以是间接的；二是该措施至少对服务贸易会产生一定的效果。基于“影响”一词的一般含义，上诉机构在欧盟香蕉案中对该用语进行了从宽的解释，并认为“影响”一词比管理（regulating）或支配（governing）的适用范围更广。{10}

（三）“履行政府职权时提供的服务”-GATS适用范围的例外

GATS第1条第3款规定服务“包括除履行政府职权之外的任何行业的任何服务”，表明为履行政府职权而提供的服务属于GATS适用范围的例外。该款进而将“履行政府职权的服务”界定为“任何既非商业性的，也不同其它一个或多个服务提供者进行竞争的服务”。其中，“商业性”、“竞争”和“政府职权”需要做进一步的解释。

1.“商业性”和“竞争”的涵义

鉴于以上规定，要判断一项服务是否可以被排除在GATS适用范围之外，首先要正确理解“商业”和“竞争”两个表述。“商业”一般有两层意思：一是指营利性质的买卖行为，依照这种理解，只有免费提供的服务才不具备商业性，即便是以低价或得到补贴的方式提供服务，仍然是一种买卖行为。二是从与追求利润的活动相联系的角度来理解，将GATS第1条第3款解释为，允许服务提供者以一定的价格提供服务，但明确禁止其从该服务中获利，这种服务也不属于商业性的服务。

既然条约用语必须根据其在上下文中的意思进行解释。“商业”一词也应当从协定的上下文来理解，就GATS而言，就是要考虑“商业”一词在“商业存在”贸易模式中的涵义。GATS第二十八条（d）项将“商业存在”定义为“任何形式的经营或职业机构”。经营或者职业机构通常都以营利为目的，因此从上下文看，“商业”一词意指营利性。商业服务即为以营利为目的提供服务。

对“商业”的界定使我们可以对政府或者公共机构提供的服务进行比较清晰的考察。政府的某些服务具有商业性，另外一些服务则不具有商业性，同一个政府或者公共机构提供的服务可能分别归属不同的类型，如高等教育机构对外国学生提供的教育服务可能具有商业性，而对本国学生提供的教育服务则具有福利性。

“竞争”通常可理解为生产商在同一市场中相对于其它生产商的地位和状态。在服务贸易中，竞争状态通常存在于两个服务提供者对同一组消费者提供相同类型服务的情况，如两个电话公司都提供某国的长途电话服务，并覆盖同一部分网络，那么它们之间就是相互竞争的。但若提供的服务并非完全相同，譬如两个城市之间提供旅客铁路运输和公路运输服务的经营者之间存在竞争关系吗？这就要求判断服务和服务提供者之间的相似性。GATT中可以找到解释的依据。GATT第3条第2款提到“相同产品”（likeproduct）的相似性和竞争性非常有借鉴价值。所以，GATS第1条第3款的“竞争”概念也可以根据日本酒税案专家组的意见，从直接竞争和可替代的角度来给予更准确的解释。{11}如果两种服务之间的替代弹性达到一定程度，就可认为具有竞争关系。替代弹性是否存在以及应当达到多大的程度则因国而异，因案而异，难以给出绝对统一的标准，但可以通过服务的特性、最终用途、可替代产品对消费者需求的满足程度等方面来考察。

2.“政府职权”的涵义

“职权”通常指对其他人有约束性的权力以及相关的命令和控制。一般而言，政府履行职权的行为和政府作为一个经济主体的行为应当有所区别。前者是政府和公民之间的服从关系，适用公法；后者体现政府和公民之间的平等和合作，通常适用私法。根据商业性和竞争性来界定“履行政府职权时提供的服务”的要求，不能以具有公共和政府服务性质为由将某些服务排斥在GATS适用范围之外。按照GATS的本意，一项服务是否属于GATS管辖取决于该服务是否具有商业性或与其它服务提供者相竞争，而不是看该服务应当适用公法还是私法。此外，私人提供的不具有商业性和竞争性，也没有政府介入的服务也应排除在GATS的适用范围之外，虽然要举出这样一种贸易方式有些困难。

综上所述，如果把以上各种影响因素放在一起考察，显然GATS的适用范围相当广泛，它适用于从中央到地方的各级政府和当局及其授权的非政府机构对服务贸易采取的管制措施。对“影响”一词的广义理解表明只有极少的政府措施能够排除在协定之外，如空中交通管制。本文借鉴法律解释方法，对服务贸易总协定的适用范围进行了分析和考察，这种方法虽然稍显繁琐，但在应对WTO争端中确有理论和实践价值。从方法论角度，对分析WTO规则也有提纲挈领的意义。

【出处】《云南大学学报法学版》2006年07月

【作者简介】

邓纲，西南政法大学国际法研究所， 副教授， 法学博士。

【注释】

[1]后续谈判达成的文件可以作为上下文解释的依据来自5维也纳条约法公约6第三十一条第3款的规定。就GATS而言，包括了某些乌拉圭回合后的谈判成果，如GATS的附件和议定书，WTO部长级会议决议、服务贸易理事会通过的时间表或谈判指南等。

[2]日本和欧盟提出加拿大政府实施的加拿大成分增加值和比率要求违反了多项WTO一揽子协定的原则及条款。对于双方争论的加拿大成份增加值及比率要求是否违反GATS相关条款的规定。由于专家组审查时出现的逻辑错误及欧盟、日本未能提供基本详实的证据材料，上诉机构本着谨慎的原则，对违反GATS条款的诉讼请求未予认定，欧盟和日本在这一诉讼请求上未能胜诉。

【参考文献】

[1]唐青阳.WTO规则的法解释学初探[J].现代法学，2003，（5）：88-90.

[2]翁国民，蒋奋.论WTO规则的法律解释方法-兼谈国际条约法的解释理论在WTO争端解决机制中的运用[J].当代法学，2004，（5）：132.

[3]胡晓燕.论上下文及上下文词义[J].安徽大学学报（哲学社会科学版），1998，（4）：29-30.

[4]European Communities-Regime of the Importation，Saleand Distribu-tion of Bananas，WT/DS27，Report of the Appellate Bodyadopted on 25 September 1997，para.231.

[5]EC-Hormones，WT/DS26 Report of the Appellate Body，para.177.

[6][德]E.-U.彼德斯曼.国际经济法的宪法功能与宪法问题[M].北京：高等教育出版社，2004:521-528.

[7]United Nations Economic and Social Counci，Commissionon Human Rights，Sub-Commission on the Promotionand Protection of Human Rights，Liberalisation of trade inservices and human rights，Report of the High Commissioner，25 June 2002，E/CN.4/Sub.2/2002/，p.10-11.

[8]中国社会科学院课题组.新自由主义研究[J].经济学家，2004，（2）：73.

[9]Canada-Certain Measures Affecting the Automotive Industry，WT/DS139andWT/DS/142，Report of the Appellate Bodyadopted on 19 June2000，paras150-152.

[10]EC-Bananas，Report of the AppellateBody，para.220.

[11]Japan-AlcoholicBeverages，WT/DS8，WT/DS10，WT/DS11，Re-port of the Pane，lpara6.22and6.28.