一、问题的提起

甲公司与乙旅行社签订了《团队国内旅游合同》，约定由乙旅行社组织甲公司29名员工到国内某景点旅游，每人团费1500元，预付15000元，乙旅行社负责旅游团成员的吃、住、行、游等事项。合同签订后，乙旅行社又与丙旅行社签章确认了《团队确认书》，确认由丙旅行社负责旅游团在旅游目的地的接团任务，《确认书》主要包括旅游行程、服务标准、团费条款，并明确旅游目的地含旅行社责任险。随后，丙旅行社又与具有旅游客运资格的丁运输公司签订了《客车包车协议》，约定由丁运输公司负责旅游团队在旅游目的地的旅游交通，包车费7800元；丁运输公司提供的旅游客运车辆需投保有客运承运人责任险，如因车辆问题产生投诉，由丁运输公司承担全部责任。

旅游团抵达旅游目的地后的第二天，丁运输公司指派司机李某驾驶旅游巴士载甲公司29名员工前往景点，途中发生交通事故，造成甲公司29名员工不同程度受伤及财产受损。经交警部门认定，丁运输公司司机李某负事故的全部责任。半年后，因赔偿不能达成协议，29名员工经法院释明选择提起侵权之诉，要求乙、丙两旅行社及相关责任险保险公司赔偿损失。

二、组团社与地接社的责任分歧

“组团社”即“组团旅行社”，是指从事招徕、组织旅游者并与旅游者签订旅游合同的旅行社；“地接社”即“地方接待旅行社”，是指按照与组团社的合同约定，实施组团社的接待计划，安排旅游者在当地参观游览等活动的旅行社。据此，乙旅行社属于组团社，丙旅行社为地接社。对组团社、运输公司和相关保险公司应承担的赔偿责任均无疑议，但对地接社应否承担民事赔偿责任及承担何种民事责任，存在分歧。

第一种观点认为，虽然旅游者没有与地接社直接签订合同，但与地接社存在事实上的契约关系，这种契约关系源于组团社和地接社之间的联营合作关系，即认为《团队确认书》具有联营合作协议的性质。组团社和地接社作为联营合作单位对外归属于同一利益整体，应共同承担赔偿责任。

第二种观点认为，旅游者与组团社存在直接的合同关系，按照合同相对性理论，组团社才是适格的被告。地接社是组团社的代理人，与组团社之间属委托代理关系，是以组团社的名义，在组团社的授权范围内行事。即便造成损害后果，也非地接社越权所致。地接社合理选择了客运承运人，尽到了安全谨慎注意义务，对旅游者的损害后果无过错。从侵权责任论，适用的只能是过错原则而非公平原则和无过错责任原则。地接社作为代理人既然没有过错，就不应当承担民事赔偿责任。

三、组团社与地接社的关系论证

组团社与地接社之间究竟是联营合作关系还是委托代理关系，需从两种法律关系层面并结合客观事实分析论证。

联营合作关系说认为:根据《民法通则》第六十三条的规定，代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代理人一般是以被代理人的名义从事代理行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。依事实言，首先，《客车包车协议》的缔约双方是丙旅行社与丁运输公司，丙旅行社并不是以乙旅行社的名义对外实施民事行为；其次，丙旅行社完成地接任务的收益虽源自乙旅行社收取的旅游团费，但利益的多寡需依赖其经营运作，与《合同法》第四百零五条：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬”不符；再次，《团队确认书》明确“旅游目的地含旅行社责任险”，该旅行社责任险无疑是指地接社投保的旅行社责任险而非组团社的，显见丙旅行社在旅游意外发生时，其责任保险需作为独立的责任主体承担赔偿责任，与委托代理法律关系代理人的行为后果由被代理人承受不符。因此，地接社与组团社应为旅游侵权纠纷的共同被告。

联营合作关系说内部因责任承担分歧又分为合伙型联营关系说和合同型联营关系说两种，实质就是地接社与组团社之间承担的是连带责任还是按份责任之辩。

合伙型联营关系说认为，地接社与组团社的关系符合《民法通则》第五十二条规定的：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”。其特点是：联营体不具备法人条件，相互之间承担连带责任，联营者以自己在联营单位的所有财产承担无限责任。地接社与组团社均是经批准从事旅游经营的法人单位，二者应承担连带清偿责任。

合同型联营关系说认为，地接社与组团社的关系符合《民法通则》第五十三条规定的：“企业之间或企业事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”其特点是：联营各方是独立的经营单位，各方之间无出资约定，不形成统一的具有法人资格的经济实体；各方之间的经济联系源于合同的约定。组团社在旅游链接中作为上游社，以自己的名义负责招徕、组织旅游者；地接社作为下游社，依据与组团社签订的《团队确认书》，按照组团社与旅游者达成的约定以自己的名义独立完成旅游地接任务，与合同型联营法律关系相同。因此，地接社接待旅游团队并提供相应服务的行为不属于委托代理法律关系，认定二者为委托代理关系与蕴含的法律质属不吻合。因此，地接社与组团社应承担按份赔偿责任。

委托代理关系说——笔者亦持此观点，认为：《合同法》分则未对旅游合同单设规定，旅游合同因而属于无名合同。旅游合同历有委托、居间、承揽、服务属性之争，事实上也兼具代理、行纪、居间、承揽、服务多种质属特性。旅游合同包含食、宿、行、游、购、娱、保险等多方面内容。以行而论，旅行社代购机票就包含委托代理法律特性；以游而论，代购景点门票同样蕴有委托代理的内涵；以保险论，代订旅游意外保险合同亦具有委托代理的属性。因此，不论哪一说，都无法回避旅游合同具有的委托代理属性。日本《旅行业法》第二条规定：“旅行业系指……经营下列事业之一者：（1）……代理签约、媒介或介绍之行为；（2）代理提供运输或住宿之服务业……”我国《旅行社管理条例实施细则》第五条规定，旅行社为旅游者安排吃、住、行、游、娱、购等事务属于代理行为。因此，究旅游合同的整体特性，委托代理关系贯穿于始终。

虽然丙旅行社是以自己的名义与丁运输公司签订的《客车包车协议》，与《民法通则》委托代理规定不符，但《合同法》第四百零二条、第四百零三条突破了《民法通则》就代理所作规范，增设了间接代理（隐名代理）或说商事代理制度，商事代理人的权限比民事代理人的权限宽，且不以显名和披露委托人的内容为必要。事实上，隐名代理和未披露委托人的情况在旅游业大量存在，我们不应圄于缔约双方的名号作为判定某一法律关系的绝对依据。虽然现行法律规范尚未涉及对组团社与地接社关系的调整，但国务院颁布的行政法规——《旅行社条例》第三十六条规定：“旅行社需要对旅游业务作出委托的，应当委托给具有相应资质的旅行社，征得旅游者的同意，并与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同，确定接待旅游者的各项服务安排及其标准，约定双方的权利、义务。”明确规定组团社与地接社之间属于委托代理关系。国家旅游局、国家工商行政管理总局2012年10月22日联合发布的《国内旅游组团社与地接社合同（示范文本）》第八条5项和第十一条5项分别规定：“地接社接待过程中，旅游者受到人身、财产损害的，地接社应采取救助措施并先行垫付必要费用，及时向组团社反馈信息，收集和保存相关证据……属于第三方责任的，地接社应协助旅游者索赔。”、“因地接社违法违规行为导致组团社受到行政处罚的……按实际损失赔偿。”亦实证地接社与组团社之间的委托代理法律关系。即将于今年10月1日实施的《旅游法》第一百一十一条（五）项规定：“地接社，是指接受组团社委托，在目的地接待旅游者的旅行社。”首次以国家立法的方式明确了二者间的委托代理法律关系。

四、组团社与地接社的责任确定

循民商事代理原则，依《合同法》规?，组团社委托人的责任毋庸赘言。代理行为担责的法定情形为：无权代理、越权代理或擅转委托给委托人或第三人造成损害；有偿委托的受托人因过错造成委托人损害；无偿委托的受托人因故意或者重大过失造成委托人损害。无权代理和越权代理主观上均应归属于过错情形，因此，代理人只应在具有过错和重大过失时才承担民事赔偿责任。如前所述，损害后果非地接社无权代理或超越委托权限所致，在合理选择了客运承运人，尽到了代理人安全谨慎注意义务，对旅游者的损害后果无过错和重大过失的情况下，地接社依法不应成为赔偿责任主体。即便旅游经营行为受《消费者权益保护法》的羁束，但作为地接旅行社既不是商品和服务的提供者，也非经营者，更非消费者，不归属该法调整的主体范畴，亦无需承担民事赔偿责任。

需要说明的是，《合同法》第四百零三条第一款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”。依法律原则理解，此规定同《合同法》第六十条设定的合同附随义务，丙旅行社因而负有向乙旅行社披露丁运输公司相关内容的义务，以保障旅游者行使赔偿请求权。