第二，绝大多数委托理财行为与信托行为的构成条件相去甚远。在信托行为中，信托财产的所有权应转移至信托计划，受托人应以自己的名义从事受托行为，委托人不得参与或者干预受托人的具体经营行为等，但就委托理财而言，受托人及其受托行为大多不具备上述条件，且把委托理财行为视为信托法所规定的信托行为，则会涉及监管部门审批、信托机构资质、以信托方式从事委托理财活动的资质等一系列问题，故不宜将委托理财定性为信托行为。 [6]

3. 虽然最高院民二庭的上述观点发布于2006年，但其所认定的委托理财行为不同于信托行为的特点（即委托财产并未转移所有权、委托人干预具体经营行为、认定为信托不具备资质）至今仍存在于资管业务中。具体而言，实践中普遍存在资管机构主动管理能力不足，委托人往往以投资顾问等形式主导被管理资产的投资决策，资产管理通常为委托人的通道的情况。 [7]

实践中还存在“中间道路”观点，认为委托理财合同兼具委托、信托等关系特征。 [8]考虑到该观点基本是择取信托关系和委托关系中各自可取之处，与前述论述基本相同，在此不再详述。

（三）《九民纪要》相关规定的解读

有部分观点认为，《九民纪要》第七章“关于营业信托纠纷案件的审理”规定所适用的范围是涵盖了整个大资管业务而非仅是信托资管，但上述观点和理由也是值得推敲的，比如：

信托关系与委托关系的比较分析以及司法实践中的认定

在讨论司法实践对于资管合同性质认定问题之前，我们认为有必要对于信托关系与委托关系的定义与特征进行比较，方可进一步基于两者的异同针对实践中不同定性的理由加以分析。

（一）信托关系的定义及特征

《信托法》第2条将信托定义为“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”根据该条的定义，可以将信托的特征分解成如下几个方面：

关于“财产权委托给受托人”的规定，有部分学者将“委托给”按照委托合同中的“委托”进行理解，认为在我国信托关系中，委托人未实际将其财产转移给受托人。 [9]值得说明的是，信托起源于英国法下的用益制度（USE），对于信托财产所有权可分为“普通法上的所有权”（“形式所有权”）和“衡平法上的所有权”（“实质所有权”），但其与大陆法系下所有权遵循“一物一权”的原则相冲突，因此，为更好、更易理解与接受信托制度，我国在制定《信托法》时未完全采纳英美法下信托的定义，而是用了与委托关系类似的定义，表述为“将其财产权委托给受托人”。但从《信托法》第14条 [10]等规定可以看出，信托财产实际从委托人处转移至受托人处，处于受托人的管理之下，转变成信托财产，独立于委托人和受托人自有财产。

（二）委托关系的定义及特征

根据《合同法》第396条，委托合同的定义为“委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”根据相关条文，可将委托合同关系拆解出如下几个特征：

（三）信托与委托之间的异同

1. 两者共性

如前所述，我国在起草《信托法》时并未将信托与委托进行严格区分，甚至可以说我国《信托法》下的信托还残留着一些委托的影子，部分学者也持有“信托是一种特殊的委托”之观点。就此，我们认为信托与委托还是存在以下一些共性：

2. 两者区别

在理解两者共性的同时也应当注意到两者毕竟属于不同的法律关系，信托作为一种独特的制度，与委托应当予以区分，具体而言，两者存在以下区别：

（1） 主体不同

信托关系涉及三方主体——委托人、受托人与受益人（当然，在自益信托中委托人与受益人会发生重合）”，其中在受托人为法人的情况下，如法律法规对受托人的资质条件另有规定的，从其规定，如设立信托公司，应当依照信托公司管理办法等规定的条件办理。而委托关系中仅涉及两方主体——委托人与受托人，对于受托人的主体资格没有特别规定。

（2） 受托人从事受托行为的名义不同

信托关系中，受托人以其自己的名义处理事务。委托关系中受托人可以以委托人的名义处理事务，也可以以受托人自己的名义处理事务。

（3） 委托处理事务的范围不同

信托关系中委托人所委托的范围仅限于对财产权进行管理或处分，而委托关系中委托人可委托的事项更广，包括财产性事项及非财产性事项。

（4） 是否具有要式性不同

根据《信托法》第8条 [11]的规定，信托关系中信托合同应当采取书面形式，信托合同属于要式合同。委托关系中委托合同为不要式合同，《合同法》对于委托合同是否需要以书面形式订立未作强制规定，因此，只要当事人意思表示一致即可成立。

（5）受托人权限与职责不同

信托关系中受托人有权为受益人的最大利益自主处理信托事务，除信托合同文件或法律另有规定外，受托人一般不受委托人的干预与限制。而委托关系中受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。但相应的，信托关系中受托人需要履行义务的标准也较委托关系中的受托人更高，其管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务 [12]。

（6）法律后果的归属不同

信托关系中受托人从事的法律行为的后果归属于受益人，而委托关系中该法律后果归属于委托人。

（7）受托财产的转移与独立性不同

信托关系中要求委托人将财产转移到受托人处管理，且该信托财产不仅要与受托人的固有财产相独立，还要与委托人未设立信托的其他财产相区别。除《信托法》第17条 [13]规定的情形外，对信托财产不得强制执行，也不得对其采取诉讼保全措施 [14]。

委托关系中一般不要求财产从委托人转移至受托人，也不要求受托财产具备独立性，通常情况下，委托关系中受托财产往往仍由委托人所有。

（8）解除与终止的条件不同

根据《信托法》，信托关系中，委托人是唯一受益人的，委托人享有随时解除信托的权利，而受托人无权解除信托，仅可在经委托人和受益人同意的情况下辞任，但在新受托人选出前仍应履行管理信托事务的职责。且信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。

委托关系中，委托人与受托人均享有随时解除委托合同的权利。委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，往往委托合同也终止。

由此可知，涉及到具体的资管业务合同，可根据上述我国现行法律体系项下对委托与信托的不同规定，结合某具体资管业务合同的约定、该业务合同委托人和管理人具体行使权利和履行义务的方式、委托财产权属是否转移等，来甄别和判断该资管业务合同的法律属性，进而明确委托人或受托人（管理人）的权利义务，特别是在合同没有约定或约定不明情况下，不同的法律性质对委托人或对受托人的权利影响甚巨（详见下文分析）。

（四）司法实践中对于资管合同定性之区分

司法实践中对于资管合同的定性究竟为委托合同还是信托合同缺少统一的裁判标准，法院认定为属于委托合同或信托合同的都存在相关案例。

1. 认为属于信托合同

2. 认为属于委托合同

基于上述案例可见，司法实践中对于判定涉案资管合同究竟是信托合同还是委托合同的标准不一，法院可能考虑的因素包括：是否交付财产、是否以受托人自己的名义管理、受托人是否主动直接参与管理、受托人是否具备从事信托业务的相关资质、受托人是否在委托人授权的范围内进行投资理财以及相关财产是否与其他财产相区分等。因此对于资管合同的定性不宜一概认为属于信托合同，而是应当结合合同约定的各方权利义务，按照信托与委托合同的不同特点进行分析判定。

信托关系和委托关系分别对资管合同关系中委托人诉权之影响

如第二部分对信托关系和委托关系的区别进行详细分析可知，不同的法律关系的认定对委托人或受托人权利义务影响甚巨，但限于篇幅限制本部分不再逐一分析，而是从资管纠纷争议解决实践的角度，详细分析两种不同关系对委托人诉权的影响以及相应的可行救济。

常见的资管业务关系如下图所示：

实践中常常存在融资方经济状况不佳可能影响委托人/受益人的收益，但受托管理人因一些原因未启动追偿的法律程序的情况。而此时如果委托人/受益人希望以自己名义直接起诉，则资管合同性质对其诉权影响很大。

（一）如被认定为委托合同

根据《合同法》第402条 [15]及第403条 [16]，在受托人以自己的名义与第三人签订合同时，如第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，或者第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人向委托人披露第三人的情况下，该合同可以直接约束委托人和第三人，委托人因此可以直接行使受托人对第三人的权利。

基于上述规定，如资管合同被认定为委托合同，在此情况下，即使相关投资合同的主体仅为受托人及融资方，委托人/受益人一般也可以突破合同的相对性，直接向融资方起诉主张其权利。

（二）如被认定为信托合同

在融资方经济状况不佳，很难支付相关收益时，受托人/管理人可以基于其与融资方之间的合同起诉，实践中较为常见，在此不再赘述。但是，委托人/受益人可能很难直接对融资方进行起诉，具体而言：

1. 很难突破合同相对性，提起合同之诉

不同于委托合同，在信托合同法律关系下，没有明确法律依据支持受托人与融资方之间的合同也可以约束委托人/受益人，因此，除非委托人/受益人与融资方之间存在单独的协议，如（2014）陕民二初字第00007号案中约定融资人违约时，无条件触发受益人要求融资人回购受益人的信托受益权，否则委托人/受益人很难突破合同的相对性向融资方主张权利。

2. 很难提起侵权之诉

第一，信托财产的独立性使得委托人/受益人很难以财产所有人或者其他权利人身份以信托财产受损为由对融资方提起侵权之诉。

第二，委托人/受益人很难以其受益权受损提起侵权之诉。

对于信托受益权性质，实践中存在以下几种观点：

因此，在受益权权利性质存在较大争议的情况下，受益人拟主张侵权责任较难找到明确的法律依据。

（三）变通方式

为解决信托关系下委托人/受益人较难直接对融资方进行起诉问题，可以采取如下变通的方式来解决合同相对性的问题，“变相”使得委托人/受益人拥有诉权：

综上分析，目前并没有法律法规明确对大资管业务的法律性质作出明确定性，主要是基于分业经营、实践资管产品的多样化、复杂化等多种原因。我们应根据具体的资管业务以及合同约定情况来判断其法律属性，并据此维护合同当事人的合法权益。

注释：

[1] 《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）第2条：“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。”

[2] 黄韬：《我国金融市场从“机构监管”到“功能监管”的法律路径》，载《法学》2011年第7期。

[3] 《商业银行法(2015修正)》第43条：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”以及《证券法(2014修正)》第6条：“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”

[4] 王涌：《让资产管理行业回归大信托的格局》，载《清华金融评论》2018年第4期。

[5] 《证券投资基金法(2015修正)》第2条：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”

[6] 最高人民法院高民尚：《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，载《人民司法》2006年第6期。

[7] 缪因知：《资产管理内部法律关系之定性:回顾与前瞻》，载《法学家》2018年第3期。

[8] 缪因知：《资产管理内部法律关系之定性:回顾与前瞻》，载《法学家》2018年第3期。

[9] 王利明：《信托合同与委托合同比较》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2019年4月，总第243期。王利明教授也认为此种观点是不妥当的。

[10] 《信托法》第14条第1款：“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。”

[11] 《信托法》第8条：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”

[12] 《信托法》第25条：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”

[13] 《信托法》第17条：“除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款（四）法律规定的其他情形。对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。”

[14] 《九民纪要》第95条：“信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。委托人将其财产委托给受托人进行管理，在信托依法设立后，该信托财产即独立于委托人未设立信托的其他固有财产。受托人因承诺信托而取得的信托财产，以及通过对信托财产的管理、运用、处分等方式取得的财产，均独立于受托人的固有财产。受益人对信托财产享有的权利表现为信托受益权，信托财产并非受益人的责任财产。因此，当事人因其与委托人、受托人或者受益人之间的纠纷申请对存管银行或者信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的，除符合《信托法》第17条规定的情形外，人民法院不应当准许。已经采取保全措施的，存管银行或者信托公司能够提供证据证明该账户为信托账户的，应当立即解除保全措施。对信托公司管理的其他信托财产的保全，也应当根据前述规则办理。”

[15] 《合同法》第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

[16] 《合同法》第403条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”

作者： 王 囝 囝 等

来源：金 杜 研 究 院

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