第0页共137页 2022022 2 年合集年合集 主主 办办 北京市天同律师事务所 主主 编编 何海锋 13683517916（同微信）汤 竟 13798389602（同微信）责任编辑责任编辑 汤友军 吴陶钧 宋嘉怡 陈豪鑫 李 燕 管乐柳 韩非鹏 郜宙翔 蒋若楠 邹佳韵 朱泽硕 徐者清 王格风 目录目录 2 2022022 年第年第 1 1 期期 总第总第 1 15 5 期期.1 1 上市公司控股股东放弃表决权的监管应对.2 上市公司股权激励授予价格引起的监管风险及应对.3 上市公司子公司“失控”风险的产生与应对.4 上市公司在下属公司清算中的风险与责任.5 上市公司董监高违背忠实义务的涉刑风险与案件特点.6 20222022 年第年第 2 2 期期 总第总第 1 16 6 期期.8 8 交易相对方实控人利用公司外壳侵害上市公司权益的风险.9 新虚假陈述若干规定时效起算点修改对上市公司的影响.10 上市公司年报季谨防提前泄露内幕信息.11 上市公司重大资产重组中业绩承诺方股份补偿问题的风险提示.12 新虚假陈述若干规定要点分析与其对上市公司的警示.15 20222022 年第年第 3 3 期期 总第总第 1 17 7 期期.1515 合作投资中的法律、政策变化风险.16 诉讼中的股权价值评估问题.17 上市公司董事职务的无因解除.18 上市公司及其控股子公司对外担保的合规应对.19 新虚假陈述司法解释时代上市公司董监高的过错抗辩.20 20222022 年第年第 4 4 期期 总第总第 1 18 8 期期 上市公司控制权争夺特刊上市公司控制权争夺特刊.2 22 2 2021 年度上市公司控制权争夺回顾.24 上市公司控制权概述.27 上市公司控制权争夺成因.31 上市公司控制权争夺常见手段.33 上市公司控制权攻守之道.52 20222022 年第年第 5 5 期期 总第总第 1 19 9 期期.6060 目标公司减资程序对行使回购权的阻碍.61 债券持有人要求上市公司提前赎回的司法认定.62 上市公司收入确认应以真实交易为基础.64 上市公司股票窗口期违规交易的风险防范.65 上市公司限制性股票激励的风险提示.66 20222022 年第年第 6 6 期期 总第总第 2020 期期.6 68 8 商业混淆不正当竞争行为的认定与应对.69 侵占公章并以公司名义订立合同的效力.71 可持续发展背景下上市公司的 ESG 信披责任.72 新证券虚假陈述司法解释下的独立董事尽职免责.73 上市公司仅发布年度预计担保额度公告的担保效力风险.75 目录目录 阅读提示：阅读提示：本刊所涉诉讼信息均来自上市公司公告或公开裁判文书，仅用于个人学习、研究之目的，不构成任何投资建议。因个案具体事实存在差异，且部分问题在法律理论及各地司法实践中也存在争议，故本刊亦不能作为判断个案裁判结果或诉讼风险的依据。本刊所提案例内容仅为概要信息，如欲了解详情，可与协会工作人员联系。2 2022022 年第年第 7 7 期期 总第总第 2121 期期.7878 上市公司子公司董事、高管损害上市公司股东利益如何起诉.79 员工离职后持有的合伙份额应当如何处置.81 上市公司限售股票非交易过户后是否仍受不减持约束.82“定增保底”条款司法效力认定新规.83 上市公司担保额度预计项下未单独披露的担保合同效力浅析.85 20222022 年第年第 8 8 期期 总第总第 2222 期期 上市公司并购纠纷特刊上市公司并购纠纷特刊.8888 隐瞒标的公司巨额债务或担保所引发的纠纷.89 并购中出售方因标的公司股权/资产瑕疵可能面临的风险.91 标的公司估值发生巨大变化引发的并购纠纷及应对.92 并购后的标的公司失控风险防范.94 股权回购权的行权期限纠纷.95 20222022 年第年第 9 9 期期 总第总第 2323 期期.9797 上市公司并购交易后的控制权争夺纠纷.98 土地资产装入项目公司进行合作开发的风险.99 关于合同意向金所涉相关纠纷的应对及思考.101 证券虚假陈述中通过切断损失因果关系减免赔偿责任的思路.102 上市公司闲置资金投资私募基金所引发的纠纷.104 20222022 年第年第 1010 期期 总第总第 2424 期期.106106 租赁房屋未如期交付引起的纠纷.107 上市公司就具体行政行为提起复议或诉讼救济的注意事项.108 国有企业对外投资时行使股权回购权的限制.110 浅析投资对赌案件定量计算问题.111 上市公司作为合伙型私募基金 LP 提起的代表诉讼.113 20222022 年第年第 1111 期期 总第总第 2525 期期.115115 上市公司与参股公司的知情权纠纷.116 债券违约纠纷下裁判机构重点关注的争议问题.117 并购重组中业绩补偿与股权回购条款并存时引发的纠纷.118 上市公司并购重组项目中的合同诈骗纠纷.120 上市公司股东大会决议效力瑕疵纠纷.122 20222022 年第年第 1212 期期 总第总第 2 26 6 期期.124124 不可抗力与情势变更抗辩的应对.125 上市公司股东因离婚减持的限制及风险应对.126 上市公司对赌协议可履行性之分析.127 上市公司面对僵局诉讼的应对策略.128 上市公司定向增发过程中的虚假陈述风险防范.130 第1页共 132 页 主主 办办 北京市天同律师事务所 主主 编编 何海锋 13683517916（同微信）汤 竟 13798389602（同微信）责任编辑责任编辑 汤友军 吴陶钧 李 燕 陈豪鑫 管乐柳 韩非鹏 蒋若楠 阅读提示：阅读提示：本报告每月上旬发布。所涉诉讼信息均来自上市公司公告或公开裁判文书，仅用于个人学习、研究之目的，不构成任何投资建议。因个案具体事实存在差异，且部分问题在法律理论及各地司法实践中也存在争议，故本刊亦不能作为判断个案裁判结果或诉讼风险的依据。本刊所提案例内容仅为概要信息，如欲了解详情，可与协会工作人员联系。上市公司诉讼风向标上市公司诉讼风向标 一、一、12月份上市公司诉讼总览月份上市公司诉讼总览 约 90 家上市公司发布诉讼公告，涉及诉讼案件共 749 则。二、上市公司控股股东放弃表决权的监管应对二、上市公司控股股东放弃表决权的监管应对 上市公司控股股东通过放弃表决权转移上市公司控制权，较易受到交易所监管关注。相关方可有针对性地从交易合理性、合规性、全面性等角度进行应对。三三、上市公司股权激励授予价格引起的监管风险及应对上市公司股权激励授予价格引起的监管风险及应对 上市公司以较低的授予价格进行股权激励时，往往会引起交易所的监管关注。公司应将股权激励作为激发企业活力的工具，设计股权激励授予价格时，应综合考虑各个因素。四、上市公司子公司“失控”风险的产生与应对四、上市公司子公司“失控”风险的产生与应对 近年来，不少上市公司披露其对控股子公司失去控制。这些并购重组时获得的“优质”子公司，却成为了上市公司日后经营中的“陷阱”。在争议产生时，上市公司应当积极利用诉讼程序保护自己的合法权益。五、上市公司在下属公司清算中的风险与责任五、上市公司在下属公司清算中的风险与责任 上市公司在对下属公司进行清理、解散时，应注意按照法律要求履行清算义务，否则可能就下属公司的债务对其债权人承担连带责任。六、六、上市公司董监高违背忠实义务的涉刑风险与案件特点上市公司董监高违背忠实义务的涉刑风险与案件特点 上市公司董监高违背忠实义务可能承担刑事责任，此时若上市公司同时通过民事诉讼主张利益，可能出现民事案件涉刑法院径直驳回起诉的情形。上市公司应当厘清刑民案件中的当事人和事实，争取民事案件正常审理。2022 年第 1 期 总第 15 期 第2页共 132 页 一、一、12月份上市公司诉讼总览月份上市公司诉讼总览 2021 年 12 月，约 90 家上市公司发布诉讼公告，涉及诉讼案件共 749 则。我们关注到，在经营类纠纷占到相当大的比重，其中，建设工程相关合同纠纷及劳动合同纠纷居多；在公司治理类的纠纷中，股东损害公司债权人利益责任纠纷较多；而在投融资类纠纷中，金融借款合同纠纷较多。本期月报，我们挑选了 5 则具有典型意义的案件，包括上市公司控股股东放弃表决权的监管应对、上市公司股权激励授予价格引起的监管风险及应对、上市公司子公司“失控”风险的产生与应对、上市公司在下属公司清算中的风险与责任、上市公司董监高违背忠实义务的涉刑风险与案件特点。我们将从案例出发，简要分析其中的法律问题并提出建议，以期能够为各大公司化解上述风险提供可行路径。二、上市公司控股股东放弃表决权的监管应对二、上市公司控股股东放弃表决权的监管应对 2021 年 12 月 14 日，上市公司 HR 发布关于控股股东、实际控制人签署股份转让协议并放弃表决权暨控股股东、实际控制人拟发生变更的提示性公告。在原控股股东 PY 向第三方公司 XK 转让上市公司 29.96%股份的同时，原控股股东、原实控人签订表决权放弃协议，承诺“在表决权放弃期间无偿且不可撤销地、无条件地放弃其直接和间接合计持有的上市公司总股本超过 26,499,544 股（即占上市公司总股本 10%）的部分股份所涉及的表决权、提案权等根据法律、法规和上市公司章程所约定的股东权利”。交易完成后，XK 公司成为上市公司新控股股东。12 月 15 日，深交所对此发出关注函，要求 HR 公司对 PY 与 XK 是否构成一致行动关系、放弃表决权的原因、是否刻意规避履行要约收购义务、未来是否就 PY剩余股份的处置达成协议或安排、公司将如何保障控制权稳定性等事项作出说明。无独有偶，2021 年 12 月 6 日，深交所针对上市公司 JY“控股股东 LH 自愿在承诺函有效期内放弃其直接及间接持有的公司股份对应的表决权，亦不得委托第三方行使弃权权利”事项，向 JY 公司发出关注函。由此可见，交易所对上市公司控股股东放弃表决权事项较为关注。对于股东放弃表决权，现有法律法规并无明确规定，但基于“义务必须履行，权利可以放弃”的基本法理，上市公司股东放弃表决权也未被监管机构所禁止。在上市公司控制权交易过程中，除了传统的二级市场增持、定向增发、协议转让、表决权委托等方式外，表决权的放弃作为一种在特殊情形下采用的间接收购手段，近年来也常被采用。其好处在于特定第三方无需直接受让股份便可取得上市公司控制权，也无需履行要约收购等繁琐程序，如前述 JY 公司控股股东 LH 仅仅放弃全部表决权便使得 JY 公司控股股东发生转移。通过梳理上市公司控股股东放弃表决权的类似案件，可发现交易所通常较关注以下问题：（1）合理性：放弃表决权的原因，有无相应对价支付安排，是否具备商业实质，是否存在其他交易安排；（2）合规性：新旧控股股东是否构成一致行动关系，表决权放弃是否触发要约收购义务，相关主体是否存在违反承诺的情形；（3）全面性：表决权放弃是否不可撤销，如 第3页共 132 页 何保障公司控制权稳定。有鉴于此，在上市公司控股股东通过放弃表决权方式转移控制权时，我们建议：1.保证信息披露真实、准确、完整。对于放弃表决权的原因，应作出合理解释，尤其是不存在对价支付时，应具备符合公司发展和利益的商业逻辑。2.保证相关条件和程序合规。准确区分一致行动关系，对不触及要约收购义务作出说明，必要时可请律师发表专项法律意见。3.明确表决权放弃是否可撤销及争议解决方式，对交易后上市公司控制权稳定作出整体安排，可对董事会改选等事项作出相应约定。三、上市公司股权激励授予价格引起的监管风险及应对三、上市公司股权激励授予价格引起的监管风险及应对 上市公司的股权激励是上市公司提高核心员工凝聚力、公司核心竞争力的常见工具，有利于实现员工利益与股东利益的长期深度绑定。但实践中，上市公司有可能因股权激励中设计的授予价格偏低，而引起监管和市场的关注。譬如，上市公司 SBE 在 2021 年的股票激励计划中，拟向 293 名激励对象以每股 1 元的价格授予限制性股票 120.95 万股，回购股份的最高价不超过 67.68 元/股。此外，业绩考核标准为 2022-2023 年度归母净利润同比增长不低于 5%。不到市场价 2%的授予价格和过低的业绩考核标准引起了深交所的关注。深交所于计划发布的次日下发关注函，要求公司解释授予价格的依据、考核标准的合理性、是否符合公司的实际情况、是否存在向被激励对象进行利益输送等问题。根据上市公司股权激励管理办法第 23、36 条的规定，上市公司限制性股票的授予价格不得低于股票票面金额，原则上不得低于草案公布前 1、20、60、120 个交易日的 50%交易均价。采用其他方法确定价格的，应当说明定价依据及定价方式，并应当聘请独立财务顾问就股权激励计划的可行性、是否有利于上市公司的持续发展等内容发表专业意见。上市公司 SBE 回复关注函称，1 元的授予价格系采用了其他定价方法，该定价合理、可行，不存在利益输送情形，并聘请 ZJ 公司作为财顾对股权激励的定价依据进行说明。实践中，因在股权激励计划中设计了较低的授予价格，而引起监管关注、受到市场质疑的上市公司不在少数。又如上市公司 SZ 的员工持股计划以 0 对价授予，迅速引来了深交所的关注函，要求其说明员工持股计划受让价格的确定依据及其合理性、公允性。又如，上市公司 YL 的股票激励计划也曾因高价回购，半价授予，被质疑是向高管输送利益，借道股票激励套利。草案公布的次日，股价大幅度下滑。第4页共 132 页 鉴于上述情况，对于上市公司股权激励授予价格的设计，我们提出如下建议：1.公司应将股权激励作为激发企业活力的工具。一方面，股权激励需要达到员工激励效果，绑定优秀人才，对公司发展产生正向作用。另一方面，需要结合公司的实际情况、行业发展状况、市场竞争情况，设置科学合理的业绩考核的指标。激励方案的最终目标应当是，公司员工达到绩效考核，为股东创造价值后得到奖励，应当避免利益输送和损害公司利益的情况。2.多因素综合考虑，设计合理的授予价格。在公司层面上，考虑的因素具体包括，公司激励政策的连续性，价格的设计是否符合公司未来的发展规划，是否匹配业绩考核的难度，回购股份产生的费用支出是否会影响公司日常经营。在激励对象层面上，则包括价格是否具有一定的激励效果，其所获得的股票价值规模是否处于合理区间，是否匹配激励对象整体收入水平。四、上市公司子公司“失控”风险的产生与应对四、上市公司子公司“失控”风险的产生与应对 2021 年 12 月 19 日，上市公司 BC 公司召开第八届董事会 2021 年第七次会议，审议通过了关于全资子公司 JH 公司不再纳入合并报表范围的议案。根据上市公司公告披露信息，上市公司持续地通过各种方法对 JH 公司进行管控，但均无法取得成效。上市公司无法获取 JH公司的完整财务资料，无法掌握其实际经营情况、资产状况及潜在风险等信息，也无法对 JH公司的重大经营决策、人事、资产等实施控制。上市公司对 JH 公司存在管理障碍，导致上市公司不能有效行使控制权，已在事实上实质失去对 JH 公司的控制。因此，上市公司决定，JH公司自 2021 年 10 月 1 日起即不纳入合并报表范围。近年来，上市公司对并表子公司失去控制权的披露公告并不罕见。企业会计准则第 33号合并财务报表对“控制”作出定义：“合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。控制，是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额”。从上市公司的公告情况来看，子公司“失控”主要体现为（1）上市公司对子公司的实际经营管理失去控制，以及（2）上市公司对子公司运营状况的知情权受到限制。具体情形包括：子公司拒不执行由上市公司主导的股东会决议或董事会决议，尤其是对于人事任免和利润分配等重大事项的决议；子公司不经过股东大会审议擅自处置重大资产；子公司拒绝向上市公司提供财务报表，拒绝接受上市公司指派的会计师对子公司进行审计等。失控的子公司，往往是上市公司通过并购重组取得的“优质资产”。但是，由于并购重组方案设计不合理、后续管理不当等原因，尤其是在上市公司与子公司原股东签署对赌协议，子公司原股东、管理层仍主导子公司经营的情形下，上市公司容易与子公司之间产生摩擦和 第5页共 132 页 对抗，并可能伴随控制权争夺、违规担保、内控混乱等问题，甚至可能导致公司僵局的产生，影响上市公司本身的业绩表现。除了事前完善交易方案设计、健全日常管理外，我们也建议上市公司在争议发生时，积极动用诉讼手段维护权利：1.如对赌协议和业绩补偿协议中约定了原股东的股份质押条款，且经过了公证处公证，一旦条件成就，建议上市公司立即申请执行原股东持有的上市公司股份；如未约定上述条款，上市公司也应及时提起诉讼和保全，冻结子公司原股东持有的上市公司股份，防止其处置股份或在股份上设置权利负担；如果在上市公司起诉前，原股东已经向第三方质押其持有的上市公司股份，上市公司还应继续搜集原股东的其他财产线索，一并申请财产保全。2.及时起诉原股东和子公司并申请行为保全，防止损失进一步扩大。上市公司可向法院申请限制子公司原股东控制公司经营的行为，请求法院查封公司公章证照以及财务账册等资料，并发布公告，明确拒绝认可子公司在失控期间作出的各项决议以及签署的各项协议。3.在子公司存在业绩诈骗或者其他犯罪情形时，及时向公安机关报案，以保护子公司的资金财产安全，并及时追究行为人的责任。五、上市公司在下属公司清算中的风险与责任五、上市公司在下属公司清算中的风险与责任 2021 年 12 月 15 日，上市公司 NY 公司披露称收到法院的执行通知，依法需要对 SA公司的债权人承担赔偿责任。SA 公司为上市公司与 ZC 公司联合设立的煤矿企业，于 2010 年6 月停产关闭，2017 年 1 月注销。本案 19 名原告原为 SA 公司员工，2013 年至 2015 年间，19 名原告分别向劳动人事争议仲裁委员会提出工伤赔偿申请，仲裁委裁定 SA 公司支付申请人伤残补助金等费用。SA 公司清算期间，未通知 19 名原告申报债权，导致 19 名原告的留薪期工资、伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金等费用未得到赔偿。法院判决上市公司与 ZC 公司对 SA 公司的债务向 19 名原告承担连带责任。上市公司可能出于重组、收回投资等需求将下属公司解散并注销登记。按照公司法第 183 条的要求，公司在解散之前应成立清算组进行清算。股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成，清算组负有通知债权人、清理债权债务等义务。公司法司法解释（二）则规定了清算义务人失职的法律后果，主要包括：清算义务人怠于履行清算义务导致公司财产损失，清算义务人在造成公司财产损害范围内对公司的债务承担连带责任；清算义务人怠于履行清算义务导致公司无法清算的，清算义务人对公司债务承担连带责任；清算义务人未进行清算直接注销公司的，清算义务人直接对债权人承担所有清偿责任。九民纪要第 14 条到第 16 条则就清算义务人的清算责任规定了如下抗辩理由：有限责任公司的小股东可以通过举证自己“不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理”来避免承担连带责任；有限责任公司的股东可以主张公司 第6页共 132 页 不能清偿的结果与怠于履行清算义务之间没有因果关系来避免承担连带责任；债权人对公司的债权超过诉讼时效的，股东可以主张诉讼时效抗辩以避免承担责任。基于上述规定及实践中常见纠纷，我们建议上市公司下属公司在清算时需要注意：1.公司应依照法律要求及时通知债权人。为减少遗漏之风险，可以同时在有影响力的报纸上进行公告。除公司对外经营中产生的债权人，公司员工也属于应当通知的债权人范围。未对债权人进行通知、公告的，公司的股东可能会就公司债务承担连带责任。2.妥善保管公司账簿以及清算时制作的资产负债表和财产清单等文件。因公司清算而引起的纠纷可能发生在公司已经解散注销之后，为防止在相关争议中陷入难以举证之困境，应妥善保管相关的财务文件。在相关争议发生时，可以通过相关文件证明债权人的损失与股东行为之间没有因果关系来避免承担责任。3.对于缺乏清算经验的股东，我们建议聘请专业的律师等专业人士介入清算，既能有效避免相关法律风险，也能以此体现自身曾积极履行清算义务。如九民纪要第 14 条所述，股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。六、六、上市公司董监高违背忠实义务的涉刑风险与案件特点上市公司董监高违背忠实义务的涉刑风险与案件特点 BL 公司 2021 年 12 月 31 日发布公告称，2020 年 8 月 BL 公司就 WAX 操控 BL 公司二级子公司 HNHR 公司违规对外担保造成 HNHR 公司 1.7 亿元银行存款被划走一事提起诉讼，法院就该案近日裁定驳回原告 BL 公司的起诉。法院经审查认为，WAX 向案外人借款共计 4.66 亿元目的是为了履行 BL 公司收购 BJHR 公司 51%股权的承诺。从时间顺序上看，BL 公司于 2019 年5 月 28 日经工商局核准成为股东，WAX 于 2019 年 10 月 28 日、2020 年 1 月 8 日向案外人借款并将款项转入 BJHR 公司账户，该款应列为公司财产。法院驳回起诉的原因很可能是 WAX 作为 BJHR 公司的股东兼法定代表人，未经 BJHR 公司持股 51%的股东 BL 公司同意，将 BJHR 公司财产转出并设置质押，该行为涉嫌刑事犯罪，应移送公司机关处理，故驳回民事起诉。其中，上述主体之间的持股关系为，BL 公司与 WAX 为 BJHR 公司的股东，BJHR 公司为 HNHR 公司的全资股东。仅依据公告，读者暂不能完全清楚本案完整案情，但就目前透露的信息可以注意到两个要点：上市公司董监高违背忠实义务的刑事责任风险以及刑民交叉案件的审理特点。刑法第 169 条之一规定1，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实 1 刑法第 169 条之一规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者 第7页共 132 页 义务，利用职务便利，操纵上市公司为损害公司利益的行为，致使上市公司利益遭受重大损失的，承担刑事责任。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员为损害公司利益的行为的，也应当承担刑事责任。此外，根据刑法第 271 条、第 272 条等，一般公司、企业的工作人员违反忠实义务可能承担职务侵占罪、挪用资金罪等。上市公司董监高违背忠实义务存在承担刑事责任的风险，同时，上市公司董监高违背忠实义务也可能承担民事责任，那么这时就存在刑民交叉的情况。在案件事实同时涉及刑事犯罪与民事争议时，原则上，由于刑民法律责任的法益保护、构成要件、归责原则以及责任形式皆有不同，刑民案件理应分别受理、审理。但由于通过刑事追赃程序实际上可以赔偿受害人的损失，故为节省司法资源，刑民交叉案件中，应当驳回民事案件的起诉。刑事当事人与民事当事人不同或涉刑事实与民事案件中的事实不同时，民事案件应当继续审理。2019 年颁布全国法院民商事审判工作会议纪要第 128 条2及其理解与适用均明确持该观点。就此，我们提出以下建议：（1）上市公司的董事、监事、高级管理人员应当履行对公司的忠实义务，不应操纵公司无偿向第三人提供利益、或以明显不公平的条件提供或者接受资产、或向明显不具有清偿能力的第三人提供资产或担保、或无正当理由放弃债权、承担债务等。同时，上市公司内部应当加强对董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人的监督机制，防止上述主体侵害公司利益，及时制止有可能损害公司利益的行为，避免公司利益受损。（3）如果在诉讼过程中遇到了刑民交叉的情形，要注意分析法律关系，厘清刑事审理和民事审理中的当事人和事实，避免因为法院径直裁定驳回起诉，而延误上市公司正当追究相关主体民事责任的时机。个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。（第一款）上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。（第二款）犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。（第三款）”2 九民纪要第 128 条规定：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正。”第8页共 132 页 主主 办办 北京市天同律师事务所 主主 编编 何海锋 13683517916（同微信）汤 竟 13798389602（同微信）责任编辑责任编辑 汤友军 吴陶钧 李 燕 陈豪鑫 韩非鹏 管乐柳 蒋若楠 阅读提示：阅读提示：本报告每月上旬发布。所涉诉讼信息均来自上市公司公告或公开裁判文书，仅用于个人学习、研究之目的，不构成任何投资建议。因个案具体事实存在差异，且部分问题在法律理论及各地司法实践中也存在争议，故本刊亦不能作为判断个案裁判结果或诉讼风险的依据。本刊所提案例内容仅为概要信息，如欲了解详情，可与协会工作人员联系。上市公司诉讼风向标上市公司诉讼风向标 一、一、1月份上市公司诉讼总览月份上市公司诉讼总览 约 105 家上市公司发布诉讼公告，涉及诉讼案件共 764 则。二、交易相对方的实控人利用公司外壳侵害上市公司权益的风险二、交易相对方的实控人利用公司外壳侵害上市公司权益的风险 在商事交易中，交易相对方可能利用欺诈等手段达成交易，而相对方的实际控制人则躲在公司背后逃避法律责任。上市公司应警惕相关风险，并在交易时尽到谨慎的审查义务，以保护自己不受侵害。三三、新虚假陈述若干规定时效起算点修改对上市公司的影响新虚假陈述若干规定时效起算点修改对上市公司的影响 新虚假陈述若干规定将虚假陈述民事案件的诉讼时效起算点修改为虚假陈述的披露日或更正日，可能会大幅缩短投资者维权的期限，上市公司需了解时效制度修改产生的影响，以便于在诉讼中及时作出应对。四、上市公司年报季谨防提前泄四、上市公司年报季谨防提前泄露内幕信息露内幕信息 目前上市公司已进入年报披露高峰时期，上市公司应健全内幕信息管理制度，做好内幕信息知情人员登记及档案填报，同时完善内部控制管理体系，规范管理人员对外言论及口径。五、上市公司重大资产重组中业绩承诺方股份补偿问题的风险提示五、上市公司重大资产重组中业绩承诺方股份补偿问题的风险提示 上市公司在进行重大资产重组时，通常要求标的公司与相关人员对业绩做出补偿承诺，当上市公司在选择股份补偿时，需重点关注业绩补偿对应股份的质押问题。六、六、新虚假陈述若干规定要点分析与新虚假陈述若干规定要点分析与其其对上市公司的警示对上市公司的警示 上市公司应当加强内控和财务管理，避免被认定为虚假陈述，同时提高可信赖度以争取中介机构的服务和投资者的青睐。上市公司相关责任人员应当时刻注意保留证据以证明自己勤勉尽责，同时注意证据落款时间的正确性，以防因为日期有误而无法达到证明目的。2022 年第 2 期 总第 16 期 第9页共 132 页 一、一、1月份上市公司诉讼总览月份上市公司诉讼总览 2022 年 1 月，约 105 家上市公司发布诉讼公告，涉及诉讼案件共 764 则。我们关注到，在经营类纠纷占到极大的比重，其中，建设工程相关合同纠纷及买卖合同纠纷居多；在公司治理类的纠纷中，证券虚假陈述责任纠纷较多；而在投融资类纠纷中，金融借款合同纠纷较多。本期月报，我们挑选了 5 则具有典型意义的案件，包括交易相对方的实控人利用公司外壳侵害上市公司权益的风险、新虚假陈述若干规定时效起算点修改对上市公司的影响、上市公司年报季谨防提前泄露内幕信息、上市公司重大资产重组中业绩承诺方股份补偿问题的风险提示、新 虚假陈述若干规定 要点分析与其对上市公司的警示。我们将从案例出发，简要分析其中的法律问题并提出建议，以期能够为各大公司化解上述风险提供可行路径。二、交易相对方实控人利用公司外壳侵害上市公司权益的风险二、交易相对方实控人利用公司外壳侵害上市公司权益的风险 2022 年 1 月 19 日，上市公司 XH 公司披露一起败诉案件，纠纷起因如下：2016 年 6 月，被告 XZJ 数次到访 XH 公司，促成 XH 公司与 JL 公司签订合作协议。在合作协议上，XZJ 签字确认并承诺 JL 公司拥有高品质石灰石矿山开采权这项目的必要先决条件。同时，JL 公司承诺履行办理审批手续、提供项目合作所需地块等义务。基于 JL 公司的承诺，XH 公司与 JL公司共同设立了 JH 公司，并投入资金、设备人力。然而，JL 公司并没有履行相关承诺。并且，XH 公司事后得知 JL 公司也并不拥有高品质石灰石矿山开采权，矿山开采权实际上在 CY公司名下。XH 公司此后多次向 JL 公司要求赔偿 JL 公司都拒不理睬，并以变更法定代表人的形式尝试逃避责任。XH 公司遂提起诉讼，主张 XZJ 等人为 JL 公司和 CY 公司的实际控制人，对 XH 公司进行了欺诈，应与 JL 公司承担连带赔偿责任。在我国现有法律体系下，债权人对债务人实际控制人的追责相较于债务人股东更为艰难。公司法和相关司法解释中仅明确规定了实际控制人在抽逃出资、不当清算等有限的场景下应承担连带责任。实践中，有法院以“非公司股东但与公司存在关联或控制关系的其他主体通过操作或控制公司而损害公司债权人利益，与公司股东滥用公司人格损害债权人利益具有同质性”为理由，类推适用公司法第二十条第三款，基于“刺破公司面纱”的法理尝试对实际控制人进行规制。3 需要特别注意的是，即使法院愿意对实际控制人的不当行为做出规制，债权人仍然需要承受巨大的举证不能的风险。“刺破公司面纱”的法理依据在于公司在实际控制人的控制之下已经沦为形骸，丧失了独立意思与独立财产，以至于实际控制人与公司人格混同。为证明人格混同，债权人需要围绕债务人的业务、人员、财务等多方面提出证据，然而相关资料往往为债务人所隐藏，导致债权人的举证陷入困境。实践中，交易相对方还可能通过变更法定代表人的手段帮助其实际控制人逃避承担责任。我国现行法上并没有禁止公司在诉讼过程中 3 参见最高人民法院（2020）最高法民终 185 号。第10页共 132 页 变更法定代表人，在变更法定代表人之后，法院在对原法定代表人采取限制高消费等执行措施上会更为谨慎。在过往的案例中，有法院在原法定代表人仍然直接控制公司运营的情况下，才认可对原法定代表人采取限制出境措施。4 对于上述风险，我们建议上市公司：（1）在具备谈判优势的情况，优先将交易相对方的实际控制人锁定为合同当事方，明确其与交易相对方为共同义务人或承担连带责任等，确保实际控制人为交易相对方的欺诈等违约行为承担责任；（2）如果无法要求交易相对方的实际控制人直接承担合同义务，在开展合作前必须对交易相对方进行合理的调查，不可以完全寄希望于事后去主张交易相对方与实际控制人存在人格混同。有法院就在判决中指出：“作为一个正常的商业交易，在合作前，一方对另一方的背景和实力等的认知，不应是建立在对方自我的描述之上，而是有起码的证据和调查，尽到商人审慎的注意义务。”5假如没有经过一定的调查便展开交易，不仅有被交易相对方欺诈的风险，还可能被法院认为没有尽到商人审慎的注意义务从而失去获得救济的可能性。三、新虚假陈述若干规定时效起算点修改对上市公司的影响三、新虚假陈述若干规定时效起算点修改对上市公司的影响 2022 年 1 月 19 日，上市公司 RT 公司发布关于投资者诉讼事项的公告，披露其与超过一百五十位中小投资者之间虚假陈述责任纠纷的阶段性诉讼结果。投资者主张 RT 公司的虚假陈述行为为其 2015 年、2016 年年度报告中的虚假记载。法院认定该行为的实施日为 2016年 3 月 10 日，揭露日为 2019 年 1 月 12 日，基准日为 2019 年 3 月 6 日。监管部门于 2020 年6 月 5 日作出行政处罚决定书。目前，部分案件已经一审，法院判决上市公司履行赔付义务。该纠纷中仍有 7 起尚未开庭审理的案件，根据 2022 年 1 月 22 日起实施的最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定（以下简称“新规”）第三十五条第二款，尚未开庭的案件仍然可能适用新规。6 新规下，虚假陈述案件审理的一大重要变化在于诉讼时效。新规第三十二条第一款规定，当事人可以主张以揭露日或更正日在先者为诉讼时效起算时点。正如上述纠纷所示，实践中虚假陈述披露日或更正日往往早于行政处罚决定书或者刑事判决书作出日。因此，这一变更很可能会对案件结果产生实质影响，涉及虚假陈述纠纷的上市公司对此应尤为关注。新规修改了此前诉讼时效以行政处罚决定之日或刑事判决生效之日起算的规定，回归 民法典第一百八十八条的一般规则，将揭露日与更正日的在先节点作为“权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日”，以确定诉讼时效的起算。7这一修改的合理性在于：4 参见最高人民法院（2017）最高法执复 73 号。5 参见上海市高级人民法院（2020）沪民终 31 号。6 新虚假陈述纠纷若干规定第三十五条第二款：“本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定。”7 天同律师事务所：解读新虚假陈述若干规定之一：适用范围、管辖、责任形式、诉讼时效、与其他法律的适用关系，2022 年 1 月 22 日。第11页共 132 页 其一，新规第二条第二款废止了刑事裁判与行政处罚作为股票类虚假陈述民事责任案件的前置程序，新规的修改与前置程序的取消直接相关，是对民法诉讼时效一般规则的重述，统一了此前虚假陈述纠纷相关裁判规则与民法不一致之处；其二，将起算时点修改为揭露日或更正日，能够督促投资者及时关注证券状况并主张权利；其三，这一变更也能督促上市公司及时自查并更正不实陈述，在挽回投资者损失的同时，也避免自身责任的扩大。我们认为，新规之下，上市公司在日常经营管理中，应当注意及时自查自纠并披露相关信息，在与中小投资者的虚假陈述纠纷中，应当积极主张时效抗辩。同时需注意的是，由于目前实务中对诉讼时效修改的争议较大，且新规是对过去裁判思路的重大调整，尚无法确定短期内各地法院是否会因为投资者预期保护和裁判尺度稳定性的考量，对存量纠纷仍然适用旧规诉讼时效的规定。由于目前尚未有根据新规进行裁判的司法，我们将持续跟踪司法裁判实务，并及时与上市公司沟通最新动向。四、上市公司年报季谨防提前泄露内幕信息四、上市公司年报季谨防提前泄露内幕信息 交易所股票上市规则规定，上市公司应当于每个会计年度结束之日起四个月内披露年度报告。目前临近年报披露时点，已进入上市公司业绩预告及年报披露高峰时期。Wind 数据显示，截至 2022 年 1 月 29 日，A 股共 2547 家上市公司披露 2021 年业绩预告，1473 家预喜，预喜率达到 57.83%。另据广发证券统计，截至 2022 年 2 月 5 日，年报业绩预告显示的业绩增速高于此前市场预期，TMT、新能源产业等表现尤为突出。业绩增长固然可喜，但上市公司及相关人员仍应注意把握信息披露红线，避免在正式披露公司业绩情况前，提前对外泄露内幕信息。上市公司信息披露管理办法第 8 条规定，依法披露的信息，应当在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体发布，同时将其置备于上市公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。信息披露义务人不得以新闻发布或者答记者问等任何形式代替应当履行的报告、公告义务。若违反该规定，未在指定场所及媒体披露，则可能面临责令改正、监管谈话、警示函、责令公开说明、责令定期报告、责令暂停或者终止并购重组活动等监管措施。例如，上市公司 GL 的董事长在召开 2019 年第一次临时股东大会上发布了 GL2018 年营业收入和净利润等有关业绩信息，而 GL 在股东大会结束后的当晚才发布 2018 年度业绩预告。广东证监局认为 GL 公司董事长的行为违反了上市公司信息披露管理办法，对其采取出具警示函的行政监管措施。此外，若相关人员在非指定场所对上市公司业绩情况作出倾向性表述，上市公司亦可能在年报季这一敏感时期面临巨大舆论压力、引发市场对上市公司内部管理制度的质疑。例如，上市公司 WK 前董事会主席、名誉主席 WS 在其个人新书发布会上表示，根据其掌握信息，WK 第12页共 132 页 即将公布的年报业绩非常好。该言论作出后，立即在市场引起广泛关注，引发外界对 WK 内控制度是否完善的质疑，认为该举涉嫌信披违规，更有投资者就该问题在互动平台对上市公司提问。WK 随后紧急回应，表示 WS 卸任公司董事会主席后未参与公司经营和治理，公司亦未向其提供有关经营业绩的未披露或预测数据，WS 亦声明，其言论系基于公司前三季度业绩情况及自身经验判断。可见，即使上市公司业绩向好，亦应防止不恰当场合的表述，否则可能对上市公司治理形成负面影响，将上市公司推向舆论的风口浪尖，更可能冲击上市公司长期构建的品牌形象。针对年报季上市公司注意事项，我们提出如下建议：1.健全内幕信息管理制度。年报所涉事项为公司经营业绩情况，属于重大信息，未在指定场所及媒体披露前，上市公司应做好内幕信息管理。2022 年证监会修订形成上市公司监管指引第 5 号上市公司内幕信息知情人登记管理制度，明确了内幕信息知情人、内幕信息的定义及范围，上市公司应据此做好年报季知情人员内幕信息登记及档案填报。2.完善内部控制管理体系。上市公司应根据企业内部控制指引，核查公司内部管理机制，增强管理人员责任意识，规范管理人员对外言论及口径，避免在非指定场合发表不当言论引发舆论风波，对公司品牌形象造成负面影响。此外，上市公司还可以专设对外发言部门，以此统一上市公司对外发声通道，合理阐明公司信息。五、上市公司重大资产重组中业绩承诺方股份补偿问题的风险提示五、上市公司重大资产重组中业绩承诺方股份补偿问题的风险提示 2017 年深交所上市公司 CB 进行重大资产重组，在重组过程中，CB 公司以发行股票的方式收购 RG 公司 100%的股权，同时 CB 公司签订盈利预测补偿协议约定，若 RG 公司实际控制的子公司未完成净利润增长要求，相关义务补偿主体应当按照协议约定的方式进行现金补偿，并向 CB 返还补偿股份数及累计获得的分红收益。2022 年 1 月 14 日，CB 公司发布公告称，由于收购方未完成业绩承诺，且业绩承诺补偿方未按照约定向 CB 公司进行业绩补偿，因此 CB 公司向法院提起诉讼，要求业绩承诺补偿方按照约定向 CB 公司交付 CB 公司股份，CB 公司以 1 元回购并注销，同时业绩承诺补偿方需返还相对应的分红收益。在上市公司重大资产重组过程中，被收购标的公司通常会与上市公司签订业绩补偿协议。该种做法既可以作为交易定价调整的契约安排，也可以为作为并购交易的一种担保。在当前经济形式下，标的公司未完成业绩承诺而需对上市公司进行补偿的案例屡见不鲜。当标的公司未达到业绩承诺时，上市公司与标的公司通常有两种补偿方式进行选择，一是现金补偿，二是股份补偿。在 CB 公司的并购重组交易中，双方在业绩承诺补偿条款中，不仅约定了现 第13页共 132 页 金补偿，还约定了股份补偿，上市公司最终要求业绩承诺方以股份补偿的方式履行业绩补偿承诺。但是在重大资产重组业务中，上市公司约定采用股份补偿的方式时，需注意用于业绩补偿的上市公司股票被质押的相关风险。因为在上市公司与标的公司签订业绩承诺相关协议后，标的公司或相关方可能会将其持有的上市公司股票质押给金融机构以获得资金支持。因此，当标的公司未完成业绩承诺需要进行业绩补偿时，上市公司可能因业绩补偿股票被质押而无法完成股权回购并注销相关股份。证监会为防止该种情况发生，曾于 2019 年发布关于业绩承诺方质押对价股份的相关问题与解答要求业绩承诺方保证将业绩补偿股份优先用于履行业绩补偿承诺，并在监管规则适用指引上市类第 1 号（以下简称监管规则适用指引）再次重申该规则。但是，监管规则适用指引并非具有强制性效力的法律规范，且未直接限制业绩承诺方的质押行为，因此上市公司即便以诉讼方式主张质押合同无效，要求取回相关股票，仍存在较大风险。譬如浙江高院在（2019）浙民终 580 号案中，认为业绩承诺方与第三方缔结股票质押合同是合法真实的正常商业行为，不存在非法目的，因此驳回了上市公司确认股票质押合同无效的请求。针对上市公司重大资产重组中业绩承诺方采用股份补偿的方式进行补偿的问题，我们建议上市公司需注意如下事项：1.在拟定业绩承诺相关协议时，应当严格限制业绩承诺方质押用于业绩承诺补偿的上市公司股票，加大业绩承诺方后续的违约成本，以防止质押行为的发生；2.当上市公司发现业绩承诺方存在质押行为时，即使业绩承诺期限尚未届满，但仍应当提前做好相应准备、积极采取相应措施，以防业绩承诺未实现无法要求补偿方顺利完成股份补偿的义务。六、新虚假陈述若干规定要点分析与其对上市公司的警示六、新虚假陈述若干规定要点分析与其对上市公司的警示 2022 年 1 月 27 日，SXLQ 发布公告称收到民事判决书。该案原告为一自然人，案由为证券虚假陈述责任纠纷，法院最终判决驳回原告诉讼请求。该民事判决书尚未在网络公开。但早在 2021 年 9 月 29 日，SXLQ 已发布公告披露了其已收到 58 起证券虚假陈述责任纠纷案的诉讼材料。其中部分案件已审结，从已公开的民事判决书中可以了解到，SXLQ 涉及大量证券虚假陈述责任纠纷案件的原因可能是 SXLQ 于 2018 年 6 月 22 日收到的行政处罚决定书中认为 SXLQ 环保违规未依法披露，且 SXLQ 因此受到了行政处罚。除了 SXLQ，2022 年 1 月 24 日，ZSZQ 作为受托管理人发布公告披露 PAZQ 成为 LSW 证券虚假陈述责任纠纷案件的被告之一。根据该案公开民事裁定书，中国证监会作出的行政处 第14页共 132 页 罚决定书中认定 LSW 等实施了五项虚假陈述行为，且法院认为虽然存在五项行为，但是从违法行为的性质看，五项虚假陈述行为都有欺诈的性质，在客观效果上，均隐匿了经营风险因素，对市场的影响亦是叠加的，上述虚假陈述行为应当视为一个整体，这将影响虚假陈述行为的实施日、揭露日的认定、因果关系的确认以及诉讼时效的计算等。虚假陈述案件层出不穷，新的规定也紧随其上。2022 年 1 月 21 日，最高人民法院发布关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定（以下简称“新规”）。新规对上述 LSW 案中将连续的虚假陈述行为视为一个整体也进行了规定。此外，新规新增内容中格外值得注意的还有五点。一是扩大了司法解释的适用范围，除了证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所之外，在依法设立的区域性股权市场中发生的虚假陈述行为，也可参照适用新规，但后者的交易模式引发学界和实务界对其参照适用新规是否合理的争议。二是废除前置程序，即人民法院受理虚假陈述民事赔偿案件不再以行政或刑事处理为前提条件，但是在无行政或刑事处理的情况下，原告举证证明虚假陈述行为存在的难度可能是巨大的。三是对证券虚假陈述侵权民事责任中的重大性和交易因果关系要件进行了规定。四是在区分职责的基础上，分别规定了发行人的董监高、独立董事、履行承销保荐职责的机构、证券服务机构的过错认定及免责抗辩事由，但是仍然没有规定比例连带责任。五是在责任主体方面，增加了“追首恶”、重大资产重组交易对方和帮助造假者的民事赔偿责任。六是在损失认定部分，根据市场发展，增加规定了诱空型虚假陈述的处理。从整体上可以看到新规对证券虚假陈述行为的打击力度加大，同时总结了以往案例的经验，试图构造可预期性强的规则体系。纵览新规，可以看到过错认定的标准仍然并不明确，其仍然是虚假陈述责任认定的关键之一，结合新规和目前的判例，我们提出以下两点建议：（1）鉴于已有判例中对中介机构责任的严厉态度，中介机构的责任加重，在融资时寻找中介机构的难度可能加大，成本也可能增加。为了争取中介机构的支持与服务，上市公司应当加强内部控制和财务管理，提高自身的可信赖程度，降低看门人的看门难度与看门风险。（2）虽然新规中过错认定的细节仍有待细化，但较之旧的规定已是更加明晰。为了有效地维护自己的利益，不论是融资公司的责任人员还是中介机构等，都需要时刻注意保留证据以证明自己勤勉尽责，抗辩过错的存在。各个责任人员保留提出异议的证据或进行必要调查的证据时注意证据落款时间的正确性，以防因为日期有误而无法证明曾经及时提出异议或进行调查。第15页共 132 页 主主 办办 北京市天同律师事务所 主主 编编 何海锋 13683517916（同微信）汤 竟 13798389602（同微信）责任编辑责任编辑 汤友军 吴陶钧 李 燕 陈豪鑫 韩非鹏 蒋若楠 阅读提示：阅读提示：本报告每月上旬发布。所涉诉讼信息均来自上市公司公告或公开裁判文书，仅用于个人学习、研究之目的，不构成任何投资建议。因个案具体事实存在差异，且部分问题在法律理论及各地司法实践中也存在争议，故本刊亦不能作为判断个案裁判结果或诉讼风险的依据。本刊所提案例内容仅为概要信息，如欲了解详情，可与协会工作人员联系。上市公司诉讼风向标上市公司诉讼风向标 一、一、2月份上市公司诉讼总览月份上市公司诉讼总览 约 67 家上市公司发布诉讼公告，涉及诉讼案件共 411 则。二、合作投资中的法律、政策变化风险二、合作投资中的法律、政策变化风险 在参与投资期限较长、受政策因素影响较大的合作项目时，上市公司一定要特别关注潜在的法律和政策变化风险，并采取相应的风险防控措施，制定风险处置预案。三三、诉讼中的股权价值评估问题诉讼中的股权价值评估问题 股权价值是投融资中交易双方关注的核心要点。争议产生后，也极有可能成为双方的争议焦点问题。上市公司应当关注实践中司法机关对股权价值评估的认定思路，积极应对，以维护自身的合法权益。四、四、上市公司董事职务的无因解除上市公司董事职务的无因解除 关于股东大会解除董事职务的条件，我国公司法呈现从“有因解除”到“无因解除”的转变。在公司章程仍保留有因解除条款的情况下，上市公司任意解除董事职务存在一定风险。五、五、上市公司及其控股子公司对外担保合规应对上市公司及其控股子公司对外担保合规应对 上市公司应建立有效的内控制度，确保上市公司及控股子公司对外提供担保的合规性，并对可能产生的赔偿风险进行预警。上市公司应审慎认定“关联方”，对“关联方”担保需履行必要决议程序，同时应充分披露关联方信息。六、六、新虚假陈述司法解释时代上市公司董监高的过错抗辩新虚假陈述司法解释时代上市公司董监高的过错抗辩 董监高在过错要件方面进行抗辩时，应当从其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等方面提供有利证据。2022 年第 3 期 总第 17 期 第16页共 132 页 一、一、2月份上市公司诉讼总览月份上市公司诉讼总览 2022 年 2 月，约 67 家上市公司发布诉讼公告，涉及诉讼案件共 411 则。我们关注到，在经营类纠纷占到极大的比重，其中，建设工程相关合同纠纷及买卖合同纠纷居多；在公司治理类的纠纷中，证券虚假陈述责任纠纷较多；而在投融资类纠纷中，损害公司利益纠纷较多。本期月报，我们挑选了 5 则具有典型意义的案件，包括合作投资中的法律、政策变化风险、诉讼中的股权价值评估问题、上市公司董事职务的无因解除、上市公司及其控股子公司对外担保的合规应对、新虚假陈述司法解释时代上市公司董监高的过错抗辩。我们将从案例出发，简要分析其中的法律问题并提出建议，以期能够为各大公司化解上述风险提供可行路径。二、合作投资中的法律、政策变化风险二、合作投资中的法律、政策变化风险 2022 年 2 月 24 日，上市公司 ZH 公司披露一起败诉案件，纠纷起因如下：2020 年 8 月4 日，ZH 公司与 JZ 公司签署了城市花园二期城市更新改造项目合作合同，合作推进城市花园二期更新改造项目和解决历史遗留办证问题。合同签署当日，ZH 公司收到 JZ 公司支付的 1000 万元合同款。2021 年 9 月 24 日，鉴于该项目在城市更新改造项目开展过程中，深圳市人民代表大会常务委员会于 2021 年 3 月 1 日出台施行深圳经济特区城市更新条例，导致该项目申报拆除重建类城市更新单元计划前应当取得的住户更新意愿比例从 90%提高至95%，ZH 公司认为双方履行上述合作合同的基础发生了重大变化，决定终止履行合同，不再作为该项目的合作方。JZ 公司认为 ZH 公司终止合同的行为损害其利益，向法院提起诉讼，要求 ZH 公司返还已支付的合同款 1000 万元并赔偿损失 2000 万元。在合作投资过程中，上市公司经常遇到法律、政策变化影响合同履行的情形。如果构成严重障碍，甚至会导致合作破裂、投资失败。我们建议，在参与投资期限较长、受政策因素影响较大的合作项目时，上市公司一定要特别关注潜在的法律和政策变化风险，并采取相应的风险防控措施，制定风险处置预案，尤其要注意以下事项：其一，合作合同中应尽量明确约定法律、政策变化构成不可抗力或情势变更的具体情形。合作当事方通常会在合作合同中设置概括性的不可抗力或情势变更条款，且通常会将法律和政策变化囊括其中。但在司法实践中，法院对于不可抗力、情势变更的认定非常谨慎，两者与商业风险之间的界限有时并不清晰。例如，在上述案例中，住户更新意愿比例从 90%提高至 95%是否构成合同基础的重大变化，就可能存在争议，需要考察合同约定及争议双方签约时的背景。因此，对于政策变化风险较高、投资期限跨度大的项目，我们建议上市公司采取列举加概括兜底的条款设置方式，尽量避免出现争议。其二，合作合同中应尽量明确约定法律、政策变化导致合同履行出现障碍的法律后果。首先，法律和政策变化有时虽然会导致合同履行产生障碍，但合同目的并非完全不能实现，第17页共 132 页 原有的合作方式经过调整后仍可能继续履行，合作双方可设置备选的方案，以避免双方产生争议后无法协商达成一致意见；其次，即使合同必须终止，也应尽量明确合同终止的后果，对于投资期限跨度大的项目，甚至还需要考虑在不同履行阶段终止合同的相应后果；最后，在约定法律后果时，不仅要考虑违约责任的免除和承担，还需要特别考虑项目损失的分担和已产生收益、潜在收益的分配等重要事项。三、诉讼中的股权价值评估问题三、诉讼中的股权价值评估问题 2022 年 2 月 17 日，上市公司 ZJ 公司发布关于涉及诉讼的公告，披露法院已受理其与 ZQ 公司之间的合同纠纷。ZJ 公司与 ZQ 公司、项目公司签订了合作合同，ZJ 公司向项目公司转入股权投资款，取得项目股份 49%的股权。由于项目退出条件成就，而 ZQ 公司未配合 ZJ 公司完成股权投资退出和债权回收，双方磋商后约定 ZQ 公司将所持有的项目公司51%股权过户至 ZJ 公司名下，用以抵偿 ZJ 公司对项目公司的投资总额本息，ZJ 公司可以向ZQ 公司追偿抵偿后的差额。ZJ 公司委托评估公司出具了对项目公司的股东全部权益价值的评估报告，并基于此起诉，要求 ZQ 公司支付差额。在投资过程中，由于投资目的无法实现，交易双方约定以股权抵偿投资款或业绩差额的安排并不罕见。但是，股权反映的是企业在持续经营中体现出的价值，因此具有较大波动性，也缺少客观的评估标准。我国现行法律层面尚没有对股权价值评估作出规定，在行业标准层面，中国资产评估协会于 2018 年 10 月 29 日发布资产评估执业准则企业价值，列出了股权估值的基础方法，如收益法、市场法、成本法，为股权价值评估提供一定指引。因此，实践中，股权价值往往会成为双方争议的焦点。鉴于此，我们对诉讼中常见的股权价值评估问题进行总结，以供上市公司参考：其一，本案中，ZJ 公司出具了评估机构对项目公司的股权价值评估报告，但单方委托形成的评估报告，存在效力不被司法机关认可的风险。8从检索情况来看，在双方当事人无法就股权价值达成合意时，往往会申请司法鉴定，由法院委托专门机构进行股权价值评估。其二，股权评估需要以目标公司的财务报表、会计凭证等财务资料为基础。在目标公司拒绝配合提供材料进行评估的情况下，可能会导致股权评估陷入僵局。此时，上市公司可以积极通过其他渠道调取目标公司的财务报表等凭证，并请求法院释明目标公司拒绝配合而可能承受的不利后果。其三，在股权司法评估无法推进时，上市公司可以主张通过其他方式确定股权价值。例 8 参见国家开发银行与沈阳高压开关有限责任公司、新东北电气(沈阳)高压开关有限公司、新东北电气（沈阳）高压隔离开关有限公司、沈阳北富机械制造有限公司等借款合同、撤销权纠纷案，最高院（2008）民二终字第 23 号判决书。第18页共 132 页 如，参考项目公司的审计报告、公司年报等公司对外披露的财务数据（如公司纳税情况、净资产状况等）、股东变更时转让价款对应的股权比例和净资产价值、项目公司名下的实物资产评估价值等。四、四、上市公司董事职务的无因解除上市公司董事职务的无因解除 2022 年 2 月 25 日，上市公司 TL 召开临时股东大会审议通过关于修改的议案。经过修订，TL 公司章程第 98 条从“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”变为“董事由股东大会选举或更换，并可在任期届满前由股东大会解除其职务”，即章程删除了不得无故解除董事职务的规定。无独有偶，上市公司 SC 于 2022 年 2 月 14 日通过的新章程，与 TL 公司修改内容相似。这实质上是上市公司对解除董事职务采用“有因”或者“无因”规则的一种选择。对待罢免董事问题，我国公司法呈现从有因罢免到无因罢免规则的发展。1993 年 公司法 第 115条第 2 款规定：“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。”2005 年公司法修订，将该条删除，但并未对无因罢免作出明确规定。直至 2019 年，公司法司法解释（五）第3 条明确“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持”，强调董事职务解除的随时性与无因性，同时为平衡双方利益，规定董事可以要求离职补偿。其理由在于，公司与董事之间实为委托关系，依股东大会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同。既然为委托合同，则合同双方均有任意解除权。2021 年 12 月公开征求意见的公司法（修订草案）拟新增一条，“股东会可以决议解任董事；无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以补偿”，则进一步认可董事职务的无因解除规则。但是，在公司章程仍然保留或采用“不得无故解除董事职务”条款的情况下，公司股东大会是否可以任意罢免董事，实践中存在不同看法。支持方如(2021)川 04 民终 266 号案，法院对公司章程规定不予采用，径行根据公司法司法解释（五）的规定，认为公司对董事仍然具有任意解除权。反对方则主张此时应对公司解除董事职务究竟是否具备正当理由予以实质审查，如在(2020)苏 0106 民初 7930 号案中，被告公司辩称股东大会免除三位董事职务的原因是，公司在这三位董事主导经营下业务量急剧下降、招待费用持续增加、经营状况每况愈下，但被告就其主张未提供证据证明，因此法院认定，案涉股东大会决议内容违反公司章程关于罢免董事职务的要求，判决撤销决议。两种观点的根源在于对 公司法司法解释（五）第 3 条的理解不同，持强制性规范说的一方认为，当公司章程与其发生冲突时，则章程劣后适用；持任意性规范说的一方认为，由于公司自治，章程可以作出特别规定，且章程应当优先适用。鉴于上市公司不当解除董事职务，可能引发撤销股东大会决议效力等纠纷，我们建议：第19页共 132 页 1.上市公司可以根据实际情况，考虑是否修改公司章程中“股东大会不能无故解除董事职务”的条款，避免无因罢免导致的监管风险。2.确保罢免董事的程序合法合规，避免因程序不当而影响股东大会决议效力。3.制定规则明确董事的离职补偿条件及标准，避免董事被罢免后因补偿问题与公司发生纠纷。五、五、上市公司及其控股子公司对外担保的合规应对上市公司及其控股子公司对外担保的合规应对 2018 年 3 月，上市公司 SX 公司实际控制人许某以上市公司的名义为其在股票协议转让期权合同项下的义务提供连带责任保证，许某通过伪造董事签名私自加盖公章的方式出具了董事会决议。实际上，该对外担保事项未按规定履行董事会、股东大会决策程序，也没有及时公告披露。2022 年 2 月，上交所对上市公司 SX 的时任董事会秘书、财务总监作出监管警示决定，并对公司时任董事长、时任董事进行通报批评。上市公司对外担保一直是监管机关重点关注的问题。根据证监会 2022 年 2 月 18 日发布的2021 年案件办理情况，全年办理违法占用担保案件 73 起，其中，实际控制人未经公司董事会或股东大会审议，擅自以上市公司名义为关联企业提供担保的金额约 18 亿元。结合前述 SX 公司违规担保案例，我们对上市公司对外担保注意事项及合规要点提示如下。首先，上市公司应按照公司主体真实意思审慎披露对外担保事项。依据最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释（法释202028 号，以下简称担保制度解释）第 9 条的规定，担保权人对上市公司公开披露担保事项信息形成的合理信赖具有优先保护的效力。信息披露是上市公司对外提供担保的有效要件。在此情形下，一旦上市公司就相应担保事项进行了决议公告，担保权人即可获得法院支持，上市公司即使抗辩担保不成立也很难得到支持。其次，上市公司控股子公司对外提供担保事项适用上市公司对外担保规则。依据担保制度解释第 9 条第 3 款及上市公司监管指引第 8 号上市公司资金往来、对外担保的监管要求（中国证券监督管理委员会公告202226 号，以下简称8 号指引）第 15 条的规定，上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保并参照相关规定执行。值得注意的是，相对人与上市公司控股子公司订立担保合同的，适用担保制度解释第 9 条第 1 款及第 2 款的规定。但是上市公司控股子公司能否主张担保制度解释第 9 条第 2 款上市公司享有的抗辩目前仍有争议。即便上市公司控股子公司依据担保制度解释第 9 条第 2 款主张担保合同对其不发生效力，相对人依然有可能根据担保制度解释第 7 条（法定代表人越权担保）及第 17 条（担保无效的 第20页共 132 页 赔偿责任）的规定要求上市公司子公司承担赔偿责任。因此，上市公司控股子公司对外担保时，即便相对人存在担保制度解释第 9 条第 2 款的情形，上市公司控股子公司依然存在需要承担担保责任或者赔偿责任的风险。再次，是否属于关联担保，实践中往往会从交易实质角度认定上市公司是否构成关联担保，并要求经过股东大会决议。例如，在（2020）沪 74 民终 289 号案件中，上海金融法院认为，虽然两公司间并无股权关系，但据商业保理合同载明，各方均确认实际控制关系，认可上市公司实际控制人同样为被担保方实际控制人，由此认定案涉担保是上市公司为其实际控制人所控制的另一家公司提供担保，并由此要求形成股东大会决议。根据前述相关监管规则及司法实践案例，我们建议：1.上市公司应按照8 号指引等规定建立有效的内控制度，建立和完善对外担保决策程序，及时、准确地披露相关对外担保信息。同时，上市公司应加强内部合规建设，规范重要印鉴的管理，防止实控人、高管等违规以上市公司名义对外提供担保。2.上市公司应尤其注意子公司对外提供担保的合规性。上市公司已公开披露的控股子公司对外签订担保合同需参照上市公司对外担保的要求，可以对可能出现的赔偿风险提前进行内部预警。3.上市公司对外提供担保，应审慎认定被担保方是否构成上市公司的“关联方”。上市公司应对其与控股股东、实际控制人及其他关联方已经发生的资金往来、对外担保情况进行自查，及时进行整改。六、六、新虚假陈述司法解释时代上市公司董监高的过错抗辩新虚假陈述司法解释时代上市公司董监高的过错抗辩 上市公司 YYXT 公司于近日收到北京金融法院及哈尔滨中级人民法院送达的法律文书，涉及 53 名投资者以证券虚假陈述责任纠纷为由对公司提起民事诉讼，涉诉金额共计人民币5,932.03 万元。涉诉被告还包括 YY 集团（YYXT 公司大股东）、ZT 会计师事务所、GX 证券股份有限公司、邓某 1（时任 YYXT 公司实际控制人）、邓某 2（时任 YY 集团董事）、曲某（时任 YYXT 公司董事长）、田某（时任 YYXT 公司总裁）等。原告起诉的依据为证监会在 2021 年12 月 28 日下发的行政处罚决定书，依据该书，YYXT 公司未按规定及时披露对外担保及其关联方非经营性占用资金的关联交易情况；未在相关定期报告中真实、完整披露对外担保、关联交易形成资金占用情况,导致相关定期报告存在重大遗漏，违反了 2005 年证券法第六十三条和第六十七条第一款的规定，构成第一百九十三条第一款虚假陈述的行为。此外，前述自然人被告作为责任人也受到市场禁入的行政处罚。第21页共 132 页 虚假责任纠纷中，上市公司董监高的责任备受关注。2022 年 1 月 21 日，最高人民法院发布关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定（以下简称“新规”），对2003 年的旧司法解释作出了多方面的修改和补充。根据新规，发行人是无过错责任。故发行人无法主张无过错抗辩，但上市公司的董事、监事、高级管理人员是否存在过错仍有抗辩空间。根据证券法第八十五条，发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员若无法证明自己没有过错，应与发行人承担连带赔偿责任。新规进一步将该条所称的过错区分为故意和过失两种情形，并将过失界定为行为人严重违反注意义务，即只有“严重违反注意义务”的过失才构成证券法意义上的过错。通过这一限缩解释，排除了轻微过失或一般过失情形承担证券法上的侵权责任，也排除了连带责任的适用。根据新规，在认定董监高的过错时，法院要结合其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况综合审查。上述行政处罚决定书中对邓某 1、邓某 2、曲某、田某是否应受处罚也是从这几个方面进行审查。该 行政处罚决定书 认为，邓某 1 时任 YYXT 实际控制人，邓某 2 时任 YY 集团董事，分管 YY 集团的投资、融资业务，曲某时任 YYXT 董事长、法定代表人，全面负责公司生产经营、内控、信息披露等事项，田某时任 YYXT 董事、总裁，在相关董事会决议上签字或主导合同签署，知悉重大事件但不履行报告义务，应予处罚。除此之外，新规明确董监高的无过错抗辩情形：以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露的，且董监高在审议、审核信息披露文件时未投赞成票，董监高无过错。但是，根据新规第十四条、第十五条，董监高无过错抗辩的不成立情形包括但不限于以下情形：第一种情形，对于前述抗辩，董监高在审议、审核信息披露文件时投赞成票；第二种情形，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等主张无过错的。有鉴于此，结合新规，我们提出以下建议：（1）董监高无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议时，应当以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露，在审议、审核信息披露文件时不投赞成票。董监高在对重大事项的决议上签字或主导重大协议的签署后，要关注其是否及时、真实、完整、准确地进行披露。（2）董监高如被起诉，在过错要件方面进行抗辩时，应当从其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等方面提供有利证据。第22页共 132 页 主主 办办 北京市天同律师事务所 主主 编编 何海锋 13683517916（同微信）汤 竟 13798389602（同微信）责任编辑责任编辑 汤友军 吴陶钧 李 燕 陈豪鑫 韩非鹏 管乐柳 阅读提示：阅读提示：本报告每月上旬发布。所涉诉讼信息均来自上市公司公告或公开裁判文书，仅用于个人学习、研究之目的，不构成任何投资建议。因个案具体事实存在差异，且部分问题在法律理论及各地司法实践中也存在争议，故本刊亦不能作为判断个案裁判结果或诉讼风险的依据。本刊所提案例内容仅为概要信息，如欲了解详情，可与协会工作人员联系。上市公司控制权争夺上市公司控制权争夺 前言前言 上市公司控制权争夺广受市场瞩目，也充分考验着各方的智慧与规则运用能力。我们结合 2021 年度资本市场控制权争夺实例，从专业角度与办案经验出发写成此文，以作分享与交流。一、一、20212021 年度上市公司控制权争夺回顾年度上市公司控制权争夺回顾 上市公司控制权争夺此起彼伏。从我们梳理的 2021 年十大典型案例中可看出，控制权争夺主体多元、争夺手段“文武”兼备，其中充盈着资本力量的角逐与规则运用的角力。二、二、上市公司控制权概述上市公司控制权概述 通过分析 2021 年发生实控权变更的 172 家上市公司，上市公司实控人变更的主要方式为表决权委托、一致行动协议等。结合法规与实践，控制权的认定不仅在于外观的股权、表决权，也在于前者与决策、管理等内部治理的系统性一致。三三、上市公司控制权争夺成因上市公司控制权争夺成因 上市公司控制权争夺缘何而起，可能的原因包括表决权委托变动、敌意收购、公司股权分散、公司股东内部分歧。四、四、上市公司控制权争夺常见手段上市公司控制权争夺常见手段 上市公司控制权争夺手段常见诸于内部治理机构与外部行政监管、民事诉讼、刑事犯罪三大领域。五、五、上市公司控制权攻守之道上市公司控制权攻守之道 作为攻方，可以通过增持股份、争夺董监席位、主导公司经营管理等方式抢夺上市公司控制权。作为守方，可以选择保持表决权比例、设置差异化表决权、设置障碍限制改选董监等来捍卫上市公司控制权。2022 年第 4 期 总第 18 期（上市公司控制权争夺特刊）（上市公司控制权争夺特刊）第23页共 132 页 前言前言 天同律师事务所作为国内争议解决领域的顶尖律师事务所之一，始终将聚焦行业热点、把握司法前沿、促进行业共享、助力行业进步作为己任，并通过“天同诉讼圈”作为主要平台，结合长期一线办案经验，持续输出高质量研究成果，“产学研”结合，致力为客户提供优质的法律服务，为同行提供开放的交流平台。上市公司作为我国经济发展的重要力量，是我国行业发展的排头兵，代表了我国先进生产的方向和未来，资本市场更是经济活动最为活跃、利益角逐最为激烈、法律创新最为前沿、法律争议最为复杂的领域。自 2020 年起，我们将多年来办理上市公司案件的经验，集合形成上市公司诉讼观察报告，并开辟“证券法评”专栏，持续推出上市公司合规治理、监管动态、诉讼风险、研究成果等系列文章，从争议化解、股东谈判、行政应对、诉讼解决等维度，全流程剖析上市公司争议解决，助力共建更加规范、健康的资本市场。而在上市公司面临的多种纠纷中，上市公司控制权争夺因涉及主体多、运用资金大、手段丰富、纠纷复杂、关涉公司治理、经营稳定，广受市场瞩目，也成为考验控制权争夺各方智慧和规则运用的“试金石”。贯彻“专注、极致、创新、开放”的法律服务理念，我们结合 2021 年度资本市场控制权争夺实例，从专业的角度和办理控制权争夺案件的经验出发，分析控制权争夺的成因、归纳控制权争夺常见手段，并为控制权争夺攻守双方提供制度建议，以期为各位带来启发，并欢迎各位新老朋友与我们沟通交流。第24页共 132 页 一、一、2021年度上市公司控制权争夺回顾年度上市公司控制权争夺回顾 有资本的地方，就有故事。上市公司控制权争夺此起彼伏。我们从市场关注度、争夺类型、攻防手段等角度，从2021 年度上市公司控制权争夺中梳理出十宗典型案例（我们有幸参与办理其中三成），以期探究风云变幻的资本角逐：序号序号 案例案例 类别类别 攻防手段攻防手段 1 XC 不 同 派 系股东之间 1.双方争夺董事、监事席位：攻方多次提案要求召开临时股东大会，罢免公司董事会、监事会多名成员，但屡遭守方董事会否决。2.攻方召开临时股东大会，但决议效力遭守方否定并诉请法院撤销。3.攻方以履行临时股东大会决议为由，欲进公司办公，取回公章、证照等，遭到守方安排的员工拒绝。2 SY 中小股东 VS 大股东 1.攻方修改公司章程：删除更换、增补董事时，提名股东需“连续 180 日”持股的时间限制。2.双方争夺董事会、监事席位：攻方控制董事会、监事会多数席位后，屡屡否决守方的增补建议。3.双方争夺公司印章证照：攻方以董事会决议希望重新获取印章证照，但因决议内容不合理收到监管关注函。4.攻方董事会罢免高管，守方董事拒绝出席并通过诉讼要求撤销决议。5.双方发起舆论攻势：守方安排员工阻止攻方进入公司办公，并在公司公众号发文，称全体员工反对攻方收购；攻方则通过其他媒介称“进不了自己公司大门”。3 HL 原实控人 VS 新实控人 1.双方就表决权委托事项提起诉讼：原实控人要求法院确认解除表决权委托协议，新实控人要求继续履行。2.双方争夺公司印章证照：原实控人进入公司控制印章证照，成立临时监管小组进行经营自救；新实控人称印章被非法控制。4 BW 原 董 事 会VS 双方就董事会席位展开争夺：原董事会与第一、二大股东在股东大会上分别提交了候选人名单，但因原董事会 第25页共 132 页 第一、二大股东 获得了一批中小股东支持，多数席位仍掌握在原董事会手中；因新任董事会成员大多缺乏行业经验，被外界诟病。5 LS 离 异 夫 妇之间 1.男方与女方解除一致行动关系。2.男方举报女方侵占公司财产，女方回应举报不实，公安最终不予立案。3.男方就离婚诉讼提起上诉，董事会审议通过公司以无独三参与二审的议案，但未获法院同意。4.双方争夺公司高管席位，男方辞去总裁职位后，又成功推荐一名总裁。5.双方争夺董事会席位：女方第一次提请罢免遭董事会反对，但后续要求罢免的董事先后辞职；男方本人相继辞去职务。6 HT 第一、第二大 股 东 之间 1.攻方通过二级市场增持，持股比例超过守方。2.双方争夺董事会席位：（1）攻方意图通过监事会召开股东大会，但被守方董事会以其表决权不足以提请监事会召集股东大会为由拒绝；（2）攻方提出罢免董事的议案，但被守方控制的董事会否决；（3）守方诉请法院限制攻方表决权，但被法院驳回；（4）守方修订公司章程，通过锁定董事会人员锁定公司控制权，但攻方征集了反对票，议案最终没有通过。3.守方发布定向增发预案，意图向第三方定向增发，使其股权比例超过攻方，但该计划最终没有完成。后续：两大股东进行了磋商，攻方最终获得了控制权。7 SL 新董事会 VS 老董事会 1.双方争夺董事会、公司高管席位：攻方成功选任董事长、总经理；守方以其选任的总经理没有相应任职资格为由，拒绝其行使权利。2.双方争夺公司印章证照：守方上任后，攻方拒绝移交印章证照，守方公告公司印章证照处于失控状态。3.守方通过监事会提出罢免攻方董事的议案，攻方回应称召开股东大会。4.股东大会中双方矛盾重重，焦点为某股东的表决权委托是否有效；之后攻方诉至法院，法院确认该表决权无效。5.守方以法院裁定为由，更正股东大会计票结果及决议；但攻方把握对外信息披露渠道，相关信息不予披露。6.守方股东以攻方行为违法为由，要求监事会对其 第26页共 132 页 提起诉讼；监事会提出议案，攻方仍然拒绝披露。后续：攻方股东减持股份、返还信息披露密钥、董事长兼总经理退出。8 ZS 原实控人 VS 新实控人 1.新实控人就业绩承诺补偿提起诉讼；原实控人就股权转让协议提起诉讼。2.双方争夺公司印章证照，新实控人发布印章证照失控公告。后续：公司公告称印章证照恢复正常使用，公司运营管理已恢复正常。9 WT 第一、第二大 股 东 之间 1.双方争夺董事会席位：（1）攻方通过两次董事会，罢免守方阵营的董事长，选举己方董事担任董事长和副董事长，控制了董事会。（2）守方通过二级市场增持，后续召开的临时股东大会，重夺公司董事会控制权。2.攻方及守方分别在控制董事时拖延召开或取消对方提议的临时股东大会、董事会。3.双方争夺表决权：攻方不断增持公司股份，守方则与其他股东签订一致行动人协议、表决权委托等协议，并利用民事诉讼手段，以违规增持等为由诉请限制对方表决权。4.攻方采取刑事控告手段，举报守方阵营董事长涉嫌职务侵占，公安机关最终撤销该案，未追究其刑事责任。后续：守方人员相继辞去职务，并解除原签订的一致行动人协议；攻方掌握控制权。10 JY 原实控人 VS 新实控人 1.原实控人因新实控人未按照签署的备忘录履行承诺，未给予其相应席位，决定取消表决权委托，推迟新实控人原定的定增预案。2.新实控人控制的董事会解除旧实控人阵营的董秘及副总职务；该董秘提交个人陈述报告指控其没有解聘理由。3.双方争夺对外信息披露的密钥：新实控人趁原实控人外出，夺走了董秘用于信息披露的密钥，又于次日被收回。4.第三方股东介入，提请罢免原实控人阵营人员职务；原实控人则提请罢免对方阵营的职务；最终罢免原实控人阵营人员职务的议案被通过。后续：原实控人因被列入失信被执行人名单，辞去相应职务。随后其阵营的监事也被罢免。第27页共 132 页 可见，上市公司控制权争夺不仅存在于新旧股东间、大小股东间、股东与董事间，还可能存在于昔日携手并肩的亲密伙伴间；争夺手段“文武”兼备，从利用董事会、股东会决议、向法院提起诉讼、向公安检察机关检举等文斗，到抢夺公章、证照、密钥，甚至发生肢体冲突的武斗，十八般功夫轮番上阵、各显神通。其中充盈的不仅是资本力量的角逐，也是灵活运用规则的角力。何为法律法规意义的“控制”？如何认定实控人？实践中，如何运用行政、民事、刑事手段真正实现对上市公司的控制，并在控制权争夺中攻防有道？下文将一一展开。二、二、上市公司控制权概述上市公司控制权概述（一一）2021年度实控人变更数据年度实控人变更数据 截至 2021 年 12 月 31 日，2021 年度已进行实控人变更的上市公司共有 172 家（以发布权益变动报告为统计口径），主要变更方式统计如下：9同一上市公司可能同时采用了多种交易方式，因此总计相加并不直接等于 210。20212021 年年 A A 股上市公司变更实控人方式统计股上市公司变更实控人方式统计 变更方式 数量9 占比 协议转让 79 37.62%表决权委托 48 22.86%一致行动协议 13 6.19%表决权放弃 11 5.24%国有股权无偿划转 11 5.24%间接收购 10 4.76%定向增发 10 4.76%司法拍卖 8 3.81%股份继承 4 1.90%要约收购 3 1.43%二级市场购入 3 1.43%第28页共 132 页（二）实控权变更主要方式（二）实控权变更主要方式 由以上统计数据可知，表决权委托、一致行动协议、二级市场增持、定向增发、间接收购、借壳上市等为上市公司实控人变更的主要方式，相互之间亦可组合采用。1.表决权委托表决权委托 表决权委托是指，公司股东将其持有的公司股份对应的参与重大决策和选择管理者等参与性权利委托给他方行使10。为规避禁售限制、规避全面要约义务，表决权委托是上市公司变更控制权时常用的做法。譬如，ZT、DD、SL、HF、HT 等控制权的变更，均采取了表决权委托的方式。2.一致行动协议一致行动协议 二级市场增持二级市场增持 二级市场增持 一致行动协议是指，收购方从二级市场买入目标公司股票，再签署一致行动人协议，约定股东行使投票权时采取一致行动11。譬如，曾经轰动一时的“宝万之争”，以及 KD（现更名为 JJ）股权之争，进攻方均使用了此种方法。3.定增突袭定增突袭 二级市场增持二级市场增持 定增突袭 二级市场增持是指，收购方通过定增一次性大规模认购公司股份，随后在二级市场增持进一步加大股权比例12。譬如，JK 控制权争夺中，RC 系当时便采取了这种方 10 参见刘煜,崔斌：上市公司控制权交易之表决权委托合法性分析，https:/年 2 月 23 日访问。11 参 见 君 汉 商 学 院：上 市 公 司 控 制 权 争 夺 的 十 八 种 招 式|不 一 样 的 血 雨 腥 风，https:/年 2 月 23 日访问。12 同前注。20212021 年年 A A 股上市公司变更实控人方式统计股上市公司变更实控人方式统计 变更方式 数量9 占比 股东减持 2 0.95%借壳上市 2 0.95%表决权委托解除 2 0.95%执行司法裁定 2 0.95%大宗交易 1 0.48%集中竞价 1 0.48%总计 210 100%第29页共 132 页 式进攻。JK 在 2015 年的定增预案中未对竞价定增设定认购限额，RC 一举认购 16.94%股权。此后，RC 在二级市场不断增持，一度超过实控人。4.间接收购间接收购 间接收购是指，收购人没有直接成为目标公司的股东，但通过投资关系、协议、其他安排等方式控制目标公司13。譬如，HY通过持有上市公司HL的控股股东HL集团约70.23%股权，间接成为 HL 控股实际控制人。5.借壳上市借壳上市 借壳上市是指，上市公司重大资产重组管理办法第 13 第 1 款规定的交易14。收购人及其关联方在取得控制权后一定时间内，上市公司进行重大资产重组，注入自身资产或业务，且相关指标达到一定比例，实现间接上市15。2021 年，完成借壳上市的 A 股公司仅有两例（以相关资产过户完成为界），包括 FL 借壳 CJ、SH 借壳 QS。（三）如何认定实控人（三）如何认定实控人 我国公司法16、上交所和深交所的股票上市规则17均规定，实控人是指“通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织”。可见，实控人认定的重点在于“能够实际支配公司行为”，即形成对公司的控制。而何谓“控制”，则需进一步通过规则梳理予以明确。根据公司法第 216 条18的规定，控股股东的认定标准有二：一为股权比例，股东持 13 上市公司收购管理办法（2020 年修正）第 5 条：“收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。”14上市公司重大资产重组管理办法（2020 年修订）第 13 条第 1 款：“上市公司自控制权发生变更之日起 36 个月内，向收购人及其关联人购买资产，导致上市公司发生以下根本变化情形之一的，构成重大资产重组，应当按照本办法的规定报经中国证监会核准：（一）购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到 100%以上；（二）购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到 100%以上；（三）购买的资产净额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到 100%以上；（四）为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到 100%以上；（五）上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款第（一）至第（四）项标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化；（六）中国证监会认定的可能导致上市公司发生根本变化的其他情形。”15 参见袁钰菲：借壳上市认定标准研究，载证券法苑2015 年第 14 期。16 公司法第 216 条第 3 款：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”17 上海证券交易所股票上市规则（2022 年修订）第 15.1 条第 6 款：“实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。”深圳证券交易所股票上市规则（2022 年修订）第 15.1 条第 4 款：“实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。”18 公司法第 216 条第 2 款：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份 第30页共 132 页 有 50%以上的股份；二为表决权，股东持股未超过 50%，但其表决权足以产生重大影响。在证券法规层面，主要也以股权和表决权作为上市公司控制权的认定标准，但关于表决权的规定更为明确。上市公司收购管理办法 第 84 条19规定，认定控制权的情形有四：一是持股比例 50%以上；二是表决权超过 30%；三是表决权可决定董事会半数以上成员选任；四是表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。而首次公开发行股票并上市管理办法 第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用-证券期货法律适用意见第 1 号20的规定则更倾向于综合各个因素进行认定，包括股权投资关系、股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等。在企业会计准则21中，则以获取利益、享有回报作为认定控制的标准，需要有权决定一个企业的财务和经营政策。所以，外观上控制权的变更并不代表能够完全掌控公司。根据法律法规及实践情况，只有当实控人与公司的决策层、管理层、员工、财产核心、证照资料，保持系统性一致时，才能说实控人实现了对公司的控制。综上所言，认定上市公司实控人的因素主要包括：1.是否拥有相当的持股比例、表决权：持有上市公司 50%以上股份，或可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%，或出资额或者持有股份所享有的表决权足以对股东大会决议产生重大影响；2.是否控制内部决策机关：一方提名或者能够代表该方利益的董事人数占比超过董事会成员数量的二分之一；3.是否控制公司关键角色：管理层主要成员，包括总经理、财务总监和董秘，能够为一 占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”19 上市公司收购管理办法（2020 年修订）第 84 条：“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（1）投资者为上市公司持股 50%以上的控股股东；（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%；（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）投资者依其可支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）中国证监会认定的其他情形。”20 首次公开发行股票并上市管理办法第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用证券期货法律适用意见第 1 号（证监法律字200715 号）：“二、公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。”21企业会计准则第 33 号合并财务报表第 7 条第 2 款：“控制，是指投资方拥有对被投资方的权力,通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。”企业会计准则第 36 号关联方披露第 3 条第 2 款：“控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。”第31页共 132 页 方提名并能够代表该方利益；4.是否控制公司财务和经营管理渠道：控制公司的核心资产、业务，掌握公司的财务资料；5.是否取得公司印章证照：印章证照对外代表着公司意志，影响公司日常正常经营，实际控制公司印章证照是维持公司内外意思表示统一的必要手段；6.是否取得公司对外披露信息的渠道：上市公司对外信息披露需要秘钥，影响公司信息披露关键信息的把握及信披工作的节奏。这些因素共同增强着对上市公司的控制力。而在攻守双方实力并不悬殊的情况下，某一因素的变化即有可能导致控制权争夺形势的逆转。三、三、上市公司控制权争夺成因上市公司控制权争夺成因（一）表决权委托变动（一）表决权委托变动 上市公司控制权交易中，收购方通过收购股权、扩大表决权等方式取得提名公司董事、监事、高级管理人员的权利，并以大量的股权和极高的持股比例，稳定控制董事会席位、保证股东大会决议通过概率，进而实现对上市公司经营管理及人员的控制。但收购方若要一次性购买大量股票，需承担较大资金成本，且会面临大股东、董监高的股票处于限售期或转让比例限制等情况。为保障交易顺利进行，实践中往往会采取复合收购模式，即通过协议转让、间接收购等方式收购一部分股份，再采取表决权委托的方式增大收购方表决权，从而以较小代价锁定控制权。该种模式下表决权委托常常与其他交易安排结合，表决权的委托方往往出于对上市公司未来发展的考虑等进行该类安排。在受托方履行交易安排过程中，若委托方和受托方产生分歧，将影响各方对表决权委托效力的认定，影响受托方控制权的稳定性。例如，在我们代理的多起案件中，原实际控制人通过协议转让的方式向收购方转让了部分股权，同时又将所持有的剩余股份对应的表决权委托给收购方或承诺放弃行使表决权。但是随后双方就交易中各方作出的承诺履行情况产生分歧，各方均认为对方违约，原实际控制人遂主张撤销表决权委托，意图拿回上市公司控制权，由此引发上市公司层面的人员震荡和管理层争议，并在司法层面产生多起纠纷。第32页共 132 页 此外，签订 表决权委托协议 时，双方往往会在协议中约定“表决权委托不可撤销”，该种约定可以保障受托方表决权的顺畅行使。但是，在协议双方产生争议时，对于委托方而言，能否收回表决权就成为问题核心。就委托方是否有权任意解除表决权委托，司法实践中存在不同观点。有观点认为“不可撤销”意味着双方放弃合同任意解除权，应当有效；亦有观点认为，在双方信任基础动摇或丧失的情形下，不可解除委托的约定有悖于委托合同的基本性质，且股份持有人依法享有股东权利，可以随时撤销委托，不能够通过约定排除任意解除权。（二）（二）敌意收购敌意收购 敌意收购是相对于友好收购而言，友好收购中收购方前期与目标公司及管理层对收购事宜进行充分协商，并就收购对价、经营管理、人事安排、资产处置、收购后公司治理等事项达成一致意见。与此相反，敌意收购即指收购方未经目标公司管理层同意对目标公司进行的收购行为。敌意收购更容易发生在股权较为分散的公众性公司，收购方通过二级市场增持等突击入股方式，谋求快速增加持股比例并取得对目标公司的控制权，并且收购方通常会利用控制权改选目标公司管理层或者对公司经营业务作出重大变更，目标公司股东或其管理层往往采取反收购措施、守住控制权。例如，2015 年 12 月 7 日，WK 发布关于第一大股东变更的提示性公告，称截至12 月 4 日 JS 公司通过资管计划以集中竞价方式买入 WK4.969%股份，与其一致行动人 QH公司（系 JS 子公司）合计持有 WK20.008%股份，一举成为 WK 第一大股东。为夺回公司控制权，WK 管理层引入 SZ 公司作为战略投资人，2017 年 1 月 HR 股份有限公司及其全资子公司 ZR 公司将其持有 WK 的全部股份转让于 SZ；2017 年 3 月 HD 集团下属十家企业将其持有的 WK 合计 14.07%股份的表决权、提案权及参加股东大会的权利不可撤销地委托给 SZ，SZ 成为 WK 第一大股东，宝万之争至此告一段落。（三）公司股权分散（三）公司股权分散 通常情况下，上市公司存在明确的实际控制人，以保证上市公司的股权结构、管理体系趋于稳定，但实践中存在大量无实际控制人的情形。上市公司无实际控制人成因较多，除上市公司因特殊目的刻意安排外，大多数是由于公司股权较为分散或股权分布较为平均导致无法确认实际控制人。而在公司股权较为分散或股权分布较为平均的情况下，公司的管理结构稳定性和决策机制的有效性因各方股东间的配合差异产生不同程度的变动。在各方股东产生分歧并因此形成不同决策团体时，公司难免发生控制权争夺纠纷。第33页共 132 页 例如，在我们代理的一起案件中，原公司实际控制人因与其一致行动人合作终止，使其丧失表决权比例优势和实际控制人身份，由此展开上市公司第一大股东与第二大股东间的控制权争夺。第一大股东及第二大股东分别在二级市场增持，并利用股东大会多次发起管理层人员的变动议案。又如最近深陷控制权争夺泥潭的 SL，其上市至今一直无实际控制人，两任管理层为争夺公司控制权甚至大打出手，引起市场广泛关注。（四）公司股东内部分歧（四）公司股东内部分歧 企业成长过程中，离不开志同道合的创始股东间相互扶持与帮助。但随着企业发展以及经营决策面临的新问题，股东内部可能产生分歧，若分歧无法弥合，可能进而诱发股东之间对控制权的争夺。此外，创始阶段的股权分配模式不合理，亦会给公司管理和控制权稳定埋下隐患。在 LS 控制权争夺中，三位创始股东 W 某、D 某和 H 某均分股权、共享收益，但后期三方股东在企业经营、管理、战略发展上各持己见，矛盾不断加深，其中 D 某和 H 某联手通过多数持股取得公司控制权，逼迫 W 某离开公司。后续因供应商压力，W某重回公司，并回购 D 某和 H 某股份，才平息此番控制权争夺。而后，LS 又因创始股东与机构投资者的经营理念不合再次爆发控制权争夺。LS 控制权纠纷反映了上市公司中较为普遍的两种内部分歧诱因。一是创始股东所持有的股份较为接近，公司内斗风险大大增加。二是当公司引入外部投资者时，没有考虑到双方经营理念是否一致，导致后期爆发控制权之争。因此，上市公司在发展及融资过程中，需始终将公司管理经营和控制权放在商业筹划的重要位置，避免因不恰当的股权结构及融资安排，影响公司稳定性。四、四、上市公司控制权争夺常见手段上市公司控制权争夺常见手段（一）（一）内部治理机构内部治理机构 外部行政监管外部行政监管 1.股东会：巩固和限制表决权股东会：巩固和限制表决权（1）巩固表决权 上市公司控制权争夺的终极较量，实际是股东之间关于表决权的抗衡，股东往往会通过一致行动协议、表决权委托、放弃表决权等形式交易或者巩固对上市公司的控制权。1）一致行动协议与表决权委托 第34页共 132 页 一致行动协议，是指股东间通过协议安排的方式，与其他股东共同扩大所能支配的上市公司表决权数量，一般是为增加所能控制的上市公司股份比例、巩固对上市公司的控制地位。不过，需要注意，根据证监会上市公司股东、董监高减持股份的若干规定第 11条22、沪深交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则的相关规定，上市公司控股股东及持股 5%以上股东减持股份时，需将一致行动人所持股份合并计算，签署一致行动协议将影响股东后续减持上市公司的股份。表决权委托，是指委托方将持有上市公司股份对应的表决权委托给受托方行使，使得受托方能够获得对上市公司更多的表决权，通常在股份交易存在限制时，可以通过该方式转移或者巩固上市公司控制权。根据上交所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)第 21 条23、深交所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)第 31 条24规定，将表决权委托也认定构成一致行动关系，不过该征求意见稿目前并未正式生效实施。实践中，关于表决权委托是否构成一致行动关系，仍然存在争议。例如，上市公司 HT在同一份公告中对两份表决权委托安排作出不同理解。2022 年 1 月，HT 公告股东 YC 和孙某某将所持股份的表决权委托给 HS 行使，对此深交所出具关注函，要求 HS 说明与 YC 和孙某某基于表决权委托安排是否构成一致行动关系。HS 回复：根据与 YC 签署的表决权委托协议，YC 将所持有股份对应的表决权不可撤销、排他地委托予 HS 行使，已构成收购管理办法第 83 条规定的一致行动关系。而根据与 S 某签署的表决权委托协议，S 某对 HS 行使其委托表决权具有一定的监督权，HS 行使该表决权需符合法律法规、HT 公司制度及经营发展目标，且不损害孙某某利益，否则 HS 必须按照孙某某的意见进行表决。S 某并非基于扩大 HS 所能够支配的上市公司股份表决权数量为目的进行表决权委托，而系保障自身利益需求，HS 与 S 某不构成一致行动关系。在认定表决权委托是否构成一致行动关系时，主要判断是否符合收购管理办法第 22 上市公司股东、董监高减持股份的若干规定第 11 条：“上市公司大股东通过大宗交易方式减持股份，或者股东通过大宗交易方式减持其持有的公司首次公开发行前发行的股份、上市公司非公开发行的股份，股份出让方、受让方应当遵守证券交易所关于减持数量、持有时间等规定。适用前款规定时，上市公司大股东与其一致行动人所持有的股份应当合并计算。”23 上交所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)第 21 条：“投资者通过签订一致行动协议、表决权委托等方式拥有上市公司权益的股份达到或超过 5%的，应当约定一致行动或表决权委托期限投资者委托表决权的，受托人和委托人视为存在一致行动关系。”24 深交所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)第 31 条：“投资者之间通过协议、其他安排以表决权委托等形式让渡上市公司股份表决权的，出让人与受让人为一致行动人。”第35页共 132 页 83 条规定的“通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。按照上述案例的逻辑，可以从以下两方面认定表决权委托不构成一致行动关系：第一，表决权委托存在限制，不是不可撤销、排他委托，委托人仍保有一定的监督权；第二，表决权委托的目的，不是为了扩大做能支配的股份数额，而是出于其他目的。在 WT 控制权争夺中，NF 分别采用了一致行动协议、表决权委托等方式巩固控制权。2020 年 5 月，NF（持股 13.73%）与 AH 签署表决权委托与一致行动人协议，AH 将其持有 WT4.01%股份对应的表决权无条件、不可撤销地委托 NF 行使。在 XZ 不断增持，一跃成为上市公司第二大股东的背景下，2020 年 9 月，NF 与关键股东易某某（持股 3.48%）签署一致行动协议，至此，NF 与一致行动人 AH、易某某合计持有上市公司 21.96%股份，进一步扩大对上市公司的控制权。2）放弃表决权 由于表决权委托可能被认定构成一致行动关系、合并计算股权比例进而可能触发要约收购，因此放弃表决权应运而生，经常被运用到收购股份数不足而又希望达到控制上市公司目的的案例中。例如，2020 年 7 月 9 日，ZQ 公告披露，第一大股东 SZ（持股 31.8%）将在持股期间无条件且不可撤销地放弃行使其持有全部股份对应的股份表决权。控股股东和实际控制人发生变更，第二大的股东 XG（持股 24.5%）将成为单一支配公司股份表决权最大的股东，仰某某成为上市公司实际控制人。（2）限制表决权 新证券法第 63 条第 4 款新增规定：股东在增持比例达到 5%时，未在 3 日内向证监局、交易所报告并予以公告的，在买入后 36 个月内，对超比例部分不得行使表决权。此前，证券法仅限制股东在改正前不得行使表决权。在新证券法实施前，上市公司往往会通过公司决议、修改公司章程等形式来限制股东的表决权：例如，在 JJ 案件【案号：（2016）粤 03 民终 13834 号】中，上市公司通过董事会决议，决定股东 JJ 公司在改正违法行为前不得行使表决权，JJ 公司起诉请求确认董事会决议无效。深圳中院认为：JJ 公司是否存在证券违法行为并非本案审理范围，即使 JJ 公司存在证券违法行为，KD 公司也只能向证券监管机关进行举报或向法院起诉，在证券监管机关及司法机关没有认定或作出生效判决的情况下，公司董事会无权作出限制股东权利的决议。第36页共 132 页 又如，在 CD 案件【案号：（2017）川 01 民终第 14529 号】中，通过股东大会决议修改公司章程，新增规定：股东增持股份达到 5%时，应当在 3 日内报告并予公告，在上述期限内，不得再行买卖公司股票违反该规定的，视为放弃表决权，公司董事会有权拒绝其行使除领取股利以外的其他股东权利。其后，CD 根据新修订的公司章程，在股东大会决议中明确认定股东李某违规增持股份，不享有表决权，其所持股份未计入有表决权股份总数。李某遂起诉请求确认修改公司章程的股东大会决议无效，要求撤销限制其表决权的股东大会决议。成都中院认为：股东参与重大决策权和选择管理者的权利属于公司法赋予股东的固有权利，而表决权是其中最重要内容，非依据法律规定或股东自行放弃，不得以章程或股东大会决议予以剥夺或限制，李某的违法行为已于 2016 年 3 月 21 日改正，此后李某应享有表决权，限制其表决权的股东大会决议应当撤销。根据上述案例，在新证券法实施前，法院普遍认为：在证券监管机构及司法机关未作出限制股东表决权的情况下，上市公司无权限制股东行使表决权。新证券法实施后，法院的审理思路趋于清晰。在 HT 案【案号：(2021)京 01 民终7069 号】中，法院对限制表决权目的和内涵进行具体分析，并且明示上市公司无权基于自我管理决策等理由，限制股东行使表决权。在 HT 案件，上市公司以股东 SS 及其一致行动人 L 某在增持股份达到 5%时，未立即停止并履行信披义务，而在当日继续增持为由，认为达到 5%以后买入的股份在 36 个月内不得行使表决权，并在 2020 年第二次临时股东大会中限制其表决权。SS 及 L 某提起诉讼，要求撤销 2020 年第二次临时股东大会决议。海淀区法院一审认为：证券法第 63 条、收购管理办法第 13 条规定“举牌规则”和“慢走规则”，目的在于控制收购方买卖股票的节奏，让有关信息通过公开披露得以广泛传播和充分消化，以保护中小股东的合法投资权益，而不在于限制收购方的股东权利，防止公司控制权发生变化。“对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权”应理解为投资者在增持股份每达到 5%之时，在履行权益披露义务之前购买的超过该比例的部分不得行使表决权，在履行权益披露义务之后所买入的股份不在限制范围内表决权是股东参与公司经营管理的法定固有权利，除非基于法律规定或公司章程的规定，公司任何机关无权基于公司自我管理决策对股东行使表决权进行限制案涉股东大会召开时，SS 公司、L 某的持股比例约占 10.025，已超过每 5的权益披露义务点，且未履行相关义务，在此次会议中，SS 公司、L 某对超过 10部分的股份行使表决权应当受到限制。北京一中院二审也认为，上述规定目的并非限制投资人买卖股票，而是以报告、公告等程序控制投资人操作节奏，保护中小投资者的利益。SS 公司、L 某在合计持股分别达到5.00002、10.025时履行报告和公告程序，超出规定比例部分的股份分别为 152 股和 第37页共 132 页 179917 股，上述股份对应的表决权应依法受到限制。2.董事会：董事提名与罢免董事会：董事提名与罢免 董事会作为上市公司核心决策主体，董事席位也是各方争夺的重要领地，主要体现在提名、罢免两块阵地。（1）董事提名 上市公司章程指引（2022）第 82 条规定：“董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。”公司法102 条第 2 款规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。”据此，根据现行法律规定，持股 3%的股东可以临时提案的方式提名董事候选人。为巩固控制权，上市公司章程中可能对股东提名董事持股比例、持股时间、提名人数等有所限制。例如，WZ公司章程（2018 年 10 月）第 82 条规定，持股 10%以上的股东才有权提名董事；FD公司章程（2016 年 9 月版）规定，非独立董事候选人由连续365 日以上持股 5%或以上的股东提出；XG公司章程（2016 年版）规定，持股 3以上的股东可以提名董事，持股 10以下的股东最多可以提名一名董事，持有 10以上的股东提名董事的人数不得超过董事会人数的 1/3。当然，也有部分上市公司未直接对股东的提名权作出相应限制，而是通过章程对改选董事这一事项设置反收购条款。譬如，2021 年 10 月 FK 召开董事会审议通过关于修改公司章程的议案，在章程第 95 条增设一款“在公司发生本章程规定的恶意收购的情形下，董事会任期未届满的每一年度内的股东大会上改选董事的总数，不得超过本章程所规定董事会组成人数的 1/4；如该届董事会任期届满的，继任董事会成员中应至少有2/3 以上的原任董事会成员连任。”上市公司通过修改公司章程限制股东提名权，因可能与公司法规定的股东提案权之间存在冲突，往往会受到监管和投服中心的关注。FK 发布上述公告后，深交所即下发关注函，要求其说明是否存在不当限制股东权利的情形，是否存在不合理地维护现任董事及高管的权利与管理者地位的情形。2021 年 11 月，FK 再次召开董事会临时会议，审议通过了关于取消修改公司章程的议案。又如，BA 大股东 SG 提交修改章程的议案，其中要求删除的一条为：“在每届董事局任期内，每年更换的董事不得超过全部董事人数的四分之一每届更换董事人数（包括独立董事）不得超过董事局构成总人数的二分之一。董事局设执行董事四至五名，董事局主席为当然执行董事，其余的执行董事，由董事局主 第38页共 132 页 席提名董事局通过。”投服中心认为，该条规定了每年、每届董事更换人数的比例限制，并将选任执行董事的权利转移到了董事会，剥夺、限制了股东选任董事的基本权利，决定就修改公司章程事项，公开征集股东投票权。此外，需要注意，2021 年 12 月 24 日发布的公司法（修订草案）第 118 条第 2 款规定：“单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会选举、解任董事、监事以及本法第一百一十九条第三款规定的事项,不得以临时提案提出。”可见，若该草案通过实施，提名董事候选人不得再以临时提案的方式进行。（2）董事罢免 最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（五）（以下简称 公司法解释五）第 3 条，首次明确可以在董事任期届满前，经有效的股东会决议，可以无故解除其职务。25最高人民法院民二庭相关负责人就 关于适用若干问题的规定（五）答记者问时，表示：“公司与董事之间实为委托关系，依股东会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同。既然为委托合同，则合同双方均有任意解除权，即公司可以随时解除董事职务，无论任期是否届满，董事也可以随时辞职。”公司法（修订草案）中也拟新增一条，“股东会可以决议解任董事；无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以补偿”，可见，立法进一步认可了董事职务的无故解除规则。但是，在公司章程仍然保留或采用“不得无故解除董事职务”条款的情况下，股东大会是否可以任意罢免董事，实践中存在不同看法。支持方如（2021）川 04 民终 266 号案，法院对公司章程规定不予采用，径直根据公司法解释（五）的规定，认为公司对董事仍然具有任意解除权。反对方则主张此时应对公司解除董事职务究竟是否具备正当理由予以实质审查，如在（2020）苏 0106 民初 7930 号案中，被告公司辩称股东大会免除三位董事职务的原因是，公司在这三位董事主导经营下业务量急剧下降、招待费用持续增加、经营状况每况愈下，但被告就其主张未提供证据证明，因此法院认定，案涉股东大会决议内容违反公司章程关于罢免董事职务的要求，判决撤销决议。两种观点分歧的根源在于对 公司法解释（五）第 3 条的理解不同，持强制性规范说的一方认为，当公司章程与其发生冲突时，则章程劣后适用；持任意性规范说的一方认为，由于公司自治，章程可以作出特 25 最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（五）第 3 条：“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。”第39页共 132 页 别规定，且章程应当优先适用。当然，上市公司可以通过修改公司章程与公司法规定保持一致，明确董事在任期届满前可以无故解聘，以消除后续诉讼中可能发生的争议。例如 2022 年 2 月，TL 召开临时股东大会通过了 关于修改的议案，章程第 98 条从“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”变为“董事由股东大会选举或更换，并可在任期届满前由股东大会解除其职务”，即章程删除了不得无故解除董事职务的规定。3.监事会监事会 公司法第 53、54 条，明确监事会的职权包括：（1）检查公司财务；（2）对董事、高管进行监督、提出罢免建议；（3）要求董事、高管纠正损害公司利益的行为；（4）董事会不履职时，提议召开临时股东大会；（5）向股东大会提出提案；（6）提起代表诉讼；（7）列席董事会会议，对董事会决议事项提出质询或者建议。在上市公司控制权争夺中，若董事会被一方牢牢掌控，另一方可能通过监事会进行反击。例如，GX 的股东通过监事会实现召开股东大会的目的，2018 年 2 月 28 日上市公司收到 22 名中小股东召开临时股东大会的请求，提案罢免绝大部分董事、独立董事和监事。董事会否决了上述请求，后 22 名股东提请监事会同意召开临时股东大会。值得关注的是，公司法（修订草案）第一百二十五条取消了上市公司强制设置监事会的要求，明确设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事。4.印章证照印章证照 对印章证照的占有是体现上市公司控制权的表征之一，新老股东往往就印章证照争夺不休，甚至出现强取公章、公安介入、发起诉讼等情形。例如，2021 年 5 月，SL 发布公告称公司法定代表人、董事长、总经理变更为曾某某，原总经理张某某拒绝按照公司印章管理制度规定，向现任总经理移交印章证照，上市公司据此公告印章、证照资料已处于失控状态。2021 年 6 月，SL 公告印章、证照失控的进展：已向公安机关报案，并向法院起诉张某某要求将印章、证照返还给公司，同时向法院申请先予执行。2021 年 6 月 28 日，SL 公告法院对印章、证照予以保全查封，近日已经返还公司。第40页共 132 页 2019 年 12 月 14 日，WH 发布关于公司公章、财务专用章等重要办公资料失控的公告，表示公司控股股东的工作人员强行拿走公章、财务章等办公资料，公司已向公安机关报案。2019 年 12 月 16 日，WH 公告，经公安机关通知取回前述失控的公司公章、财务专用章。因无法确定和控制相关印章失控时的风险，根据 2019 年 12 月 13 日管理层紧急会议精神，公司公章、财务章、财务部门章已声明作废，并于 12 月 16 日被高新区公安分局户政中心缴销。公司于 2019 年 12 月 16 日刻制了新公章和财务专用章，自即日起使用。印章证照争夺过程中，各方股东需要注意相应的监管风险。在 WH 案件中，宁波证监局作出关于对 WH 采取责令改正措施的决定，认为 WH 控股相关人员未经上市公司同意，实施了上市公司公章、财务专用章等重要资料的行为，对其采取责令改正的监管措施。5.信披密钥信披密钥 信息披露数字证书（以下简称信披密钥）系上市公司在指定平台对外信息披露的重要工具，一般由董秘保管。在上市公司控制权争夺中，对立双方可能需要以公告形式发声，导致信披密钥成为各方争夺的工具之一，甚至会影响到信披密钥的保管者董秘的解聘。例如，在 SY 控制权争夺中，新任董事长杨某某在提出要保管信披密钥，并要求董秘对一些公告进行披露未果的情况下，于 2020 年 7 月召开董事会，审议通过关于解聘公司高级管理人员的议案。该议案表示董秘怠于履行职责，违反保密义务擅自泄露公司资料和信息，阻碍董事会信息披露，不能对公司及董事会负责，严重损害公司利益，损害广大投资者利益，不适合继续担任董秘及副总经理一职，公司拟解聘其董秘及副总经理职务自解聘决定生效之日，应立即将董事会办公室印章及信披密钥移交给董事长保管。在交易所知悉上市公司处于新老股东争夺时，可能会取消公告直通车，要求全体董事发表意见后，经交易所审核后才允许上市公司发布公告，仅仅掌握信披密钥也无法对外发布公告。当然，如果新任管理层未获得信披密钥，无法自主信披时，涉及应当披露的重大事项，可以直接请求交易所上传公告，或者向交易所申请补办新的密钥。（二）（二）民事诉讼民事诉讼 1.股权转让纠纷股权转让纠纷 如前所述，通过股份转让方式成为上市公司股东，并配合表决权委托、一致行动协议 第41页共 132 页 等巩固控制权，是资本市场取得上市公司控制权的主要路径。因此，如果股份转让方（即上市公司原实际控制人）希望交易回归原始状态，常常通过提起股权转让诉讼的方式，动摇股份受让人（即上市公司现实际控制人）的控制权。我们在代理某案件的过程中，即面临原实际控制人以股份转让对价未支付完毕为由，起诉要求现实际控制人支付剩余股权转让款。此类股权转让纠纷案件办理的关键在于确定各方权利义务履行先后顺序及履约情况。除却单就股权转让协议本身分析权利义务外，各方在对控制权进行协商安排过程中，还签署了包括框架协议、股权转让协议、表决权委托协议、以及后续交易安排等。协议间各方权利义务约定存在交叉，在争议双方仅以股权转让协议作为诉争事项时，能否借助整体协议理解合同条款，进而确定权利义务关系成为关键所在。我们在解决这一问题的过程中，引入“联立合同”概念，依据九民纪要请求法院“穿透式”审理。合同联立指数个合同依当事人意思，具有一定依存关系，一个合同的效力依存于另一个合同的效力，当数个合同构成合同联立时，其中一个合同不成立、无效、撤销或者解除时，另一个合同当同其命运26。目前立法及司法解释对合同联立的规定并不多见，仅在融资租赁合同27及商品房买卖合同28规定中略见端倪。但是，合同之间存在效力关联的基础在于各合同间经济利益上的实质一体性，将紧密联结的多个合同统筹考虑，有利于回应交易实践29。全国法院民商事审判工作会议纪要引言部分亦规定“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。2.表决权委托协议纠纷表决权委托协议纠纷 表决权委托协议常常与股权转让协议相伴相生，股份转让双方为变更控制权，通常约定高于二级市场价格的高溢价转让上市公司股权，与此同时，股份转让方（即上市公司原实际控制人）将剩余股份表决权不可撤销地委托给股份受让方（即上市公司现实际控制人）行使，行使权限一般包括股东表决权、提名、提案权等除收益权和股份转让权等财产性之外的权利。相较于股权转让协议属于双方协议且具有明显的履行行为，表决权委托对外表现为单方行为，因此，委托方往往通过单方撤销/解除的方式主张收回表决权，而受托方则不认可单方撤销/解除。26 舒金曦：“合同联立”的司法认定标准，人民法院报2021 年 7 月 22 日第 7 版。27 民法典第 754 条第 1 项：“有下列情形之一的，出租人或者承租人可以解除融资租赁合同：（一）出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销，且未能重新订立买卖合同”28 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 20 条：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”29 潘重阳：论联立合同的效力关联以商品房买卖与借款合同联立为例，政治与法律2021 年第 11 期。第42页共 132 页 合同法第 410 条30及民法典第 933 条31均规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。根据上述规定，委托人享有委托合同任意解除权。但是司法实践中对该问题存在不同观点，一种观点认为，任意解除权为法律规定，即使表决权委托协议中明确不可撤销，也不能排除法律规定的任意解除效力，例如，在（2018）京民申 3631 号案件中，北京高院认为，委托协议中“不可撤销”约定违反 合同法 关于委托合同任意解除权的规定，委托合同的双方不能够通过约定排除法定任意解除权，该规定无效。另一种观点则认为，商事委托纠纷中，不应适用委托合同的任意解除权，例如，（2018）最高法民终 1344 号案中，最高法院认为，本案中的委托并不是基于普通信任的单方授权由被委托人按照委托人的指示处理事务的行为，而是委托人按照约定履行合同义务的商业安排，被委托人对于接受委托已经付出了相应的对价、履行了对应的义务，本案中的委托不应属于“委托合同”，不适用委托合同的任意解除权；且双方在“委托书”中约定的“不可撤销”表明已经放弃任意解除权，应为有效。关于表决权委托协议效力纠纷的形式，除可直接提起确认表决权委托解除、请求继续履行表决权委托协议等外，亦存在提起公司决议效力纠纷之诉的方式，希望法院在对公司决议效力审理过程中，认定表决权委托协议效力。例如，2021 年 3 月 31 日，ZY 发布关于诉讼的公告。原告 RS 公司为被告 ZY 的股东，持股比例为 24.04%。2021 年 2 月 22 日RS 公司出具表决权委托协议，将持有的 ZY 总股本所对应的股东表决权及提名、提案权等除收益权和股份转让权等财产性权利之外的权利唯一地且全权委托给吴某行使。因 RS公司与 WM 存在表决权权属争议，ZY 未接受吴某向临时股东大会的提案，也未说明理由，且以 RS 公司不具有表决权为由，对吴某投票未计入股东大会投票总数。原告 RS 公司认为，股东大会剥夺原告 RS 公司表决权的行为错误，请求法院撤销被告 ZY 临时股东大会决议。3.公司决议效力纠纷公司决议效力纠纷 公司法第 22 条32及最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）第 1-5 条33规定，公司股东、董事、监事等可请求确认股东（大）会、董事会 30 合同法第 410 条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”31 民法典第 933 条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”32 公司法第 22 条：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”33 最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）第 1 条：“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法 第43页共 132 页 决议无效或不成立。通常情况下，适格原告仅包括起诉时具有股东、董事、监事资格的人，但若公司通过剥夺股东资格或者解除董事、监事职务的决议，原股东、董事、监事亦有权对该决议提起公司决议效力纠纷，与该决议有直接利害关系的也可作为适格原告，判断核心在于是否具有诉的利益。除前述因表决权行使引发的公司决议效力纠纷外，2021 年度上市公司决议效力纠纷，主要涉及事项为决议内容违反法律规定请求确认无效，以及请求确认罢免/选举董事的董事会决议及股东大会决议无效。例如，2021 年 4 月 24 日，FH 发布关于公司涉及诉讼的公告，公司股东起诉认为，股东大会通过控股子公司对外转让资产的决议违反城市房地产管理法和闲置土地处置办法，请求确认决议无效。又如，2021 年 4 月 30 日，XY发布关于涉及诉讼的公告，原告认为董事会及股东大会罢免其董事职务、任命不适格人员、未罢免不适格人员的决议违反公司法强制规定，应属无效。控制权争夺中，董事、监事人员任免常常成为双方争议的焦点。值得关注的是，在决议事项涉及实体判断时（不限于上市公司），存在两种不同的裁判思路：一种是，法院可能就该事项实体审查作出判决；另一种可能认为该决议事项需通过另行诉讼处理，进而判决支持撤销案涉决议。例如，（2021）京 0108 民初 9382 号案件中，原告请求确认公司解除 YT 股东资格的股东会决议有效。海淀区人民法院认为，YT 公司的全部出资转入公司账户后即被转走，未有证据证明公司是用于对外开展业务、偿还负债的需要，亦无证据证明上述款项被汇走后转回到公司的账户，应当认定 YT 公司存在抽逃全部出资的行为，判决确认解除 YT 股东资格的股东会决议有效。但在（2021）鲁 09 民终 894 号案件中，公司认为股东王某抽逃出资，因此丧失股东资格，进而做出将股东王某除名的决议。一审宁阳县人民法院认为，关于股东会决议原告抽逃出资解除其股东资格，双方就是否抽逃出资发生重大争议。股东是否抽逃出资及解除股东资格，涉及公司的经营和股东的重大利益，在事实和性质的认定上，应当采取审慎态度。如对上述争议公司内部无法形成统一的意见，应当采取诉讼的方式依法处理。公司在争议未能解决的情况下以抽逃出资为由解除王某股东资格，过于草率。庭审中双方均未就王某是否抽逃出资递交证据，予以受理。”第 2 条：“依据民法典第八十五条、公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。”第 3 条：“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前款规定诉讼的，可以列为共同原告。”第 4 条：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合民法典第八十五条、公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”第 5 条：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”第44页共 132 页 根据现有证据无法确认是否存在抽逃出资的行为，依法予以撤销。二审泰安中院维持原判。4.损害损害公司公司/股东利益责任纠纷股东利益责任纠纷 公司法第 20 条34规定，股东不得滥用股东权利损害公司或其他股东利益，若给公司或其他股东造成损失，应当承担赔偿责任。第 152 条35规定，董事、高级管理人员损害股东利益的，股东可提起诉讼。第 149 条36规定，董事、监事、高级管理人员应就履行公司职务给公司造成的损失，承担赔偿责任。第 151 条37规定，若董事、监事、高级管理人员存在 149 条规定情形的，股东可书面请求董事会、监事会向人民法院提起诉讼，若董事会、监事会拒绝或未提起或情况紧急，股东可为了公司利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。控制权争夺中，进攻方通常并未控制上市公司董事会、监事会，要求董事会、监事会提起损害公司利益责任纠纷成功概率较低，但在无法律规定情形时，38仍应履行书面请求公司的前置程序后，方可提起股东代表诉讼，例如（2021）鲁 02 民终 1113 号案件中，法院以原告未履行公司法前置程序为由，认定原告不具有适格诉讼主体身份，驳回诉请，二审维持原判。控制权争夺各方可以核查对方委派董事、监事、高级管理人员的任职行为是否勤勉尽责、是否给公司造成损失，进而决定是否提起损害公司利益责任纠纷。此外，诉讼作为控制权争夺中的策略之一，恰当运用可起到施压的作用。例如，在我们代理的一起案件中，两方大股东分别于 2020 年、2021 年通过二级市场增持，在股东大会决议中先后取得领先票数，取得对上市公司控制权。双方对峙的焦灼局面并未因一方股东取得董事会多数席位 34 公司法第 20 条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”35 公司法第 152 条：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”36 公司法第 149 条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”37 公司法第 151 条：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”38 全国法院民商事审判工作会议纪要第 25 条规定：“根据公司法第 151 条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”第45页共 132 页 改善。2021 年年初，上市公司发布关于重大诉讼的公告，公司向监事会成员提起损害公司利益责任纠纷，认为监事会会议的召集程序、表决程序违反规定，公司就该次监事会聘请律师事务所出具法律意见书产生实际损失，案涉监事给公司造成损失，应赔偿公司所受损失并赔礼道歉。此外，股东利益受损并非必然可提起损害股东利益责任纠纷，二者虽均为侵权纠纷，实践中应区分损害公司利益责任纠纷与损害股东利益责任纠纷利益受损客体，避免增加诉讼成本。例如，（2021）湘 04 民终 3073 号案件中，原告以损害股东利益责任纠纷起诉，湖南耒阳市人民法院认为案涉争议应为损害公司利益责任纠纷及公司盈余分配纠纷，裁定驳回起诉。二审衡阳中院认为，原告基于股东身份，以另一股东独占公司利润、侵害其股东权益为由向人民法院起诉要求另一股东支付其应得的公司股东分红并承担相应的赔偿责任，其诉讼利益归属于个人，而非实现 SS 公司利益，故该诉讼并不属于股东代表诉讼，二审法院撤销原判，指令再审。5.公司证照公司证照返还纠纷返还纠纷 民法典 第 235 条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”公司法第 3 条第 1 款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权”公司营业执照、印章（包括公章、法人章、财务专用章、合同专用章等）属于公司财产，承载着公司独立人格，是公司经营管理的重要标志和象征，具有代表公司对外进行意思表示的功能，是公司控制权行使中的重要环节和必要保障。2021 年度数家上市公司涉及公司证照返还纠纷，如 WH 于 2021 年 8 月 23 日公告新增诉讼，WH 起诉原实际控制人、董事长、总经理、法定代表人蔡某某，要求其返还持有的公司公章、证照、印鉴章、财务账册等属于公司的财物，移交公司新的法定代表人。上市公司控制权变更过程中，原控制人与新控制人常常对公司营业执照、印章作出协议安排，但该等协议安排若要在公司层面生效，亦需通过公司章程、内部决议、公司管理制度等实现。若新老控制人在控制权争夺过程中，违背公司管理规定及制度安排非法占有公司证照，公司可据此提起公司证照返还纠纷，要求相关人员返还证照。例如，（2016）京 03 民终 6878 号中，北京三中院认为，郭某某基于早期“股东协议”管理涉案的 XW 公司公章、证照。随后，XW 公司制定章程，并明确赋予了董事会“制定公司的基本管理制度”的职权，该公司章程对全体股东、董事会均具有约束力，XW 公司董事会随后审议并通过了印章管理办法，因此，在印章管理办法和公司成立前的“股东协议”内容相冲突的情形下，公司章程和印章管理办法的效力明显优于“股东协议”的授权。第46页共 132 页 在公司证照被一方股东控制的情形下，公司无法在提交法院的材料中加盖公章，可由法定代表人签字代表公司意志，是否加盖公章不影响法定代表人代表公司的意思表示。民法典第 61 条第 1 款规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”例如，（2018）最高法民终 209 号中，最高法院认为，根据公司法法理和民事诉讼法第 48 条第 2 款规定，法定代表人是公司的法定意志代表机关，法人的民事诉讼行为能力通过法定代表人得以实现，法定代表人是法人的当然诉讼意志代表。合同法第 32 条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”根据该条规定，加盖公章和签字均是法定的代表当事人作出的意思表示的方式。我国并无法律规定不加盖公章，法定代表人的签字就不足以代表公司的意思表示。而且，公司存在公章管理和使用不规范的情形，上诉状上没有加盖 AF 公司公章具有客观理由，不能因为没有加盖公司公章而否定 AF 公司法定代表人代表公司提起上诉的合法性。在人章分离情形下，原则上亦应以法定代表人意志优先。江苏全省法院公司纠纷案件审判调研报告 中，江苏高院民二庭认为，人章分离导致公司诉讼代表人资格发生争议，是典型的公司内部矛盾外化的情形，直接影响诉讼程序的推进，司法应当介入，且原则上应以法定代表人为诉讼代表人。对公司而言，诉讼属于外部纠纷，根据内外有别原则，法院在确定公司诉讼代表人时，首先应推定法定代表人有权作为诉讼代表人。公章持有人对法定代表人的诉讼代表权限提出异议的，应承担法定代表人已丧失对外代表权限的举证责任。（2013）二中民终字第 17025 号中，北京二中院亦持相同观点。6.行为保全行为保全 民事诉讼法 第 103 条第 1 款39及第 104 条第 1 款40对于诉中行为保全及诉前行为保全作出规定，即控制权争夺一方可向法院申请，要求或限制另一方进行一定行为。在上市公司控制权争夺中，常体现为限制或禁止股东行使表决权、禁止变更或选任公司董事、法定代表人。例如，2021 年 11 月 17 日，XC 发布涉诉公告，在以 XC 为被告的公司决议撤销纠纷中，法院裁定支持原告行为保全申请，要求 XC 停止执行 2021 年 7 月 8 日作出的2021 年第一次临时股东大会决议。又如，团队参与办理的一起案件中，客户首先在公司决议效力纠纷之诉中成功向法院申请行为保全，限制公司执行董事会人员换届选举决议，对手方则在后续表决权委托纠纷中，申请法院限制客户行使对上市公司人员选任、提名等表 39 民事诉讼法第 103 条第 1 款：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”40 民事诉讼法第 104 条第 1 款：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”第47页共 132 页 决权，并获法院支持。可见，行为保全措施已成为控制权争夺过程中，双方拉锯战采取的重要手段之一。而被作出行为保全的对象若不服行为保全裁定的，可向法院提出复议申请，要求法院撤销行为保全。若案情复杂、争议较大，亦可根据最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第 12 条41，同步向法院申请听证。例如，JL 于 2020 年9 月 11 日公告其作为第三人的公司决议撤销纠纷案件中，法院裁定支持原告的行为保全申请，禁止 JL 控股子公司执行董事会决议、不得办理董监高等工商变更登记及备案手续。收到该行为保全裁定后，JL 及其控股子公司分别向法院提交执行异议申请书及复议申请书，法院经复议后裁定解除相应行为保全措施。此外，如前文所述，行为保全适用的条件为防止判决难以执行或者当事人权益受到难以弥补的损害，在控制权争夺过程中，行为保全的适用具有特殊性，考虑因素更为复杂、审慎。例如，在公司决议效力纠纷案件中，根据民法典第 155 条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”因此，单就决议本身而言，并无判决后无法执行情形。但法院可能从决议生效后公司经营业务及人事任免等角度考虑，认为应当采取保全措施。例如，XF 曾公告其就诉前行为保全裁定向法院提出复议申请，认为股东大会决议为公司内部选举董事决议，仅影响内部人事任免变化，不具有法律规定的紧急性，也不会产生难以弥补的损害，该行为保全裁定应予撤销。但法院对复议审查后认为，如不采取诉前行为保全措施，股东大会新选举的两名董事将立即开始履职，会对公司经营业务、人事任免等重大事项产生影响，法院作出的诉前行为保全措施正确，裁定驳回复议申请人复议请求。（三）刑事犯罪（三）刑事犯罪 刑事手段是商战中的终极武器。在上市公司控制权争夺中，攻防一方利用对方与控制权争夺有关或者无关的涉嫌犯罪行为加以控告或举报，诉诸于刑事程序，能够起到极强的威慑效果，迫使对方妥协，甚至直接造成毁灭性打击，最终达到取得上市公司控制权的目的。一般来说，上市公司控制权争夺中常见的罪名除一般公司存在的职务侵占罪、挪用资金罪外，还包括上市公司特有的背信损害上市公司利益罪和内幕交易罪等证券犯罪。1.挪用资金罪挪用资金罪 挪用资金罪是一项针对公司内部人员的常见罪名，实际控制人和高级管理人员等因该 41 最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第 12 条：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”第48页共 132 页 等罪名锒铛入狱的不在少数。在上市公司控制权争夺中，在上市公司任职的一方为了寻求资金支持，可能铤而走险，利用自身职务之便利通过各种途径从公司挪用资金，埋下挪用资金的隐患；此外，攻防一方也往往会对对方在上市公司任职期间的渎职行为加以挖掘和整理，并通过该等罪名向公安机关举报，直接以限制自由的方式实施致命打击。（1）法律规定 中华人民共和国刑法（以下简称“刑法”）第二百七十二条：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。”根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（法释20169 号，以下简称“贪污贿赂司法解释”）第五条42、第六条43和第十一条第二款44的规定，挪用资金罪的“数额较大”标准是：进行非法活动的 6 万元以上，进行营利活动或者超过三个月未还的 10 万元以上；“数额巨大”标准是：进行非法活动的 200 万元以上，进行营利活动或者超过三个月未还的 400 万元以上。需要说明的是，由于 刑法 中规定的“数额特别巨大”为 2020 年 中华人民共和国刑法修正案（十一）（以下简称“刑法修正案十一”）新增的内容，2016 年出台的贪污贿赂司法解释并未能就数额标准予以明确，目前仍处于空白地带，有待司法解释予以明确。（2）经典案例 在港股上市公司 LS 的控制权争夺中，LS 创始人吴某某与董事长王某某在经销商层面和股东大会层面的斗争中均已落败出局，随后其在控制权争夺过程中的违规证据也被曝光，引发了 14 年的刑期。而这 14 年的有期徒刑，罪名之一便是挪用资金罪。42 贪污贿赂司法解释第五条：挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在一百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；（四）其他严重的情节。43 贪污贿赂司法解释第六条：挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。44 贪污贿赂司法解释第十一条第二款：刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。第49页共 132 页 法院经审理查明，在控制权争夺期间，吴某某为了筹建个人实际控制的 WJ 公司所开发的大厦项目，决定以其本人实际控制的多家重庆公司为贷款主体，利用 LS 重庆子公司的银行存款提供质押担保，向银行申请流动资金贷款，并安排相关人员办理质押担保等手续。后吴某某在没有经过 LS 董事会决议及授权的情况下，个人决定将 LS 重庆子公司存在银行的流动资金存款转为保证金存款，为个人公司先后申请 9 亿元流动资金贷款提供质押担保，LS 重庆子公司为此先后出质保证金 9.24 亿元。上述贷款发放后，均被吴某某用于大厦项目建设、偿还银行贷款、个人借款等。后由于吴某某未能按时偿还上述贷款，致使 LS 重庆子公司的 5.5 亿元保证金被银行强行划扣，造成公司巨额损失。吴某某因此被以挪用资金罪判处有期徒刑 9 年，又因其他职务侵占事项被以职务侵占罪判处有期徒刑 6 年，两罪并罚被判处有期徒刑 14 年。2.职务侵占罪职务侵占罪 职务侵占罪是一项与挪用资金罪常常相生相伴的罪名，同样适用于公司内部人员，常使实际控制人和高级管理人员身陷囹圄。其与挪用资金罪相比，存在“以非法占用为目的”的更深层次主观恶性。（1）法律规定 刑法第二百七十一条：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”结合贪污贿赂司法解释第一条45、第二条46和第十一条第一款47的规定，职务侵占罪的追诉标准和量刑标准参照贪污罪的数额倍数执行，其中数额较大的标准为 6 万元以上，数额巨大的标准为 100 万元以上。需要说明的是，与挪用资金罪一样，由于刑法条文关于职务侵占罪的“数额特别巨大”同为刑法修正案（十一）新增的内容，贪污贿赂司法解释 并未能就数额标准予以明确，目前仍处于空白地带，有待司法解释予以明确。45 贪污贿赂司法解释第一条：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。46 贪污贿赂司法解释第二条：贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。47 贪污贿赂司法解释第十一条第一款：刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。第50页共 132 页（2）典型案例 在 LS 控制权争夺中，吴某某除犯挪用资金罪外，同时也存在职务侵占的行为。无独有偶，在 ZG 控制权争夺战中，原董事长蔡某某为了在与另一股东潘某某的斗争中取得 ZG控制权，聘请律师设计了一套被其称之为“脱壳计划”的方案，旨在将 ZG 的一切资产、业务、供应链、商标等，转移到新设立的法人主体之下，使原有公司变成一个空壳，从而将潘某某彻底踢出局；即在清洗潘系人员、控制 ZG 董事会前提下，整合 ZG 旗下的所有子公司，并将其打包以大约净资产的价格买给蔡某某新成立的公司，使原有 ZG 公司变成一个空壳，潘某某除按照持有 ZG 的股权比例获得出售资产的款项外一无所有，彻底出局。前述秘密计划后被潘某某获取并公布，公安部门也以“涉嫌挪用资金、职务侵占”正式逮捕蔡某某。经审理，法院认定蔡某某构成职务侵占罪和挪用资金罪，数罪并罚，判处其有期徒刑 14 年。3.背信损害上市公司利益罪背信损害上市公司利益罪 与挪用资金罪、职务侵占罪针对所有公司内部人员不同，背信损害上市公司利益罪是专门针对上市公司董监高的罪名，其犯罪行为也有明确的列举，因其适用范围和入罪标准的制约，该等罪名也较为少见。但在上市公司控制权争夺中，该等罪名也和挪用资金罪、职务侵占罪一样，是进攻方的有力武器。（1）法律规定 刑法第一百六十九条之一：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。第51页共 132 页 犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（以下简称“追诉标准二”）第十八条48的规定，前述列举行为应致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上或者致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的，方构成本罪的入罪标准。而对于刑法所规定“特别重大损失”，尚无司法解释予以规定。（2）典型案例 在 A 股上市公司 KD（股票简称已变更为“JJ”）控制权争夺过程中，进攻方 JJ 集团与防守方暨控股股东 HC 公司在董事会和股东大会展开激烈斗争的关键时刻，HC 的代表、上市公司董事长罗某某被公安机关以涉嫌背信损害上市公司利益罪予以刑事拘留。两天后，上市公司董事李某某、监事张某某同样因涉嫌背信损害上市公司利益罪被采取刑事拘留。在此情况下，JJ 集团抓住时机，迅速召开董事会临时会议，组建了新的董事会和管理层，瞬间打破原来胶着的局势，成功掌握上市公司控制权。虽然最终法院判决罗某某等人无罪，但控制权争夺战早已尘埃落地，战机贻失。4.内幕交易罪内幕交易罪 在上市公司控制权争夺过程中，攻防双方往往都涉及到增持上市公司股票，夯实表决权的安排。由于上市公司收购管理办法对收购方通过二级市场收购上市公司股票予以了较多限制，实践中控制权争夺的相关主体往往会通过代持、先分散收购再一致行动等方式实施收购，这其中难免容易触碰到违法增持、短线交易、窗口期交易，乃至内幕交易构成犯罪等情形。48 追诉标准二第十八条：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。第52页共 132 页（1）法律规定 刑法第一百八十条：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”根据 最高人民法院 最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称“内幕交易司法解释”）第六条49、第七条50的规定，证券交易成交额在五十万元以上或者获利/避免损失数额在十五万元以上或者三次以上实施上述行为的，认定为“情节严重”；证券交易成交额在二百五十万元以上或者获利/避免损失数额在七十五万元以上的认定为“情节特别严重”。（2）典型案例 2014 年，DF 控股股东 YX 公司与 YS 公司对 DF 控制权展开争夺。在控制权争夺过程中，DF 向监管部门反映称，经向重庆市经济犯罪侦查总队了解，YS 在收购 DF 股票过程中涉嫌证券违法，重庆市公安局已对 YS 以涉嫌泄露内幕信息罪立案侦查，对 YS 董事长的配偶王某以涉嫌内幕交易罪立案侦查，YS 存在不得收购上市公司的情形，以此来阻止YS 对 DF 的收购，拒绝配合 YS 召开临时股东大会的要求。尽管公安机关后续撤销了前述立案，但是 YX 已在关键时刻阻击了 YS 的收购，利用刑事程序打破了原本的局面。五、五、上市公司控制权攻守之道上市公司控制权攻守之道 49 内幕交易司法解释第六条：在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：（一）证券交易成交额在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；（四）三次以上的；（五）具有其他严重情节的。50 内幕交易司法解释第七条：在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；（四）具有其他特别严重情节的。第53页共 132 页（一）攻方常用手段（一）攻方常用手段 1.增持股份，提高表决权增持股份，提高表决权 攻方如果希望掌握公司的实际控制权，无论是取得董事会席位，还是介入公司日常经营管理，都需要通过在股东大会上以行使表决权的方式实现。因此，攻方可通过集中竞价、协议转让、大宗交易、表决权委托、司法拍卖等方式取得上市公司股票及表决权，进而在控制权争夺中抢占更多优势。如 AM 控制权争夺中，TC 及其一致行动人自 2021 年 1 月 8日起，通过集中竞价、大宗交易、司法拍卖等手段，九次增持 AM 股份，夺取 AM 控制权。但是，该种手段仍受到证券法上市公司收购管理办法强制全面要约收购的限制51和增持股份信息披露义务的限制。2.争夺董事会、监事会席位争夺董事会、监事会席位 董事会是股东大会决议的执行机构，负责公司日常经营管理。尤其是在股权分散的上市公司，所有权与经营权高度分离，董事会实质上是公司具体运营的信息与决策中枢。而监事会作为公司的监督管理机构，享有检查公司财务、监督董监高执行职务行为、提议召开临时股东会议、提起派生诉讼等权利，取得监事会席位亦能够增强对公司的控制权。攻方可通过罢免现有董事、监事，并补选己方人员的方式掌握公司日常经营。例如，HT 发布公告称，公司监事会收到控股股东提交的临时提案，要求在 2022 年第一次临时股东大会增加审议罢免董事、提名董事会非独立董事、提名监事会非职工代表监事的议案，监事会同意将临时提案提交 2022 年第一次临时股东大会审议。随后深交所下发 关注函，要求 HT 就此进行说明。有两位独立董事在公司对深交所关注函的回复中称，本次董事候选人中的原董事会秘书违反勤勉尽责义务、任期内导致公司信披混乱，不适宜被提名为董事，并表示近期将向监管部门举报。控股股东改选董事受阻，控制权之争已趋白热。攻方亦可通过修改公司章程、增加攻方能够支配的董事及监事席位的方式，增加攻方在公司经营管理中的话语权。例如攻方增资取得目标公司股权时，可以在公司修订章程时明确订入增资完成后公司的董事会及监事会规模及构成条款，增加攻方有权推选的董事及监事人数。51 上市公司收购管理办法（2020 年修订）第 24 条：“通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的 30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约。”第54页共 132 页 3.主导公司经营管理主导公司经营管理 能够主导公司日常经营管理是取得公司控制权的重要标志，而掌握公司日常经营，亦有助于攻方收购目的的实现。因此，在控制权纠纷中，攻方会伺机进入公司管理层，主导公司日常经营。攻方一般会选择通过三个手段获取公司经营管理权。一是取得上市公司印章、证照等资料，从而以公司名义行使权利。例如 JL 在公司印章、证照资料失控后，即补办新的公章，并宣布原公章作废。除补办公司印章和证照外，公司亦可选择通过协商、提起公司证照返还诉讼等方式取回原证照和印章，亦可向法院同步提起行为保全，要求对手方不得擅自使用公司证照和印章。二是完成公司法定代表人的变更登记，从而使自身管理公司“师出有名”。以深圳市为例，进行公司法定代表人变更需要提交以下材料：公司登记（备案）申请书、前置审批文件（如需）、营业执照副本、根据公司章程的规定提交原任法定代表人的免职证明和新任法定代表人的任职证明、依法作出的决议或决定、修改后的公司章程或者公司章程修正案。在公司登记（备案）申请书中，变更法定代表人时一般无需原法定代表人签字。同时，申请材料需要加盖公司公章。一般情况下，攻方需要掌握公司证照、公章情况下方可办理法定代表人的变更登记。若目标公司公章、证照控制方不予配合办理变更登记的，攻方可以先按照公司法及公司章程规定的程序，依法通过变更公司法定代表人的股东会决议，随后提起请求变更公司登记之诉，诉请有关义务人配合完成公司法定代表人变更登记。例如（2021）沪 02 民终 9430 号案件中，上海市二中院确认公司变更法定代表人及执行董事任免的股东会决议有效，并判令公司原执行董事配合办理法定代表人变更登记。三是修改公司管理制度，使自己能够更加顺畅接管公司。例如，2020 年 6 月 1 日 BY发布公告称其实际控制人变更为 HY，新实控人入主后次月主导 BY 修订公司章程，对控股股东同业竞争、董事及监事选举规则、董事会下设部门、董事会职权范围、公司利润分配等事项做了修订。（二）守方常用手段（二）守方常用手段 1.保持表决权比例的优势保持表决权比例的优势 守方可通过表决权委托，亦可在内部寻求同盟，与其他股东签订一致行动协议，从而 第55页共 132 页 扩大股东大会中的表决权比例，保持对公司的控制权。例如，2021 年 9 月 4 日，HS 公告称，控股股东 ZG 与 MT 续签表决权委托协议，约定 MT 继续将其持有的公司股份对应表决权委托给 ZG 行使，有效维持了 ZG 对上市公司的控制权。RR 控股股东 QJ 与 HM 之间签署的表决权委托协议于 2021 年 12 月 31 日到期，而在 2021 年 12 月 29 日，经双方协商后续签了表决权委托协议，有效巩固了其控股股东地位。2.设置差异化表决权设置差异化表决权 公司上市前，守方可通过设置差异化表决权提高其持股对应的权重，以应对上市后控制权稀释风险。表决权差异化安排是指发行人在发行普通股份之外同时发行特别表决权股份，根据科创板股票上市规则有关规定，每份特别表决权股份具有的表决权数量不得超过每份普通股份的 10 倍，除了表决权差异外其它股东权利应完全相同52。例如，YK 于 2020 年 1 月 20 日在科创板上市，根据其招股意向书，公司共同实际控制人季某某、莫某某及华某持有的 A 类股份每股表决权数量是包括公开发行对象在内的其它股东所持每股股份表决权数量的 5 倍，对公司的经营管理以及股东大会决议事项具有绝对控制权。3.设置障碍限制改选董事会、监事会设置障碍限制改选董事会、监事会（1）限制董事提名权、提高持股比例或者持股时间要求 为防止己方任命董事被替换，守方可通过提高董事提名最短持股时间、最低持股比例要求，使得突击取得控制权的收购方无法实现董事会、监事会迅速改选。例如，FD公司章程（2021 年 3 月）第 84 条第 2 款规定：“除职工代表董事以外的非独立董事候选人由董事局、单独或合并连续 365 日以上持有公司发行在外有表决权股份总数 5%或以上的股东提出”又如 DB公司章程（2021 年 7 月）第 83 条第 2 款规定“董事、监事候选人分别由董事会、监事会提出，合并持有公司股份总额 10%以上的股东可以书面方式向董事会提名董事、监事候选人，并附所提候选人简历等基本情况”但该类条款提高了公司法赋予的股东提案权行使门槛，限制了股东权利，司法实践中对其效力存在争议。在（2017）沪 0120 民初 13112 号案件中，上海市奉贤区人民法院 52 上海证券交易所科创板股票上市规则（2020 年修订）第 4.5.3 条：“持有特别表决权股份的股东应当为对上市公司发展或者业务增长等作出重大贡献，并且在公司上市前及上市后持续担任公司董事的人员或者该等人员实际控制的持股主体。持有特别表决权股份的股东在上市公司中拥有权益的股份合计应当达到公司全部已发行有表决权股份 10%以上。”第 4.5.4 条：“上市公司章程应当规定每份特别表决权股份的表决权数量。每份特别表决权股份的表决权数量应当相同，且不得超过每份普通股份的表决权数量的 10 倍。”第56页共 132 页 认为，该类规定违反了公司法的规定，限制了部分股东就非独立董事候选人提出临时提案的权利，应认定为无效。拟在章程中设置相关规定的公司亦可能面临市场和监管的压力，而无法通过相关决议。例如，BA2021 年就因限制董事提名权而受到市场关注，并在投服中心征集表决权后，未通过增加该类规定的章程修正案。（2）设置金色降落伞条款 金色降落伞条款是指章程规定当目标公司面临恶意并购并导致高级管理人员在任期内被提前解聘的，目标公司应当向该高管支付高额补偿金，以提高收购成本，增加更换管理层的障碍。例如，SS公司章程（2021 年 12 月）第 97 条第 4 款规定：“在发生本章程规定的恶意收购情形下，公司董事不存在违反法律、法规及本章程规定的行为而在任期届满前被解除职务或解聘的，公司应当按照该名董事上一年度工资总额的十倍支付一次性补偿金”但鉴于高额补偿金系由上市公司直接支付、收购方的直接损失并不大，且可能构成高管维护自身利益的工具，不利于高管履行勤勉忠实义务。2019 年 2 月 20 日深交所曾对 ZT章程修订案中的金色降落伞条款提出问询，要求公司说明在恶意并购中提前终止或解除高管职务时支付税前薪酬总额三倍补偿金的合理性，是否涉及利益输送、违反董事忠实义务、侵害公司及全体股东利益等问题。（3）累积投票制、差额选举 累积投票制是指股东大会在选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或监事人数相同的表决权，且股东持有的表决权可以集中投票选举一人，也可以分散投票选举数人。累积投票制应配合差额选举。根据上市公司治理准则第十七条，单一股东及其一致行动人拥有权益的股份比例在 30及以上的上市公司，应当采用累积投票制，采用累积投票制的上市公司应当在公司章程中规定实施细则。累积投票制按照拟选人数放大股东持有的投票权，使中小股东可以通过选举董事、监事来实现知情权、决策权及监督权，有效保障中小股东利益。（4）授权董事会采取反收购措施条款 守方可授权董事会自主采取反收购措施，使董事会得以迅速对敌意收购做出反应，减少损失，但守方主导章程修改并订入该条款时，应当对董事会授权予以必要限制，例如要求董事会在采取反收购措施时第一时间向股东发出公告，并且董事会采取的反收购措施不 第57页共 132 页 得损害公司及股东的合法权益。例如，MD公司章程第 120 条第 1 款规定：“在发生公司恶意收购的情况下，董事会可自主采取如下反收购措施：（一）针对公司收购方按照公司章程的要求向董事会提交的关于未来増持、收购及其他后续安排的资料，做出讨论分析，提出分析结果和应对措施，并在适当情况下提交股东大会审议确认；（二）从公司长远利益考虑，董事会为公司选择其他收购者，以阻止恶意收购者对公司的收购；（三）根据相关法律法规及本章程的规定，采取可能对公司的股权结构进行适当调整以降低恶意收购者的持股比例或増加收购难度的行动；（四）在发生恶意收购的情况下，公司高级管理人员、核心技术人员可以向公司提出辞职，公司应按该名人员在公司任该职位年限内税前薪酬总额的三倍向该名人员支付赔偿金；（五）采取以阻止恶意收购者实施收购为目标的包括对抗性反向收购、法律诉讼策略等在内的其他符合法律法规及本章程规定的反收购行动。”（5）章程禁止无故罢免董事 守方可以修改公司章程，规定不得无故罢免董事，以保持公司管理层稳定。例如 CH公司章程第 98 条第 1 款规定：“董事由股东大会选举或更换，任期三年。董事任期届满，可连选连任。董事在任期届满以前，股东大会不得无故解除其职务。”需提醒的是，该类条款效力在司法实践中存在争议。例如在（2020）粤 0106 民初 13386号案件中，广东省广州市天河区人民法院认为公司章程有效，并且根据章程有关规定认定股东大会作出解除董事职务决议的内容并不违反公司章程。但在（2019）川 0112 民初 1498号案件中，四川省成都市龙泉驿区人民法院援引公司法司法解释五第 3 条规定“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持”，驳回公司抗辩。4.其他反收购措施其他反收购措施（1）设置“豪猪条款”豪猪条款是指在公司章程中设置特别条款以限制收购方控制目标公司。例如在公司章程中规定分级分期董事会条款，规定董事会每年改选成员数不得超过一定比例，令收购方即使取得公司控制权也无法在短时间内在董事会中取得多数席位，从而保证守方控制权。如 PL公司章程第 83 条第 1 款规定：“为保持公司决策层的相对稳定，公司经营战略和文化的延续，在董事、监事任期届内，或届满实行换届选举时，新入选董事、监事不得超过现任董事的二分之一，但董事、监事因客观上不可能实现上述更换比例时，更换比 第58页共 132 页 例作相应调整。”但是，反对“限制董事改选条款”的观点认为，根据公司法第 37 条和第 99 条，选举和更换董事是股东大会的职权。公司法 第 45 条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。”因此，未经股东大会“连选”，董事无法“连任”。而限制董事改选条款，则限制了股东选任董事的基本权利，有违公司法的“三会”治理机制，公司章程自治不能突破公司法的基本制度设计。并且，鉴于公司法司法解释五第 3 条第 1 款规定公司可以在董事任期届满前解除其职务，而董事会分级分期条款实质上限制了股东选择管理者的权利，若发生纠纷，存在被法院认定无效的风险。（2）使用停牌技巧 上市公司筹划重大资产重组、控制权变更、要约收购等重大事件的，可以向交易所申请停牌，停牌期间上市公司股权停止交易，收购方无法通过二级市场继续增持目标公司股票。巧用停牌技巧，可以增加收购方取得公司控制权的时间成本，为守方实施反收购策略争取时间。但应注意，使用停牌手段需谨慎，不得违反监管规定或者侵害投资者权利。例如 AJ 控制权争夺过程中，收购方披露其一致行动人将在未来 12 个月内继续增持 AJ股份，并拟以第一大股东的身份改组董事会。同日上交所发出问询函，AJ 披露问询函的同时公告公司股票即日起停牌，待书面回复上交问询函后复牌。停复牌期间为守方采取联合第一大股东、增持股份等巩固控制权措施争取了充分时间。（3）动用“焦土政策”焦土政策是指目标公司通过出售主要资产、收购劣质资产、出售盈利能力强的业务等方式，使自身资产负债情况、盈利能力恶化，从而阻止收购方收购行为的策略。例如 TX（原为 HQ）控制权之争中，实际控制人为了迫使收购方放弃争夺控制权，主导 HQ 违规信披，一手炮制董事会通过 1001 项无事实可能、无法律基础、且含有矛盾信息的议案，相关信息报送交易所后交易所拒绝披露并下发监管工作函，随后受到证监会行政处罚。因为焦土策略以牺牲公司资产、业务或造成其他损失为代价，最终损害上市公司全体股东利益，在控制权争夺实务中应用很少，违反上市公司收购管理办法有关规定，53极易引发纠纷，守方应慎用该手段，警惕背后的监管及法律风险。53 上市公司收购管理办法（2020 年修订）第 33 条：“收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。”第59页共 132 页（4）引入“白衣骑士”白衣骑士是指目标公司面临敌意收购时向具有友好关系的第三方公司寻求合作，由第三方公司充当“白衣骑士”以更高价格收购目标公司控制权的反收购策略。例如在前文所述“宝万之争”中，WK 面对 JS 及其一致行动人的控制权争夺行为，引入了 SZ 作为白衣骑士，使 WK 免受控制权旁落的后果。但上市公司在引入白衣骑士时，亦应注意就控制权安排及公司后续经营管理达成一致，避免引发新一轮上市公司控制权争夺。第60页共 132 页 主主 办办 北京市天同律师事务所 主主 编编 何海锋 13683517916（同微信）汤 竟 13798389602（同微信）责任编辑责任编辑 汤友军 吴陶钧 宋嘉怡 李 燕 陈豪鑫 韩非鹏 管乐柳 朱泽硕 阅读提示：阅读提示：本报告每月上旬发布。所涉诉讼信息均来自上市公司公告或公开裁判文书，仅用于个人学习、研究之目的，不构成任何投资建议。因个案具体事实存在差异，且部分问题在法律理论及各地司法实践中也存在争议，故本刊亦不能作为判断个案裁判结果或诉讼风险的依据。本刊所提案例内容仅为概要信息，如欲了解详情，可与协会工作人员联系。上市公司诉讼风向标上市公司诉讼风向标 一、一、4月份上市公司诉讼总览月份上市公司诉讼总览 约 67 家上市公司发布诉讼公告，涉及诉讼案件共 1684 则。二、二、目标公司减资程序对行使回购权的阻碍目标公司减资程序对行使回购权的阻碍 各方约定由目标公司承担回购义务的，回购请求权可能因前置减资程序未能完成而实际无法行使。上市公司与目标公司约定回购义务时，应尽量避免由目标公司单独作为回购义务人。三三、债券持有人要求上市公司提前赎回的司法认定债券持有人要求上市公司提前赎回的司法认定 近年来，受整体经济形势和频繁的上市公司债券违约影响，不少投资者以预期违约为由主张发行人提前偿付本息。建议上市公司关注实践中司法机关对预期违约的具体认定思路，积极应对，尽可能降低对自身产生的影响。四、四、上市公司收入确认应以真实交易为基础上市公司收入确认应以真实交易为基础 上市公司应按照实际业务模式确认收入，杜绝通过虚构交易的方式虚增收入、利润。上市公司应结合合同中关于权利义务的约定，合同的实际履行情况来认定真实交易情况，同时保存确认收入的相关依据材料。五、五、上市公司股票窗口期违规交易的风险防范上市公司股票窗口期违规交易的风险防范 上市公司董监高应遵守窗口期交易规则，否则可能面临行政监管的风险。不同板块的上市公司在窗口期交易的限制略有差异。为规范上市公司治理、防范窗口期违规交易，上市公司应针对所属监管规则加强对窗口期交易的合规培训和内部管理。六、六、上市公司限制性股票激励的风险提示上市公司限制性股票激励的风险提示 限制性股票是常见的上市公司股权激励方式，但司法实践中存在较多争议。避免与激励对象产生纠纷或稀释公司原股东权利，上市公司应当妥善制定限制性股票激励机制，合理设置限制性股票的授予比例。2022 年第 5 期 总第 19 期 第61页共 132 页 一、一、4月份上市公司诉讼总览月份上市公司诉讼总览 2022 年 4 月，约 67 家上市公司发布诉讼公告，涉及诉讼案件共 1684 则。我们关注到，经营类纠纷占到极大的比重，其中，买卖合同纠纷及建设工程相关合同纠纷居多；在公司治理类的纠纷中，股权转让纠纷较多；而在投融资类纠纷中，金融借款纠纷及证券虚假陈述责任纠纷较多。本期月报，我们挑选了 5 则具有典型意义的案件，包括目标公司减资程序对行使回购权的阻碍、债券持有人要求上市公司提前赎回的司法认定、上市公司收入确认应以真实交易为基础、上市公司股票窗口期违规交易的风险防范、上市公司限制性股票激励的风险提示。我们将从案例出发，简要分析其中的法律问题并提出建议，以期能够为各大公司化解上述风险提供可行路径。二、二、目标公司减资程序对行使回购权的阻碍目标公司减资程序对行使回购权的阻碍 2022 年 4 月 28 日，FA 公司披露一起行使回购权引发的纠纷。FA 公司向目标公司增资，并与目标公司及其股东签订增资协议与股东协议。股东协议约定，在特定事件发生时，FA 公司可以要求目标公司或其股东无条件回购股权。2021 年，回购义务触发，FA 公司请求目标公司及其股东回购股权未果后，遂诉至法院。2022 年 4 月 27 日，FA 公司收到一审胜诉判决，判令目标公司及其股东共同给付股权回购款。回购权是上市公司在对外投资中一种常见的保障机制。除上述诉讼外，2022 年 4 月另有近二十家公司披露了与股权回购、限制性股票回购有关的案件。对外投资中回购条件的触发维持着较高频率，相关诉讼屡见不鲜。一旦回购义务触发，投资方则有权请求回购义务方支付股权回购款。但目标公司如果履行回购义务，则可能导致公司注册资本减少，进而影响公司债权人的利益。针对投资方与公司债权人之间的利益矛盾，最高人民法院在全国法院民商事审判工作会议纪要中已经明确做出了选择，要求目标公司回购前必须依法完成减资程序54；而就目标公司履行减资程序是否具有可诉性的问题，最高人民法院则认为属于自治事项，司法不宜介入，即使介入，也不宜强制执行55。司法实践中，亦有较多以减资程序未完成为由驳回投资方诉讼请求的案例。56 但在 FA 公司与目标公司关于回购权的争议中，目标公司虽也提出了未完成减资程序无法进行回购的抗辩，法院却仍判令目标公司及其股东共同向 FA 公司支付回购款。目前我们 54 全国法院民商事审判工作会议纪要第 5 条第一款规定：“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据公司法第 35 条关于股东不得抽逃出资或者第 142 条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”55 见全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年 12 月第 1 版，第 120 页。56 如（2020）最高法民申 2957 号案、（2020）最高法民申 1191 号案等。第62页共 132 页 尚未看到该判决具体说理内容，该裁判观点值得持续关注。但我们推测，该案中可能存在特定事实让法院确认回购义务存在可履行性，并因此获得法院支持。早在 2019 年的“华工案”中，江苏高院再审就以回购条款有效且具备可履行性为由，撤销了一、二审驳回诉讼请求的判决，改判目标公司向投资方支付回购款。“华工案”中，一个关键的情节就是目标公司股东均签署了对赌协议，并承诺确保对赌协议的履行。据此，法院认为目标公司股东有义务配合完成减资程序，回购义务因此具有可执行性。我们认为，目标公司与投资方对赌，其效力虽被普遍承认，但是否可以实际履行，却受前置减资程序限制。在法院对回购义务可履行性享有较大裁量权的情况下，约定目标公司单独承担回购义务存在较大风险。根据现有司法实践，在上市公司涉及回购义务的对外投资中，我们就投资方在不同阶段可关注的问题建议如下：1.上市公司对外投资之初，应尽量避免单独以目标公司为回购义务方，以免主张回购权时因目标公司无法完成减资程序而致权利落空。投资方可以协商由目标公司股东或实际控制人承担回购义务，要求对方提供相应财产担保措施，并在可能的情况下增加更多主体成为连带责任人，同时明确违约责任。2.已约定由目标公司承担回购义务的，投资方可以在各方仍保有良好关系时，协商签订补充协议增加回购义务主体，要求目标公司所有股东共同承诺确保回购义务的履行，目标公司股东或实际控制人对目标公司的合同义务承担连带责任。同时，各方还可明确约定回购义务无法履行情况下的违约责任。3.已约定由目标公司承担回购义务且发生触发事件的，投资方应尽快按照约定方式向全部回购义务方发函，要求承担回购义务，并留存发函记录。同时，投资方在诉讼中可结合各方沟通与反馈的情况，举证主张公司其他股东或成员负有履行减资的配合义务，诉请相关成员配合完成减资程序。如果目标公司减资程序无法履行，则可请求目标公司及其他责任方承担违约损害赔偿责任。三、三、债券持有人要求上市公司提前赎回的司法认定债券持有人要求上市公司提前赎回的司法认定 2022 年 4 月 23 日，上市公司 LH 公司发布重大诉讼公告，披露四起信托公司就 LH公司发行的公司债提起的债券交易纠纷诉讼。信托公司作为其发行的信托计划的受托人，分别购买了 LH 公司于 2018-2020 年间公开发行的债券 1 支、非公开发行的债券 3 支。现信托公司起诉 LH 公司及公司实际控制人，要求提前清偿债券本息并行使股权质押权，公司和实际控制人承担连带清偿责任。近年来，债券违约事件频繁发生，涉及上市公司发行债券的纠纷数量也不断增长。尤其 第63页共 132 页 是，债券持有人基于对上市公司未来偿债能力的不信任，可能会主张上市公司提前清偿债券。一旦法院认定上市公司应当提前偿付本息，则会极大加重上市公司的经营压力。此外，由于在私募债中，上市公司通常会提供股权质押担保，债券持有人如主张实现股权质押权，也会对上市公司的市场表现产生不利影响。法院认定提前清偿条件成就的情形主要分为两种：其一，协议约定的条件成就，协议依据包括债券募集说明书、发行人与投资人签订的债券合同等公开或者非公开文件。其二，法院认为发行人存在预期违约，根据民法一般规定支持投资人解除合同的请求，判决发行人返还本金并赔偿损失。2021 年施行的民法典第 528 条第 3 句，通过新增守约方的合同解除权的方式，将不安抗辩权与预期违约制度相衔接57，由此在法律层面确立了作为一般制度的预期违约解除权58。在协议有明确约定的情况下，投资人可依条款主张发行人提前偿付本息的疑义较少。问题在于，如协议未约定或约定不清晰时，法院需要判断发行人是否存在预期违约、合同是否可以据此解除。有鉴于此，我们总结了投资人主张发行人预期违约的典型情形，以及法院的相应处理，以供上市公司参考：1.发行人在付息日未能兑付当期利息59。由于按期支付利息为发行人的主要债务，虽然违约付息只是当期义务的不履行，法院仍有可能将发行人逾期付息的行为作为发行人不会继续履行债券合同的重要表现，因此认定发行人构成预期违约，从而支持投资人解除债券合同的主张。2.发行人发行的其他债券有实质违约，即交叉违约情形。对于该主张，司法实践中存在不同认定，有法院认为发行人多期债券均出现到期不能偿还的情形，足以表明发行人就案涉债券已经失去偿债能力，构成预期违约，投资人可以主张解除合同。60但也有法院认为应当按照合同相对性，各期债券之间相互独立，其他债券出现违约，不代表案涉债券无法得到偿还。61对比两案，法院的实质考量仍然为发行人是否有偿还债券的能力。3.发行人涉及诸多诉讼，存在未偿还债务，或者经营能力降低，或者存在转移财产的行为等，或者发行人、债券的信用评级降低。从司法实践来看，大多数案件将上述因素作为发行人清偿能力的参考因素，但仍需综合判断发行人是否失去偿还能力，而不会仅因存在上述因 57 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一），人民法院出版社2020 年版，第 444 页。58 虽然 2020 年出台的全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要第 21 条第 2 款、第 3 款所规定的“预期违约”，仅限于债券募集文件中有明确约定，或者发行人存在证券虚假发行的情形。但是实践中法院在认定时，并不限于协议约定情形。59 参见上海市高级人民法院（2018）沪民终 71 号民事判决书。60 参见北京市高级人民法院（2018）京民终 410 号民事判决书。61 参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民六（商）初字第 4310 号民事判决书。该案为上海法院 2016 年金融商事审判十大案例之一。第64页共 132 页 素，认定发行人构成预期违约。一旦法院认为发行人构成预期违约，因此支持投资人解除合同的主张，发行人除偿还本金外，仍有可能还需承担投资人的损失。此时，发行人可能就投资人损失的计算标准提出抗辩。由于债券兑付日前的利息已经实际发生，法院一般会按照合同约定的利率计算债券到期兑付日前的利息。但是，就到期日后，特别是投资人已向发行人通知解除合同日之后的利息计算，则有不同观点。在合同未约定违约金标准的情况下、投资人未能主张具体损失的情况下，法院可能会认定该部分损失属于资金占用损失，因此适用中国人民银行同期贷款利率或者贷款市场报价利率，计算发行人应当支付的利息。四、四、上市公司收入确认应以真实交易为基础上市公司收入确认应以真实交易为基础 2022 年 4 月 8 日，上市公司 SD 公司公告收到福建证监局出具的行政处罚事先告知书，主要事由为公司 2018 年、2019 年年度报告存在虚假记载。例如，在 2018 年年度报告中，子公司在部分销售业务中，作为中游供应商，不负责货物运输和验收，也不承担货物保管风险，相关采购销售合同、物流单据、发票均由上游供应商提供给下游客户。公司对该业务应当按照代收代付净额确认收入，然而，公司却将其作为加工销售业务模式全额确认营业收入，导致 2018 年虚增营业收入、虚增营业成本各 6 亿余元。在部分业务中未有真实物流，相关资金形成闭环，上市公司通过该循环购销业务模式虚增 2018 年营业收入、营业成本各 3亿余元。不按真实业务模式确认收入，以循环贸易等形式虚增收入，系上市公司财务造假的典型方式，亦构成严重的信披违规问题。上市公司信息披露管理办法（2021 年修订）（证监会令第 182 号）第 3 条第 1 款规定，“信息披露义务人应当及时依法履行信息披露义务，披露的信息应当真实、准确、完整，简明清晰、通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”收入、利润等财务指标系反映公司真实经营情况的晴雨表，上市公司需要在定期报告中真实、准确地披露该等重要信息，否则有可能构成证券法及最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定中的虚假陈述行为，上市公司及相关责任人员将面临巨大的民事、行政、刑事风险。依据企业会计准则第 14 号收入第 5 条62规定，合同具有商业实质、明确各方与 62 第五条 当企业与客户之间的合同同时满足下列条件时，企业应当在客户取得相关商品控制权时确认收入：（一）合同各方已批准该合同并承诺将履行各自义务；（二）该合同明确了合同各方与所转让商品或提供劳务（以下简称“转让商品”）相关的权利和义务；（三）该合同有明确的与所转让商品相关的支付条款；（四）该合同具有商业实质，即履行该合同将改变企业未来现金流量的风险、时间分布或金额；（五）企业因向客户转让商品而有权取得的对价很可能收回。第65页共 132 页 转让商品或提供劳务相关的权利义务、有明确的与转让商品相关的支付条款，企业才能确认相应的收入。如上述公告中，虽然合同双方名义上在战略合作协议中约定了货物加工销售事宜，但实际上 SD 公司在此协议框架下无法控制相关商品所有权的主要风险和报酬，因此该商品的销售应为代收代付，相应的应当按照代收代付净额确认收入，而不能以加工销售全额确认收入。据此，公司在确认买卖合同的收入时，应着重考虑商品所有权及实物是否已经转移，商品所有权上的主要风险和报酬是否已经转移；对企业自身不承担合同风险，也无法控制商品所有权的主要风险和报酬的，公司不应按照买卖合同业务模式全额确认营业收入，而应按照实际发生的业务类型确认收入。同时，作为公司确认收入依据的合同本身须真实，在某时点确认收入时，对该笔收入也应满足上述确认条件。针对不同的业务类型，审计机关和监管机关核查重点也会有所不同：对产品类业务，可能会重点关注公司的销售合同、出库单、送货单、发票、验收文件及客户签收记录等；对服务类业务，可能会重点关注项目明细表及客户提供的服务完成证明、发票等。因此，公司应确保公司所有确认的业务收入都有真实的交易、符合确认收入的条件，并留存相应的材料。合规要点提示：1.上市公司应按照真实发生的业务模式确认收入，结合合同中对当事人权利义务的约定，以及合同的实际履行情况，确认是否符合企业会计准则第 14 号收入第 5 条关于收入确认的条件。2.上市公司应杜绝通过虚构交易的方式虚增财务数据，同时应当留存真实的销售合同、出库单、送货单、发票、验收文件等资料作为确认收入的合理依据。五、五、上市公司股票窗口期违规交易的风险防范上市公司股票窗口期违规交易的风险防范 2022 年 4 月 25 日，上市公司 XM 披露董事赵某因窗口期违规减持公司股票的致歉说明。公司预约在 2022 年 4 月 28 日披露 2021 年年度报告、2022 年第一季度报告，董事赵某由于误操作，在未披露减持计划的情况下，于 2022 年 4 月 21 日通过集中竞价方式减持公司股票675 股，违反了中国证监会及深圳证券交易所的相关规定。除此之外，本月还存在其他上市公司董监高窗口期违规交易情形。2022 年 4 月 14 日，上市公司 DE 董事雷某某在年报窗口期违规买入 10,000 股公司股份。2022 年 4 月 8 日，上市 在合同开始日即满足前款条件的合同，企业在后续期间无需对其进行重新评估，除非有迹象表明相关事实和情况发生重大变化。合同开始日通常是指合同生效日。第66页共 132 页 公司 TLGF 董事张某某配偶于年报披露窗口期买入公司股票 100 股。2022 年 1 月，中国证监会发布上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则，上市公司董监高在下列期间不得买卖本公司股票：（一）上市公司年度报告、半年度报告公告前三十日；（二）上市公司季度报告、业绩预告、业绩快报公告前十日；（三）自可能对本公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件发生之日或在决策过程中，至依法披露之日内；（四）证券交易所规定的其他期间。沪深交易所也据此调整了窗口期交易的相关规定，如上海证券交易所上市公司自律监管指引第 8 号股份变动管理（第 10 条）、深圳证券交易所上市公司自律监管指引第 10 号股份变动管理（第 13 条）。而北交所在其股票上市规则（第 2.4.14、2.4.15 条）中也有相应规定。为了规范上市公司治理，避免上市公司董监高因窗口期违规交易被采取行政监管措施，我们提出以下建议：1.加强窗口期交易限制主体的合规培训。一般而言，窗口期交易的限制主体为上市公司的董监高，但也存在例外。例如，北交所 股票上市规则 第 2.4.15 条为上市公司控股股东、实际控制人设置了类似的窗口期限制。值得注意的是，在深交所新发布的监管指引中，已经删除了对证券事务代表及董监高配偶敏感期交易的禁止性规定。由此，前述主体不再受窗口期限制，但仍要遵守内幕交易、短线交易的相关规定。故，上市公司应当加强董事、监事、高级管理人员等的合规培训，使其增强合规意识，充分熟悉证券法律法规及监管要求关于股票交易的规定。2.明确窗口期对应的信息披露的范围。根据证监会规定及交易所规则，窗口期针对的信息披露范围包括定期报告、业绩预告、业绩快报等。然而，不同交易所及板块的监管指引关于信息披露的适用范围存在一定差异。例如，科创板窗口期的信息披露范围未明确列入“季度报告”，但根据科创板股票上市规则第 6.1.1 条，季度报告属于定期报告，因此针对季度报告披露的窗口期就应为 30 日。可见，相比其他市场板块的股票来说，科创板针对季度报告的窗口期限制更加严格。因此，上市公司应当根据板块有针对性地明确监管要求，严格按规限制窗口期交易。六、六、上市公司限制性股票激励的风险提示上市公司限制性股票激励的风险提示 2015 年 12 月，上市公司 NA 公司与 YC 公司签订发行股份及支付现金购买资产协议及其补充协议，YC 公司原股东作出了业绩承诺，NA 公司则向 YC 公司原股东发行限制性股票，并通过前述协议设置了股票的授予及解锁条件。2022 年 4 月 15 日，NA 公司发布重大诉讼公告，披露了一起因 YC 公司原股东对限制性股票的授予及解锁成就条件存在异议而 第67页共 132 页 引发的合同纠纷。限制性股票是上市公司使用的一种常见的激励工具，上市公司可以结合所处行业的特点以及自身的战略发展地位，设置限制性股票的解锁条件。激励对象在完成一定业绩或考核指标，达成前述条件前，不得将限制性股票转让、提供担保或偿还债务。需要注意的是，限制性股票所对应的限售期并不同于上市公司董事、高级管理人员的禁售期，限售期由上市公司依据公司情况自行设置的、仅针对限制性股票激励对象的期限；而禁售期是由法律规定，且适用范围更加广泛的期限。同时，上市公司股权激励管理办法还明确了限制性股票应采取分期方式进行解锁，首次解锁与授权日间隔不得少于 12 个月，分段解锁的每期时限也不得少于 12 个月，且每期解锁比例不得超过获授股票总额的 50%。一旦激励对象达成了某一期限的解锁条件，则在该期解锁日届至时，上市公司就应当按照约定对激励对象所持股票进行解锁。不过若激励对象的解锁条件未成就，则上市公司应当回购该尚未解锁的股票。我们认为，上市公司在使用限制性股票对员工进行激励时，应当合理设计有相关关制度，避免与激励对象产生纠纷或稀释公司原股东权利。有鉴于此，我们总结了限制性股票的常见风险及应对策略，以供上市公司参考：1.明确激励对象离职时限制性股票的处理。限制性股票一个常见的风险点在于激励对象主动辞职或被公司解聘后股票的权属问题，由于激励对象在认购限制性股票后，股票的所有权已转移至该激励对象，故在相关协议未明确约定的情况下，常出现激励员工离职后是否仍应持有限制性股票的争议。63因此，我们建议上市公司在与激励对象就限制性股票签订协议时，明确在激励对象离职时，公司有以股票市值与授予价格孰低者回购的选择权，以避免潜在的纠纷。2.避免在劳动合同中约定限制性股票激励相关事宜。司法实践中，大量与限制性股票有关的纠纷是以劳动争议的形式提起的。若将限制性股票激励事宜约定在员工的劳动合同中，法院会将相关内容认定为劳动争议而不作为合同争议来处理。64 反之，若公司与员工就限制性股票事宜单独签订协议，司法实践倾向以“限制性股票及其收益高于劳动法确定的对普通劳动者的保护标准”为理由认为协议不属于劳动关系。65 因此，我们建议上市公司就限制性股票激励事宜单独与员工达成协议。3.合理设置限制性股票的授予比例。限制性股票仅在转让等权利上有所限制，并不影响激励对象表决权的行使。因此，我们建议上市公司在授予限制性股票时，应尽量减小对原股东股权的稀释，避免股东控制权的移转。63 参见（2018）湘 0121 民初 4042 号民事判决书。64 参见北京市第三中级人民法院（2022）京 03 民终 3563 号民事判决书。65 参见广东省高级人民法院（2019）粤民再 227 号民事判决书。第68页共 132 页 主主 办办 北京市天同律师事务所 主主 编编 何海锋 13683517916（同微信）汤 竟 13798389602（同微信）责任编辑责任编辑 汤友军 吴陶钧 李 燕 陈豪鑫 韩非鹏 管乐柳 郜宙翔 朱泽硕 阅读提示：阅读提示：本报告每月上旬发布。所涉诉讼信息均来自上市公司公告或公开裁判文书，仅用于个人学习、研究之目的，不构成任何投资建议。因个案具体事实存在差异，且部分问题在法律理论及各地司法实践中也存在争议，故本刊亦不能作为判断个案裁判结果或诉讼风险的依据。本刊所提案例内容仅为概要信息，如欲了解详情，可与协会工作人员联系。上市公司诉讼风向标上市公司诉讼风向标 一、一、5月份上市公司诉讼总览月份上市公司诉讼总览 约 50 家上市公司发布诉讼公告，涉及诉讼案件共 516 则。二、二、商业混淆不正当竞争行为的认定与应对商业混淆不正当竞争行为的认定与应对 由于上市公司在相应的市场上通常都具有较高的知名度，攀附上市公司的声誉的商业混淆行为屡见不鲜。上市公司可根据中华人民共和国反不正当竞争法（以下简称反不正当竞争法）第六条及相关司法解释的规定，从行为人的行为足以引人误认、被混淆的标识具有一定影响力等方面固定证据，并要求行为人承担相应的民事责任。三、三、侵占公章并以公司名义订立合同的效力侵占公章并以公司名义订立合同的效力 在公章被侵占的情况下，侵占公司公章的法定代表人或员工以公司名义签订的合同可能构成表见代理或代表，公司可能因此而受到该合同的约束。上市公司可从完善内控制度，发布遗失、作废声明，解除授权，要求返还证照等方面做出应对。四、可四、可持续发展背景下上市公司的持续发展背景下上市公司的 ESGESG 信披责任信披责任 在 2021 年年报披露中，超 1400 家上市公司或受监管强制或自愿披露了 ESG 报告。在“双碳”可持续发展背景下，监管机构对上市公司 ESG 信披的关注度也不断上升。上市公司应当熟知 ESG 信披相关规定，完善信披合规，同时积极承担社会责任，打造良好社会形象。五、五、新证券虚假陈述司法解释下的独立董事尽职免责新证券虚假陈述司法解释下的独立董事尽职免责 又到一年年报披露季，因年报披露而产生的虚假陈述行政、民事纠纷即将进入高发期。公司和独立董事应正确理解 2022 年最新生效的最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定 第十六条及相关规章和规范性文件，依法勤勉履职，应对潜在司法风险。六、六、上市公司仅发布年度预计担保额度公告的担保效力风险上市公司仅发布年度预计担保额度公告的担保效力风险 实践中，众多央企、地产上市公司会采取发布年度预计担保额度公告的形式，对本年度的公司及子公司的担保业务进行预计，在具体的担保事项发生后不再进行单独的公告披露。此种披露模式可能会对具体担保的效力带来风险。2022 年第 6 期 总第 20 期 第69页共 132 页 一、一、5月份上市公司诉讼总览月份上市公司诉讼总览 2022 年 5 月，约 50 家上市公司发布诉讼公告，涉及诉讼案件共 516 则。我们关注到，经营类纠纷占到极大的比重，其中，建设工程相关合同纠纷及买卖合同纠纷居多；在公司治理类的纠纷中，股东出资纠纷较多；而在投融资类纠纷中，金融借款合同纠纷较多。本期月报，我们挑选了 5 则具有典型意义的案件，包括商业混淆不正当竞争行为的认定与应对、侵占公章并以公司名义订立合同的效力、可持续发展背景下上市公司的 ESG 信披责任、新证券虚假陈述司法解释下的独立董事尽职免责和上市公司仅发布年度预计担保额度公告的担保效力风险。我们将从案例出发，简要分析其中的法律问题并提出建议，以期能够为各大公司化解上述风险提供可行路径。二、商业混淆不正当竞争行为的认定与应对二、商业混淆不正当竞争行为的认定与应对 2022 年 5 月 11 日，上市公司 MJ 公司披露了五起控股子公司起诉 QE 公司及其下属部分门店的不正当竞争的纠纷。MJ 公司的控股子公司称 QE 公司及其下属部分门店通过销售人员或微信公众号等渠道对市场消费者进行虚假宣传，声称 QE 公司与 MJ 公司为同一家公司，其教育产品系 MJ 公司旗下品牌、兄弟品牌，并擅自使用 MJ 公司的商标。MJ 公司控股子公司认为 QE 公司及其下属部分门店的行为是对 MJ 公司的攀附，具有明显的虚假宣传和“搭便车”意图，恶意利用 MJ 公司的商誉和竞争利益，引起公众混淆，以此谋取不正当利益，构成不正当竞争。MJ 公司控股子公司主张法院判令 QE 公司及其下属部分门店立即停止不正当竞争行为、在报纸上刊登声明以消除不良影响并赔偿 MJ 公司的经济损失。无独有偶，本月还有上市公司 DL 公司披露了一起正在重审中的商标侵权及不正当竞争纠纷案；上市公司 MY 公司披露了其此前的一桩不正当竞争纠纷已与被告达成和解，MY 公司曾因被告生产的商品包装装潢与 MY 公司的同类产品基本相同、易造成消费者混淆和误认而起诉被告，现被告同意停止生产案涉产品并将案涉产品涉及的商标无偿转让给 MY 公司，双方达成和解。上市公司在相应的市场上通常都具有较高的知名度，攀附上市公司的声誉会使行为人在市场中获得极大的便利，因此针对上市公司的商业混淆行为屡见不鲜。行为人往往会采取模仿上市公司产品的装潢、包装、标识或冒用上市公司的名称、字号等混淆行为来使公众对其生产的产品产生误认将行为人生产的产品和被攀附的上市公司的产品相混淆，或是误以为该公司生产的产品与被攀附的上市公司有所关联。若这种行为符合反不正当竞争法第六条66项下的规定，则会被认定为构成不正当竞争，应停止违法行为并承担相应民事责任甚至 66 中华人民共和国反不正当竞争法第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使 第70页共 132 页 罚款。现行反不正当竞争法第六条将“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”（即是否构成混淆）作为判断标准，将“有一定影响”作为认定前提，对典型的商业混淆行为作出了类型化列举并设置了兜底条款。而司法实践中对于商业混淆的认定关键往往集中在对“足以引人误认”的判断和“有一定影响”的认定上。因此，我们建议上市公司在应对这种“搭便车”的商业混淆不正当竞争行为时，可以从以下几个方面着手：1.固定行为人实施了混淆行为的证据，即行为人假冒、仿冒上市公司包装、装潢、标识、名称、字号等的证据；并从结构、颜色、要素、构图、字体、大小等方面的相似程度上分析论述仿冒的标识与原标识构成近似，能够达到引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的后果。2.证明自身被假冒、仿冒的包装、装潢、标识、名称、字号等具有“一定影响力”。一般而言，上市公司由于在业务领域内的市场知名度，其使用的商业标识等被认定为“有一定影响”的可能性较大，可以结合公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素详细论述。67此外，“有一定影响力”还要求相应标识具有“区别商品来源的显著特征”，如商品的通用名称、图形、型号、质量、功能、用途等不应认定为具有“一定影响力”。68 3.可及时固定上市公司因行为人的商业行为而遭受的实际损失，实际损失难以计算的，可以主张以行为人通过不正当竞争所获得的利益作为损害数额，要求其承担损害赔偿责任。4.在解决方案上，除请求停止侵权、损害赔偿外，若行为人已经通过商业混淆行为取得了一定市场占有率并在仿冒包装上使用、注册了自己的商标，则可以参照前述 MY 公司的做法。上市公司可要求实施商业混淆行为的行为人将其产品相关的商标权益转让给上市公司，如此一来上市公司既可以增加自身销售渠道，也能避免对已经形成市场的破坏。用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。67 最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释第四条第二款 人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。68 最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释第四条第一款 具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释第五条 反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的标识。前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。第71页共 132 页 三、侵占公章并以公司名义订立合同的效力三、侵占公章并以公司名义订立合同的效力 2022 年 5 月 20 日，上市公司 YKY 公司发布涉及诉讼公告，披露法院已受理其与 A公司之间的合同纠纷。YKY 公司与 A 公司签订移动支付服务协议，约定 YKY 公司向 A公司提供移动支付及相关增值服务，A 公司向 YKY 公司支付服务费。2021 年 2 月 26 日，时任 YKY 公司总经理于某非法侵占公司公章、合同章、财务章及营业执照。3 月 2 日，YKY 公司对公司原印章、证照进行登报作废。3 月 16 日，YKY 公司与 A 公司签订权利义务转让协议，YKY 公司的股东于某、皮某、董某在协议上加盖作废印章，将 移动支付服务协议项下 YKY 公司的权利义务全部转移给皮某担任法定代表人的 B 公司。此后 A 公司未向 YKY公司支付款项。基于上述事实，YKY 公司起诉 A 公司、B 公司、于某、皮某和董某，主张后三者代 YKY公司订立权利义务转让协议属于无权代理，该协议对 YKY 公司不发生效力。值得注意的是，YKY 公司的诉讼请求中包括一项备位之诉，即在法院认定权利义务转让协议的签订构成表见代理情形的情况下，YKY 公司不再向 A 公司追偿，而将诉讼请求变更为要求 B 公司和三自然人被告承担案涉款项的连带赔偿责任。该备位之诉表明，在发生“人章冲突”的情况下，即使公司已发布遗失、作废声明，仍存在侵占公章的人员以公司名义签订合同构成表见代理，公司因而需受合同拘束的风险。尤其是在公司对证照管理存在过错时，法院更容易认定侵占公章的人员以公司名义订立的合同对公司发生效力。例如江西省高级人民法院在案例中认为，虽然公司对印章进行了登报作废，但直至次年才实际向持章人收回该印章，公司对印章管理不当，存在一定过错，并最终认定持废章的人员构成表见代理，公司应受合同拘束。69 需要注意的是侵占公章的人员为法定代表人或具有相应授权的员工的情形。九民纪要第 41 条70就盖章行为的法律效力，确立了主要审查“行为人是否有授权”这一裁判规则，因此如行为人以法定代表人的身份对外签订无需公司相关决议的一般性合同，或行为人在相应合法授权范围内对外签订合同，此时上市公司更难以仅凭已声明章照作废的事实，主张侵占公章的人员代为订立的合同无效。法院极有可能认定合同对公司发生效力。综上所述，我们建议上市公司：69 参见（2019）赣民申 1485 号案。70 全国法院民商事审判工作会议纪要（法2019254 号）第 41 条第 1 款：“人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”第 3 款：“代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”第72页共 132 页 1.完善公司内控制度，在公司章程中明确规定章照的管理方式，严格按章程规定保管、使用公司章照，保证人员换届时章照的顺利移交，尽可能避免人章冲突的产生。2.面对“人章冲突”困境时，及时采取相应措施发布遗失声明或作废声明，除声明原章照作废外，一并声明解除对持章人的相应授权。3.在侵占公章的人员为法定代表人或负有保管、使用公章职责的员工时，上市公司应及时召开股东大会更换法定代表人或相应员工，或以决议方式限制法定代表人或相应员工的权限，并进一步通过证照返还之诉或遗失补办的方法来取回公司章照。四、可持续发展背景下上市公司的四、可持续发展背景下上市公司的ESG信披责任信披责任 随着 2021 年 A 股年报季收官，部分上市公司也随之披露了 ESG（环境、社会和公司治理）报告。据中国上市公司协会最新统计数据显示，1408 家上市公司披露了独立的社会责任报告或 ESG 报告，相比 2020 年上升了 28.9%。另外，还有 4660 家上市公司在年度报告中披露了履行社会责任、加强环境保护、助力乡村振兴等相关信息。可见，上市公司对 ESG 信披的参与度与重视程度正在不断提升。作为一种非财务考核指标，ESG 标准从环境、社会、治理的角度去评价上市公司对促进经济可持续发展、履行社会责任等方面做出的贡献。随着国家层面“碳中和、碳达峰”3060战略目标提出，ESG 概念得到空前重视，监管机构对上市公司 ESG 信披关注度也不断上升，开始对 ESG 信披的内容、形式、时间等作出相应的规定。目前，中国证监会对上市公司 ESG 信息披露以鼓励为主，仅强制要求属于环境保护主管部门公布的重点排污单位的公司或其主要子公司根据法律、行政法规、部门规章及规范性文件的规定披露主要环境信息。交易所方面，沪深两所针对不同类型的上市公司作出了不同的ESG 信披要求，对部分特定类型的上市公司作出了强制披露的要求，对其他公司则采取鼓励披露的态度。例如，上交所在 2021 年的年报披露工作通知中明确科创板上市公司应当在年度报告中披露 ESG 相关信息。其中，要求“科创 50 指数成份公司”单独披露社会责任报告。此外，2022 年 5 月 15 日起证监会发布的上市公司投资者关系管理工作指引开始施行，该指引在投资者关系管理的沟通内容中首次纳入“公司的环境、社会、治理信息”，该规定亦将加快国内上市公司 ESG 信披的发展进程。面对资本市场对 ESG 信披的关注度上升，上市公司应当紧跟监管动向，积极做好 ESG 信披工作。为此，我们提出如下建议：1.加强对 ESG 信披规则的理解，完善 ESG 信披合规 第73页共 132 页 鉴于交易所对不同板块上市公司的 ESG 信披义务作出不同的规定，上市公司应当针对具体市场板块与经营业务，增强对相应 ESG 信披规定的学习，准确判断其 ESG 表现是否属于监管机构强制要求披露的范围，明确应当予以披露的信息范围，以免出现信披违规的情形。受监管要求强制披露 ESG 报告的上市公司也需修订信披制度，将 ESG 表现纳入到信息披露范围中来。2.积极承担社会责任，主动披露 ESG 报告 首先，上市公司积极承担 ESG 责任，将有利于其稳健、持续地创造价值，实现经济效益、社会效益、生态效益的共赢，从而实现公司长期可持续的发展。其次，非受监管要求强制披露的上市公司也可以选择主动披露 ESG 报告，这将有利于投资者准确判断公司未来发展的可持续性，满足投资者对上市公司履行社会责任的预期与需求。最后，上市公司自愿披露 ESG报告，也能为上市公司打造“绿色名片”，形成展现上市公司良好形象、获得投资者信任的核心竞争力。五、新证券虚假陈述司法解释下的独立董事尽职免责五、新证券虚假陈述司法解释下的独立董事尽职免责 2022 年 5 月 25 日，上市公司 HL 公告披露，因公司业绩预告不准确，独立董事 LYX 收到上交所的口头警示。正值年报披露季结束，因年报披露而产生的虚假陈述行政、民事纠纷进入高发期。2021 年底“康美药业”案判决独立董事承担高达 1.23 亿元乃至 2.46 亿元的比例连带赔偿责任，在行业内引起巨大动荡。自 2021 年 11 月 8 日起仅两周时间，就有 30 余家上市公司公告独立董事任期未满，匆匆辞职。为“严肃追究迎合造假、严重违反注意义务等重大不履职行为的民事责任，同时打消勤勉尽责者的后顾之忧，避免寒蝉效应”71，2022 年 1 月22 日正式生效实施的最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定（以下简称“新司法解释”）第 16 条首次就独立董事尽职免责的具体情形作出了明确规定，不过主要内容还是继受于信息披露违法违规行为行政责任认定规则第 21 条，内涵与外延仍有争议。可以预见的是，在未来有关虚假陈述民事侵权纠纷中，独立董事是否勤勉尽责仍将成为争议的焦点。有鉴于此，我们通过对有关行政和司法案例的梳理，就新司法解释第 16 条规定的五大免责情形加以分析，为独立董事履职给出建议，以供上市公司参考：1.在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、71 最高人民法院官网：最高人民法院民二庭负责人就最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定答记者问，2022 年 1 月 21 日发布，https:/132 页 法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的，人民法院应当认定其没有过错法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的，人民法院应当认定其没有过错 独立董事一般均应具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律法规及交易所业务规则，具有一定的专业知识，且公司信息披露所涉事项往往属于交叉领域、综合性较强，故对于“不属于自身专业领域”的判断应作适当限缩解释。对披露文件中确属自身专业领域内的信息，独立董事应严格、认真审阅，并对应作出专业、独立的判断意见；对非专业领域内的信息，独立董事应仔细研究相关文件、认真审阅中介机构作出的报告，必要时应向上市公司调取材料、询问相关人员、甚至现场核查业务情况等。尤其需要注意的是，“借助帮助”并不等于完全依赖，独立董事仍需对第三方意见进行分析、论证形成自身独立判断。北京高院也在【（2020）京行终 6770 号案】中明确：“聘请第三方机构进行核查是董事的一种履责方式，第三方机构的核查结果可以作为判断参考，但采取上述履责方式并不必然降低其他方面的注意义务，也不必然证明上市公司董事已经勤勉尽责。无论第三方机构作出何种评估，董事最终应当有自己的独立判断，对可能影响评估结果的各项因素施以合理注意力。”2.在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的，人民法院应当认定其没有过错券交易场所、监管部门书面报告的，人民法院应当认定其没有过错 该免责情形相对清晰，但仍需注意两点。其一，被监管部门要求自查后发现问题并作出报告的不构成该条之下的主动报告的免责情形，故独立董事需在日常经营管理中积极参与，保持关注。其二，报告需“及时”，在此前的监管实践中【中国证监会行政处罚决定书 20212 号】，存在发现问题后两个月向监管部门报告的独立董事，依旧被认为不得免责。3.在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，人民法院应当认定其没有过错，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外理由的，人民法院应当认定其没有过错，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外 该免责情形亦相对清晰，但仍需注意两点。其一，虽该条在新司法解释下明确为独立董事免责情形，但在证券法第 82 条下，该情形仅为独立董事之义务，而非必然免责情形，故在监管层面，监管部门仍将综合考察具体的个案情形以作判断。其二，独立董事发表保留意见、反对意见或无法表示意见的同时，应当说明具体理由，仅以未见报告等投弃权票，也可能被认定未勤勉尽责。在【中国证监会行政处罚决定书201957 号】中，公司独立董事YSF 直接以未见相关报告内容为由投弃权票，被认为未勤勉尽责，被处以处罚；而另外 1 名独立董事以及2名董事对2017年报和2018年第一季度报告投了反对票，且列明了反对理由，包括“实际控制人未核实、违规支付的贸易款无法收回、常年法律顾问服务费异常、对董事提出的问询未回复、放弃子公司控制权未履行批准程序等”，即未受处罚。4.因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的，人民法院应当认定其没有出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的，人民法院应当认定其没有过错过错 第75页共 132 页 该免责情形的实质是独立董事无法正常履职，故其不应承担责任。但是就独立董事无法正常履职，即“发行人拒绝、阻碍”的具体情形，认定应相对限缩。此外，独立董事还需证明“发行人拒绝、阻碍”与其未能履职的因果关系，即需证明其自身有积极履职的尝试，采取种种方法仍未能突破发行人的阻碍，方有适用该情形免责的空间。5.能够证明勤勉尽责的其他情形能够证明勤勉尽责的其他情形 虽然新司法解释最后留下了该兜底条款，但对该款的解释仍应参照符合前述四情形之要求。独立董事需严格依照法律规定与相关监管规则履职，尤其是参照上市公司独立董事履职指引，确保自身积极勤勉履职。在上市公司出现重大异常情况（如内部治理混乱、公司出现僵局、被立案调查、事先告知等）后，独立董事亦应及时责成董事会质询管理层人员，就公司自查发现的问题及时向全体股东公开通告，同时及时向证券交易所、监管部门报告。此外，独立董事也应以合法、合规的方式注意对履职过程留痕、留证，避免日后无据可循。六、上市公司仅发布年度预计担保额度公告的担保效力风险六、上市公司仅发布年度预计担保额度公告的担保效力风险 2022 年 5 月 26 日，上市公司 ZH 公司发布关于 2022 年度为子公司提供担保预计额度的公告，对公司未来十二个月内合并报表范围内子公司担保业务的情况进行预计，载明担保方为：“公司及 2022 年度合并报表范围内全资、控股子公司”，被担保方为：“2022 年度合并报表范围内全资、控股子公司”，并列明本年度担保预计额度。同时，公告还明确“在审批额度内发生的担保事项，授权公司经营层在额度范围内对担保事项进行管控，经营层在授权额度范围内，可根据项目/业务需要及银行融资审批情况在子公司范围内调配使用担保额度，不需要另行经过董事会或股东大会审批。”根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释（以下简称“担保制度司法解释”）第九条的规定，相对人在接受上市公司或其已公开披露的控股子公司的担保时，需要审查两个事项：第一，担保事项经过有权机关的同意；第二，相关信息经过公告披露。72我们倾向于认为，该条规定中关于相对人应审查上市公司公开披露的信息的规定是强制性规定。如果上市公司未按该条规定的标准进行披露，则将视为相对人未按该条规定对上市公司相关披露信息进行审查，进而担保会被认定为无效。不过，担保制度司法解释第九条对相对人应该审查的公告披露的范围和程度等标准的规定并不明确。经过我们对相关案例的检索，目前司法实践中也尚未对此形成统一观点。72 最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释第九条：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（第一款）相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。（第二款）相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。（第三款）第76页共 132 页 实践中，众多央企、地产上市公司均会采取 ZH 公司发布年度预计担保额度公告的形式，对本年度的公司及子公司的担保业务进行预计，在具体的担保事项发生后不再进行单独的公告披露。我们认为，这种仅披露年度预计担保额度，而不披露具体担保事项的模式，在具体的担保业务中，可能会对相对人与上市公司或其子公司间签订的担保协议的效力带来一定的风险。具体理由如下：1.从司法解释的文义上看从司法解释的文义上看，担保制度司法解释第九条要求披露的是“担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”。即上市公司所披露的信息一方面应当是公司实际发生或确定要发生的担保事项；另一方面，应当明确担保已经经过所有有权机关的同意。但是，年度预计担保额度公告仅仅是对上市公司未来提供担保的一种预测，相应担保可能发生、也可能不发生，而非上市公司实际发生或者明确将要发生的担保。同时，年度预计担保额度公告只明确了授权上市公司经营层或其子公司自行审批担保事项，但并未披露经营层或子公司就单项担保所做的决议，也即没有包括所有有权机关的同意。2.司法解释的理解与适用认为司法解释的理解与适用认为，相对人应审查的披露信息应主要包括：第一，担保事项已经经过董事会或股东大会决议通过的信息；第二，被担保的主债务人是谁；第三，为主债务人担保的金额是多少。73就理解与适用所要求的第二点信息，以 ZH 公司披露的年度预计担保额度公告为例，其仅说明 ZH 公司及其合并报表内子公司将会为子公司提供担保，并未明确被担保人是谁，因此该公告没有达到“明确被担保的主债务人是谁”的标准；同时，就理解与适用所要求的第三点信息，该公告中仅载明了担保方该年度享有的为子公司担保的额度，并未明确每一笔担保业务中的具体担保金额，故也没有达到“明确为主债务人担保的金额”的标准。3.从交易所规则的层面从交易所规则的层面，交易所也要求进行年度担保预计的上市公司，在担保额度计划项下的单笔担保发生时进行单独披露或者汇总披露。74虽然交易所规则的效力层级较低，但在担保制度司法解释第九条没有明确披露标准的情形下，不排除法院会参照交易所相关监管规则确定相关标准。因此，严格来看，年度预计担保额度公告并不符合担保制度司法解释第九条对披露信息所规定的标准。法院可能会以此为由，认定相对人与上市公司或其控股子公司间签订的担保协议无效。值得说明的是，虽然从规范的角度，上市公司仅披露年度预计担保额度公告，而未披露 73 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用，人民法院出版社，第158 页。74 上海证券交易所上市公司自律监管指南第 1 号公告格式（2022 年修订）第四号第二条：上市公司进行年度担保预计的，在担保预计额度内发生具体担保事项时，应当参照本公告格式披露实际发生的担保情况，披露本次担保的基本情况、担保余额等主要信息，并就担保对象的财务状况、资产负债率等是否发生显著变化作出特别提示。（第一款）上市公司因担保发生频次较高，逐笔披露确有不便的，可以按月汇总披露上市公司为子公司、子公司之间等上市公司并表范围内实际发生的担保情况，但应当充分论述原因及合理性。（第二款）第77页共 132 页 具体担保事项的公告存在担保被认定为无效的风险，但由于实践中大多数上市公司均采取类似的披露模式，若一刀切地认定担保合同无效，可能会导致金融市场的混乱，法院未来也有可能考虑到这方面的因素，并认为此种情况下担保合同是有效的。总而言之，上市公司披露信息需要达到何种标准，其实是一个柔性较大的法解释问题，在最高院尚没有出台统一规定明确相关规则之前，我们理解，不同的法官可能会有不同的解读，进而也会引发不同的裁判结果。因此，我们建议，为保证交易秩序，上市公司或其控股子公司在签订担保协议时，尽可能就单笔担保项目出具决议并进行公告，从而降低单笔担保的效力风险 第78页共 132 页 主主 办办 北京市天同律师事务所 主主 编编 何海锋 13683517916（同微信）汤 竟 13798389602（同微信）责任编辑责任编辑 汤友军 吴陶钧 李 燕 陈豪鑫 韩非鹏 管乐柳 邹佳韵 郜宙翔 朱泽硕 阅读提示：阅读提示：本报告每月上旬发布。所涉诉讼信息均来自上市公司公告或公开裁判文书，仅用于个人学习、研究之目的，不构成任何投资建议。因个案具体事实存在差异，且部分问题在法律理论及各地司法实践中也存在争议，故本刊亦不能作为判断个案裁判结果或诉讼风险的依据。本刊所提案例内容仅为概要信息，如欲了解详情，可与协会工作人员联系。上市公司诉讼风向标上市公司诉讼风向标 一、一、6月份上市公司诉讼总览月份上市公司诉讼总览 约 37 家上市公司发布诉讼公告，涉及诉讼案件共 212 则。二、上市公司二、上市公司子公司子公司董事、高管董事、高管损害上市公司股东利益损害上市公司股东利益如何起诉如何起诉 当发生上市公司子公司董事、高管损害上市公司股东利益的情形时，上市公司及股东可以在损害公司利益的股东代表诉讼、损害股东利益之诉、一般民事侵权等方式中，根据实际情况灵活选择起诉方式。三三、员工离职后持有的合伙份额应当如何处置员工离职后持有的合伙份额应当如何处置 上市公司通常会制定股权激励计划并设立合伙企业作为员工持股平台，员工离职后，双方可能就合伙份额的处置问题产生纠纷。上市公司在制定股权激励计划时，相关协议中应尽量就员工离职后持有的合伙份额如何处置作出明确约定。四、四、上市公司限售股票非交易过户后是否仍受上市公司限售股票非交易过户后是否仍受不不减持约束减持约束 非交易过户是证券过户登记的一种重要方式，其与减持是两种不同的行为。对于受不减持承诺约束的上市公司股东，是否可以通过非交易过户形式规避减持约束，实践中监管规则与自律规则态度较为明确，即使通过非交易过户，受让方仍应受到不减持承诺约束。五、五、“定增保底”条款司法效力认定新规“定增保底”条款司法效力认定新规“定增保底”条款作为上市公司非公开发行过程中引入投资者的常见商业安排，司法实践中，法院通常认可控股股东、实际控制人等向投资者作出的“定增保底”承诺效力，但最高法院最新发布新三板、北交所若干意见颠覆此前裁判规则，为“定增保底”条款效力认定增加不确定性。六、六、上市公司担保额度预计项下未单独披露的担保合同效力浅析上市公司担保额度预计项下未单独披露的担保合同效力浅析 为避免高频担保的决议和公告负担，上市公司常以担保额度预计的形式一次性决议并披露。属于担保额度预计项下但未单独披露的担保合同对上市公司是否发生效力存在较大不确定性。上市公司应加强对担保额度预计下每笔具体担保事项和总体余额的关注，尽量做到应披尽披，防范风险。2022 年第 7 期 总第 21 期 第79页共 132 页 一、一、6月份上市公司诉讼总览月份上市公司诉讼总览 2022 年 6 月，约 37 家上市公司发布诉讼公告，涉及诉讼案件共 212 则。我们关注到，经营类纠纷占到极大的比重，其中，买卖合同纠纷及金融借款合同纠纷居多；在公司治理类的纠纷中，损害公司利益责任纠纷较多；而在投融资类纠纷中，股权纠纷及证券虚假陈述责任纠纷较多。本期月报，我们挑选了 5 则具有典型意义的案件，包括上市公司子公司董事高管损害上市公司股东利益、员工离职后持有的合伙份额的处置、上市公司限售股票非交易过户后是否仍受不减持约束、“定增保底”条款司法效力认定、上市公司担保额度预计项下未单独披露的担保合同效力。我们将从案例出发，简要分析其中的法律问题并提出建议，以期能够为各大公司化解上述风险提供可行路径。二、二、上市公司子公司上市公司子公司董事、高管董事、高管损害上市公司股东利益损害上市公司股东利益如何起诉如何起诉 2022 年 6 月 21 日，上市公司 KH 公司披露了本公司股东 LB 公司起诉本公司控股子公司TL 公司股东、董事、高管的损害股东利益责任纠纷案。LB 公司认为被告自然人作为 TL 公司的董事、高管，违背规定，拒绝配合 KH 公司的年度审计工作，致使 KH 公司面临退市风险，严重损害了包括 LB 公司在内的 KH 公司广大投资者的合法权益，要求被告自然人赔偿原告的经济损失。由于法院认为本次诉讼与 KH 公司有法律上的利害关系，通知了 KH 公司作为第三人参加本次诉讼并送达了起诉状和传票等法律文书。现行公司法第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”从文义来看，损害股东利益之诉中的董事、高级管理人员、股东应是针对同一家公司而言的，通常公司股东起诉的都是本公司的董事、高管，二者之间属于公司内部的法律关系。而在题述案件中，原告是母公司的股东，被告却是子公司的董事、高管，二者之间的关系并非局限在同一家公司内部，而是涉及到了母公司对子公司的投资关系及母子公司各自独立的法人人格。在相关法律法规没有明确授予股东“穿透”法人独立人格直接起诉的诉权的情况下，难以将公司法第一百五十二条规定的损害股东利益的作为本案母公司股东起诉子公司董事、高管的请求权基础或案由。若坚持以母公司股东身份提起损害股东利益之诉并主张被告直接向股东赔偿，法院可能会以其认定的案涉法律关系的实际性质来变更案由，也可能面临法院直接以原告不具备诉讼主体资格为由驳回起诉的诉讼风险。而题述这种母公司“外部”人员损害母公司利益，母公司股东提起诉讼的情形，反而更类似于公司法第一百五十一条第三款中规定的“他人侵犯公司合法权益”时的股东代表诉讼。不同于损害股东利益之诉仅限于公司内部，股东代表诉讼即公司法第一百五十一 第80页共 132 页 条第三款允许对公司外部的“他人”提起诉讼。75若题述案件中 KH 公司的股东是以 KH 公司的名义提起的股东代表诉讼，认为子公司董事、高管损害了 KH 公司作为 LB 公司股东的合法权益，则：（1）在母公司层面本案应属于损害公司利益的股东代表诉讼，根据公司法解释（四）的规定，应列公司为第三人76；（2）在子公司的层面本案依旧属于子公司董事、高管损害子公司股东的损害股东利益之诉。这种情况与 KH 公司披露的信息较为契合。因此，当发生上市公司子公司董事、高管损害上市公司股东利益的情形时，上市公司及股东有多种起诉方式可以选择，可结合自身情况和各方面因素的考量，选取合适的方式：1.可以以上市公司为原告，以子公司股东的身份起诉子公司董事、高管损害股东利益，这是公司法第一百五十二条规定的典型损害股东利益之诉的情形。此种方式下，由于利益受损的是上市公司，诉讼主体也为上市公司，胜诉利益自然直接归属于上市公司而非股东。2.若上市公司股东综合各方面考量认为不宜以上市公司作为原告提起诉讼，则可以选择自己作为原告提起股东代表诉讼，将上市公司列为第三人，主张子公司董事、高管损害了上市公司作为子公司股东的合法权益。但应注意股东提起代表诉讼需满足公司法第一百五十一条第一款、第二款关于前置程序的要求；且根据公司法解释（四）第二十五条之规定，此种方式下胜诉利益同样应归属于上市公司。3.若上市公司股东坚持像题述案件中，以母公司股东身份起诉子公司董事、高管损害自己作为上市公司股东的利益，主张被告应直接向自己赔偿损失，由于公司法并未明确赋予股东“穿透”法人独立人格起诉的诉权，有可能面临被驳回诉讼请求甚至驳回起诉的风险。4.由于无法严格契合公司法第一百五十二条关于损害股东利益之诉的规定，上市公司股东还可以考虑以一般民事侵权为由起诉子公司董事、高管。但应注意这种选择可能会对诉讼管辖产生一定影响：一方面最高院有观点认为目前股东代表诉讼的管辖并无特别规定，应适用一般侵权案件的管辖规定77（也可以用于解释损害股东利益之诉应当适用一般侵权案件的管辖规定）；但另一方面损害公司/股东利益在民事案件案由规定中均被列入与公司有关的诉讼项下；此类案件的管辖应否按一般侵权案件规则确定管辖，在实践中仍存在争议。75 最高院认为“他人”包含了公司外部人员股东代表诉讼中的适格被告不仅包含了公司内部人，也包括公司之外的任意第三人，凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼的被告。参见 奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：最高人民法院关于公司法司法解释（一）（二）理解与适用，人民法院出版社 2008 年版，第 72 页；杜万华主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用，人民法院出版社 2017 年版，第 557-558 页。76 司法解释（四）第二十四条 符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。77 参见 杜万华主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用，人民法院出版社 2017 年版，第 590 页。第81页共 132 页 三、三、员工离职后持有的合伙份额应当如何处置员工离职后持有的合伙份额应当如何处置 2022 年 6 月 27 日，XY 公司披露了一起因员工离职后合伙份额处置问题引发的纠纷。XY 公司的股东 SS 合伙企业共有六位合伙人，其中三位有限合伙人从 XY 公司离职后，SS 合伙企业向当地市场监督管理局申请变更登记，将该三位离职有限合伙人的合伙份额登记至 SS合伙企业中另一位有限合伙人名下，理由是该三位有限合伙人是因为其 XY 公司的员工身份获得 SS 合伙企业的合伙份额，上述人员从 XY 公司离职后，SS 合伙企业的合伙份额不再起到绑定和激励员工以发展 XY 公司之目的，据此将三位离职有限合伙人的合伙份额予以变更。三位离职有限合伙人对此持有异议，遂诉至法院要求确认继续持有 SS 合伙企业的合伙份额，并要求 SS 合伙企业以及受让方配合办理工商变更登记。2022 年 6 月 16 日，SS 合伙企业收到一审败诉判决，法院判令确认三位离职有限合伙人持有 SS 合伙企业的合伙份额，SS 合伙企业以及受让方应当在判决生效后恢复三位离职有限合伙人在 SS 合伙企业所持有的合伙财产份额的登记程序。近年来，因员工离职导致持有的合伙份额处置问题引起的纠纷频发。对于这一问题，尚未有法律法规予以明确规定。在司法实践中，法院通常会优先按照各方当事人之间签署的合伙协议、补充协议或员工股权激励计划等文件中的约定处理；如果该等文件中未就此问题作出具体明确约定，法院通常会认定该等合伙份额由员工继续持有，企业无权要求离职员工将合伙份额转让给第三人，与此同时，企业也无须承担回购义务。目前，我们尚未看到本案判决的具体说理内容，但本案即为员工离职后继续持有合伙企业财产份额的案例之一。股权激励计划作为一项激励机制，具有其独到优势。但是，为避免被激励的员工离职后因合伙份额的处置问题与公司发生纠纷，我们建议上市公司：1.对于员工离职后合伙份额的处置事宜，合伙企业应事先于合伙协议、补充协议或股权激励计划等相关文件中作出明确约定。鉴于合伙企业具有人合性，员工离职后，合伙企业倾向于选择回购离职员工持有的合伙份额，回购方式通常包括合伙份额转让或减资。2.关于合伙份额转让。合伙企业应当注意民法典第九百七十四条78、合伙企业法第二十二条79、第二十三条80关于合伙人转让合伙份额的法律规定，相关约定内容应当在上述法律规定的框架之内。通常情况下，转让合伙份额的具体操作程序为：合伙协议约定员工离职后持有的合伙份额转让安排合伙人会议表决通过相关决议签署转让协议及相关协议 78 第九百七十四条 除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。79 第二十二条 除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。80 第二十三条 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。第82页共 132 页 修改合伙协议、办理工商变更登记。3.关于减资。根据合伙企业法第三十四条81的规定，合伙人可以根据合伙协议的约定增加或减少对合伙企业的出资，故合伙协议、补充协议或股权激励计划等相关文件中可就员工离职后合伙企业减资的相关事项作出约定。通常情况下，合伙企业减资的具体操作程序为：合伙协议约定员工离职后合伙企业的减资事宜合伙人会议表决通过相关决议签署退伙协议及相关协议修改合伙协议、办理工商变更登记。4.此外，建议合伙协议、补充协议或股权激励计划等相关文件中就回购离职员工持有合伙份额价值的计算方式作出明确约定。合伙企业法第五十一条82规定合伙人退伙应当按照退伙时合伙企业的财产状况进行结算。实务中，离职员工可能与合伙企业就合伙财产份额价值产生争议，如在广州鑫而行与刘某退伙纠纷一案83中，离职员工刘某认为其退伙时的合伙财产份额的价值应当按照其退伙当日合伙企业持有股份的新三板公司股票交易价格计算，但是二审以及再审判决均认为应当按照该案中各方实际签署的补充协议中就合伙人退伙时财产份额计算方式进行认定，并最终判令按照离职员工的实缴出资以及按照同期贷款利率计算的利息返还合伙财产。由此，建议合伙企业在合伙协议或相关交易文件中对于员工离职时其合伙财产份额的价值作出约定，避免纠纷产生。四、上市公司限售股票非交易过户后是否仍受不减持约束四、上市公司限售股票非交易过户后是否仍受不减持约束 2022 年 6 月 17 日，上市公司 HW 公司披露了一起违反承诺减持股份案件。HW 公司股东夏某的前妻丁某在离婚财产中分割取得了 630 万股上市公司股票，夏某于 2021 年通过非交易过户将标的股份转移至丁某名下，丁某承诺将就标的股份继续履行夏某作出的股份锁定、减持等承诺。后丁某屡次违反承诺，持续减持所持有的 HW 公司股份，HW 公司遂起诉丁某，请求其购回超额减持的股份、返还收益并向社会公众道歉。此前也曾有一则有关非交易过户与减持的新闻引发股市关注。2022 年 4 月，上市公司 LJ公司被曝其董事长、非独立董事钟某“减持”了公司股份 1960 万股，占其自身持股比例的21.8%，并于 4 月 8 日在上交所网站进行了事后填报，但并未进行披露。此后，LJ 公司董秘称钟某办理的非交易过户，而不是减持。按照上交所相关规定，公司只需要在上交所网站备案即可。由此可见，在监管层面，非交易过户与减持并不等同，相应的披露要求也截然不。，这是因为非交易过户并未将股票投入二级市场，没有损害中小投资者利益，故不是减持规相 81 第三十四条 合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。82 第五十一条 合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。83 参见（2019）粤 0112 民初 1454 号民事判决书、（2019）粤 01 民终 16383 号民事判决书、（2020）粤民申 4446 号民事裁定书。第83页共 132 页 关规则所规制的行为。但进一步引发的问题是，如果非交易过户并不等同于减持，那么受不减持承诺约束的股东是否可以通过非交易过户来变相规避不减持承诺呢？我们认为这种路径是行不通的，具体理由如下：一方面，非交易过户是证券过户登记的一种重要方式，但其适用范围受到明确限制。证券非交易过户业务实施细则（适用于继承、捐赠等情形）第三条明确规定了其适用范围：“（一）继承所涉证券过户；（二）捐赠所涉证券过户，指向基金会捐赠所涉证券过户，且基金会是在民政部门登记并被认定为慈善组织的基金会（不含境外基金会代表机构）；（三）依法进行的财产分割所涉证券过户，暂仅指离婚情形；（四）法人资格丧失所涉证券过户；（五）私募资产管理所涉证券过户；（六）中国证监会认定的其他情形。”中国结算深圳分公司证券非交易过户指南第三条亦规定：“本指南所称证券非交易过户业务包括因证券协议转让（含行政划拨）、法人资格丧失、继承（含遗赠）、离婚财产分割、向基金会捐赠、公司合并与分立、合格境外投资者错误交易产生的证券非交易过户、证券公司定向资产管理业务所涉证券划转和社保基金证券账户所持证券划转等。”因此，受不减持承诺约束的股东并不能随意地将所持股票通过非交易过户形式过出给他人，仅在发生上述特定情形时其才有权办理非交易过户。另一方面，根据现行的自律规则，在股票发生非交易过户后，受让方应遵守原股东作出的相关承诺。深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020 年修订）第 6.6.11 条规定：“承诺人作出股份限售等承诺的，其所持股份因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等原因发生非交易过户的，受让方应当遵守原股东作出的相关承诺。”深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引（2020 年修订）第 7.4.10 条规定：“承诺人作出股份限售等承诺的，其所持股份因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等原因发生非交易过户的，受让方应当遵守原股东作出的相关承诺。”也即为了避免出现大量通过股票非交易过户来规避限售承诺的情形，自律规则明确非交易过户后的限售承诺仍需承继。尽管有相关监管、自律规则的明确规定，我们建议上市公司在受不减持承诺约束的股东非交易过户后，要求受让人另行出具不减持承诺，明确约定受让人违约减持后应承担的购回义务以及损失补偿责任，防患于未然。五、五、“定增保底”条款司法效力认定新规“定增保底”条款司法效力认定新规 2022 年 6 月 24 日，最高法院发布关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见（法发202217 号）（以下简称新三板、北交所若干意见）。新三板、北交所若干意见第 9 条规定：“秉持资本市场三公原则依法降低中小企业 第84页共 132 页 融资交易成本。畅通资本市场直接融资途径，是解决中小企业融资难、融资贵的有效举措。对于创新型中小企业的上市和再融资，不仅要打通多层次资本市场扶上马，还要秉持公开、公平、公正原则送一程。在上市过程中，对于为获得融资而与投资方签订的业绩对赌协议，如未明确约定公司非控股股东与控股股东或者实际控制人就业绩补偿承担连带责任的，对投资方要求非控股股东向其承担连带责任的诉讼请求，人民法院不予支持。在上市公司定向增发等再融资过程中，对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的定增保底性质条款，因其赋予了投资方优越于其他同种类股东的保证收益特殊权利，变相推高了中小企业融资成本，违反了证券法公平原则和相关监管规定，人民法院应依法认定该条款无效。”根据该意见，为降低中小企业融资成本，新三板及北交所上市公司定向增发过程中，上市公司、实控人、控股股东或主要股东与投资方签订的“定增保底”性质条款无效，与此前司法实践观点大相径庭。自“海富案”84“贵阳工投案件”85以来，司法实践实际确立了股东提供对赌或保底承诺有效的裁判规则。全国法院民商事审判工作会议纪要（法2019254 号）（以下简称九民纪要）进一步明确“对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议”，对于投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，也并非适用“无效”的“一刀切”裁判思路，而是“在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于股东不得抽逃出资及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。”即使 2020 年 2 月 14 日证监会发布的 上市公司非公开发行股票实施细则（2020 修订）（以下简称实施细则）第 29 条规定：“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿。”但司法实践仍坚持前述裁判思路，以实施细则的效力位阶不足以影响合同效力86、定增保底条款未损害金融安全、证券市场交易秩序87或定增保底协议签订在实施细则出台前88等理由认定投资人与上市公司股东、实控人间签署的定增保底协议有效。由此可见，此次新三板、北交所若干意见对于定增保底条款效力的规范系司法观点的一次转变。除条款效力需注意外，仍有下述要点需予以关注：84 参见最高人民法院（2012）民提字第 11 号判决书 85 参见最高人民法院（2017）最高法民终 492 号判决书 86 参见最高法院（2020）最高法民终 1295 号判决 87 参见最高法院（2020）最高法民终 1295 号判决 88 参见最高法院（2021）最高法民终 423 号判决 第85页共 132 页 1.此次新三板、北交所若干意见认定“定增保底”条款无效的理由为“违反了证券法公平原则和相关监管规定”，而非九民纪要第 31 条中列举的违反规章时认定合同效力时考虑的金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗。新三板、北交所若干意见第 4 条更是明确“人民法院在事实认定和法律适用过程中，应充分尊重相关改革实践，参照适用依法制定的相关规章、规范性文件、业务规则，切实维护新三板市场秩序，保护投资者合法权益”。由此可见，司法裁判可依据的基础扩大、影响合同效力的因素变多、监管规则与司法裁判紧密性增强。2.新三板、北交所若干意见虽仅针对新三板、北交所上市公司出台，有关原则及规范是否适用于上交所、深交所上市公司有待观察。例如，证券法公平原则为证券市场的统一原则，并未区分交易所，而关于中小企业融资保护一说，上交所、深交所也有科创板、创业板，并非没有适用空间。因此，结合上述分析，虽然新三板、北交所若干意见关于认定“定增保底”条款无效的司法设计是否有助于促进中小企业融资有待商榷，但从权利保护角度而言，我们认为上市公司应注意以下内容：1.定向增发是上市公司再融资过程中的重要工具，虽然新三板、北交所若干意见是否适用于上交所、深交所暂未明朗，但可能会影响再融资过程中投资人信心，上市公司应注意强化企业基本面，增强公司经营及业务能力，以此强化融资能力；2.若“定增保底”条款被认定无效，控股股东、实控人并非必然不承担民事责任，法院可能依据过错程度划分各方责任并最终确定责任承担范围，因此，各方应恪守合同原则，以促进上市公司发展为原则，增强投资者投资信心；3.裁判规则与监管规范的协同程度加深，上市公司在拟定法律文件、判断合同效力时，应更多关注监管规范并及时响应，加强企业日常管理过程中的合规控制，维护上市公司及广大投资者利益。六、六、上市公司担保额度预计项下未单独披露的担保合同效力浅析上市公司担保额度预计项下未单独披露的担保合同效力浅析 为避免高频担保的决议和公告负担，上市公司常常由董事会就公司年度新增的拟提供担保额度、被担保对象等进行审议，并提请股东大会审批通过，从而以担保额度预计的形式一次性决议并披露。2022 年上半年，共有 876 家上市公司先后披露 2022 年度公司对外提供担保额度预计的公告。上市公司常以无权代理或越权代理为由主张担保合同不发生效力，关键在于相对人是否 第86页共 132 页 善意、权力外观的形成是否可归因于上市公司。关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释（以下简称担保制度解释）第九条规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此，上市公司对外提供担保的相对人的善意判断标准为对上市公司公告的审查。在一般场景下，该规定已经提供了明确的判断标准，但在前述担保额度预计的场景下，一个亟待解决的问题是，上市公司未就单笔担保单独披露的，担保额度预计公告是否足以构成权力外观，相对人是否可以据此主张担保合同对上市公司发生效力。无论是民法典 担保制度解释，还是证监会层面的监管规定，都没有对上述问题作出明确规定。深交所、上交所分别在深圳证券交易所上市公司自律监管指引第 1 号深圳证券交易所上市公司自律监管指南第 2 号-公告格式（2022 年 4 月修订）的交易类第 5号上市公司对外担保公告格式上海证券交易所上市公司自律监管指引第 1 号规范运作上海证券交易所上市公司自律监管指南第 1 号公告格式（2022 年修订）的第四号上市公司为他人提供担保公告中要求上市公司在实际担保发生时及时披露，并保证任一时点的担保余额不超过股东大会审议通过的额度。虽然交易所层面对担保额度预计下的具体担保事项披露作出要求，但是这不代表着未进行单独披露的担保合同必然无效。一方面，交易所层面的公告要求并非法律法规的强制性规定，对其的违反可能招致行政处罚或监管措施，但不必然使得民事法律行为无效。另一方面，未经公告披露的担保合同无效的逻辑进路并非违法背俗无效，而是无权代理对被代理人不生效力。交易所要求披露具体担保的规范意旨和法律上要求相对人审查义务的规范意旨虽有重叠，亦有本质不同。交易所要求上市公司就每一具体担保事项进行公告披露是为了保护投资人利益，确保上市公司未违规进行担保，投资人对上市公司对外担保的情况已充分知情。而代理行为效力上的规制是为了平衡相对人、被代理人、投资人各方利益，而不是一边倒地保护投资人，故在担保额度预计公告提供了一定预期的情况下，法院不宜直接认定相对人未尽审查义务从而推定其非善意。司法实践中，在前民法典时代，（2020）皖 01 民初 1271 号、（2019）浙 07 民初 390号等案件中，法院认为上市公司担保额度预计下未单独披露的担保合同有效。后民法典时代还没有明确的判例，在（2021）京 03 民终 4329 号案中，法院认为案涉被担保人并非担保额度预计中列明的被担保人，故判决担保合同不生效力，虽不能直接作反对解释认为法院认可若其经担保额度预计披露即应认定担保合同有效，但也可借此窥得法院对于担保额度预计公告构成权力外观的认可倾向。我们理解，上市公司为避免仅因担保额度预计披露的公告就被“绑缚”在所有有关担保 第87页共 132 页 合同上，仍应就担保额度预计项下的对外担保做到应披尽披，或至少按照一定规律在特定时间节点进行披露。在民事责任争议中，上市公司可以据此主张商业习惯和交易所规定要求上市公司对担保额度预计项下的具体担保事项仍应披露，而该等商业习惯和有关规定公开可查，上市公司的过往公告也可以佐证，故相对人应尽的审查义务不仅局限于担保额度预计公告，而应及于上市公司对具体担保事项或至少阶段性担保情况的公告披露，从而保护上市公司和投资人的利益。综上，上市公司担保额度预计项下担保合同的效力如何判断，仍然有待司法实践进一步明确。而作为上市公司，应当充分注意到该等担保形式所存在的不确定性和风险，并根据不同项目的实际情况，对担保合同的效力进行审查，充分认识到即使未就具体担保事项公告披露，担保额度预计公告也很可能使其项下的具体担保合同有效，故最好能够做到应披尽披，防范风险，保护自己和投资人的利益。第88页共 132