2020年05月01日 09:36:14 | 来源：无线徐州

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　　在“5.1” 劳动节来临之际，徐州市中级人民法院从全市法院2014年以来审结的4552件劳动争议案件中选出10个典型案例，通过媒体向社会发布。

　　法院希望通过这些典型案例的分析点评，揭示出当前劳动关系的新特征和存在的新问题，以期在提醒企业规范劳动关系管理、避免用工风险和矛盾，促进劳动者依法维权意识提高的同时，赢得社会各界对劳动争议纠纷的更广泛关注。

　　徐州法院2019年度劳动争议十大典型案例

　　一、劳动者不胜任工作不属于用人单位采取过失性解雇的法定事由

　　【案情】

　　刘某于2007年开始与大安公司建立劳动关系，任汽车教练。2018年8月，大安公司以刘某培训的学员考试成绩较差、严重违反公司规章制度为由，口头通知刘某与其解除劳动关系，并办理了《终止劳动合同证明书》。大安公司认可公司未设立工会，其解除与刘某的劳动关系，未向有关工会告知。后刘某向申请劳动仲裁，仲裁支持了刘某要求大安公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，大安公司不服，向法院提起诉讼。法院认为，大安公司主张刘某不能胜任工作而严重违反公司规章制度，但公司《教练员管理考核制度》没有细化严重违反公司规章制度的情形。大安公司未设立工会，解除劳动合同亦应向用人单位所在地工会等进行事先通知，因此其与刘某解除劳动合同的行为，程序亦违法，应向刘某支付违法解除劳动合同经济赔偿金。

　　【点评】从大安公司解除刘某的劳动合同理由分析，大安公司混淆了过失性解雇和无过失性解雇的区别，即使刘某存在“培训的学员考试成绩较差”这一事实，那也只能说明刘某不能胜任本职工作，与严重违反用人单位规章制度相去甚远。按照劳动合同法第40条第 的规定，如果刘某作为汽车教练培训的学员考试成绩较差，需要经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的提前三十日以书面形式通知其本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同，而大安公司未经培训直接以刘某培训的学员考试成绩较差、严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，有违法律规定。

　　二、职工虽在试用期受伤，但不免除用人单位的工伤保险责任

　　【案情】

　　陈某于2017年2月8日入职举新公司工作，当月15日工作时摔伤而住院治疗，举新公司安排人员进行护理，并支付医疗费等。陈某的伤情后经认定构成工伤，并经鉴定为九级伤残。后陈某以举新公司未缴纳社会保险要求该公司承担工伤保险待遇损失，申请劳动仲裁。仲裁支持了陈某的仲裁请求，后举新公司不服诉至法院。法院认为，陈某虽然发生工伤时入职时间短，但并不能就此免除用人单位缴纳社会保险的义务。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。举新公司未给陈某缴纳工伤保险，应当支付陈某各项工伤保险待遇损失。故举新公司主张陈某尚在试用期，不具备缴纳工伤保险条件的主张于法无据，不予支持。

　　【点评】

　　我国《社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”本案中，陈某入职不足一月，公司尚无依法为其办理工伤保险登记的义务，但是陈某经认定构成工伤，我国对于工伤实行无过错责任的归责原则，即使单位无过错也应对劳动者承担工伤保险待遇损失的责任。

　　三、劳资双方均不能证明离职原因，视为双方协商一致解除劳动合同关系

　　【案情】

　　刘某于2009年3月入职丰华公司工作，公司没有为其缴纳社保。2016年6月，丰华公司安排刘某到新北店担任超市店长职务。2017年3月份，刘某不再担任店长，之后刘某未再到超市工作，丰华公司也未向其支付报酬。2018年1月12日，刘某以公司未与其协商即安排别人代替其岗位，违法解除合同为由，主张丰华公司应向其支付经济赔偿金等申请仲裁，后仲裁裁决认为丰华公司不构成违法解除而未支持刘某的请求。刘某不服诉至法院。法院认为，刘某与丰华公司互不认可对方主张的解除劳动合同关系，且对各自的主张均未提供有效的证据加以证明，基于公平原则，视为双方合意解除劳动合同关系，遂判决丰华公司支付刘某经济补偿金。

　　【点评】

　　实践中，劳动者主张被用人单位口头辞退，用人单位主张是劳动者自动离职，应由各自承担举证责任，均不能举证证明的，基于公平原则，视为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同关系，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。

　　四、用人单位擅自撤销录用通知书，承担缔约过失责任

　　【案情】

　　2018年5月，姜某经猎头公司推荐并经创世公司面试，创世公司同意录用姜某为其人资经理，向姜某发送录用通知书。该通知书注明双方的劳动关系的建立以实际用工之日为准，并约定姜某于2018年6月1日正式报到。2018年5月26日，创世公司通知姜某参加一次人力资源的培训。5月27日，公司负责人微信联系姜某表示通过培训的事情认为姜某不能胜任应聘的岗位，姜某对此提出异议，公司对姜某的异议亦进行了回复并表示要求姜某还按照约定的时间入职，但不同意按按照原岗位与待遇入职，姜某对此拒绝。为此姜某诉请创世支付工资损失。法院认为，创世在未经与姜某协商一致的情况下对录用通知书的内容进行单方变更，构成违约。因双方并非劳动关系，故而不能按照姜某停工期间支付其工资损失，但创世的违约行为导致姜某不能按照原约定条件入职，需要另行寻找就职途径，必然给姜某造成损失，损失标准参考创世录用通知书上许诺的薪资标准，酌情支持姜某1个月工资损失12000元。

　　【点评】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因录用通知书由公司向姜某发出，包含和明确了与工作有关的全部主要信息，构成要约，并不可代替劳动合同，且创世公司尚未实际用工，故双方尚未建立劳动关系，但双方通过微信的方式实际对于录用通知书的达成形成了一致意见，用人单位擅自撤销该录用通知书明显违反诚实信用原则，应当承担缔约过失责任，赔偿给劳动者造成的信赖利益损失。需要说明的是该案判决理由认为创世公司构成违约，值得商榷，但实体处理结果并无不当。

　　五、超过法定退休年龄的劳动者受到工伤亦可获得工伤保险待遇赔偿。

　　【案情】

　　刘某，1952年1月15日出生，于2016年9月20日到安顺公司从事环卫工作。2018年2月2日上午刘某在工作时不慎跌倒受伤，后被认定为工伤。经鉴定刘某为十级伤残、无生活自理障碍。后刘某申请仲裁向安顺公司主张工伤保险待遇损失。法院认为，工伤待遇是基于劳动者与用人单位存在工伤保险关系而产生的，达到或超过法定退休年龄的劳动者经人社部门认定工伤后，可以要求依照《工伤保险条例》等规定享受工伤待遇。仲裁及法院均支持了刘某的仲裁请求。

　　【点评】

　　用人单位与其招用的已达退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，双方形成特殊劳动关系。双方当事人可以订立口头协议，任何一方可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。劳动者以用人单位未为其办理社会保险为由主张社会保险待遇赔偿的，不予支持，但工伤保险待遇除外。

　　六、建筑工程被违法分包，劳动者要求直接确认与发包单位存在劳动关系不予支持

　　【案情】

　　2016年10月，吕某通过朱某介绍到海洋公司承建的某工地从事干挂瓷砖装修工作，口头约定每平方米120元，按最后实际施工面积进行结算。后吕某在从事干挂瓷砖工作过程中受伤。后吕某为申报工伤申请确认与海洋公司存在劳动关系。法院认为，本案涉及的是干挂瓷砖工程，吕某只是为海洋公司提供劳务服务，按完成的工程量收取劳务报酬，除此之外，吕某不接受海洋公司的管理，不参加公司的考勤、考核，不用遵守海洋公司的规章制度，双方没有行政隶属关系，也没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，吕某提供劳务服务，公司支付劳务报酬，双方不存在建立劳动关系的合意。因此，吕某与海洋公司之间不存在劳动关系。

　　【点评】建设工程领域违法分包现象司空见惯，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工受伤，该受伤职工如何进行权利救济？《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”此处“承担用工主体责任”仅仅限缩为工伤保险责任，但不能认为用工单位与受伤职工之间成立劳动关系，且此处的用工单位承担工伤保险责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

　　七、用人单位与高级管理人员可以概括约定工资构成及支付方式

　　【案情】

　　2017年3月29日，马某入职某公司担任工程部总监，双方签订书面劳动合同约定马某月薪为税后4万元，每月只支付70%，剩余部分根据年底考核情况以绩效工资形式支付；马某每月休息两天，可以请事假。2017年8月，公司对马某的工作不满意，作出辞退决定。双方因对加班工资的计算和支付问题未达成协议，遂产生冲突。马某起诉至法院，要求公司支付加班工资。法院认为，马某某提供劳动期间，公司已按照约定向其支付2.8万元；剩余30%部分工资的支付附有一定条件，而马某工作不足一个考核周期，其要求支付该部分工资没有事实依据。据此，驳回马某某关于加班工资的请求。

　　【点评】

　　高级管理人员作为特殊劳动者，其工作内容和范围与普通劳动者相比有较大区别，工作时间相对不固定，工作业绩也很难以标准工作时间内的工作量进行量化。在此情况下，用人单位与其高级管理人员一般都对标准工时制工资、加班工资、绩效工资或奖金等作出概括约定。该约定符合高级管理人员的工作性质，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，对双方均具有拘束力。

　　八、用人单位对与符合签订无固定期限劳动合同的劳动者签订无固定期限劳动合同不得低于原劳动合同约定的条件

　　【案情】

　　石某某自2011年12月起到某物流公司担任财务经理，工资为3000元／月。2015年5月30日，双方签订书面劳动合同，合同期限自2015年6月1日起至2016年5月31日止。2016年5月31日，双方再次签订书面劳动合同，合同期限自2016年6月1日起至2017年5月31日止。2017年6月，公司要求与石某某签订主要条款为以下内容的无固定期限劳动合同书：石某某在公司从事总账会计工作，公司安排石某某的会计工作岗位属于不定时工作制，工资为1400元/月。石某某拒绝签订该合同书。2018年1月5日，公司以石某某拒绝签订无固定期限劳动合同为由通知石某某解除劳动关系，并未再安排石某某工作，亦未支付工资。石某某起诉至法院，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金等。法院认为，双方两次订立固定期限劳动合同，期满后石某某要求继续履行劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同的条件。物流公司未经与石某某协商一致，单方提出签订调岗降薪的无固定期限劳动合同，石某某有权拒绝，物流公司以此为由解除劳动合同的行为违法。因物流公司明确拒绝恢复劳动合同继续履行，故应支付石某某经济赔偿金，并按原工资待遇标准赔偿石某某待岗期间的劳动报酬损失。

　　【点评】

　　对于符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者，用人单位不得通过降低原劳动合同的约定条件迫使劳动者不签订劳动合同。用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的，可按双方原劳动合同的约定或实际履行内容确定。如新合同维持或提高原劳动合同的约定条件而劳动者拒绝签订的，用人单位可以依照《劳动合同法实施条例》第5条、第6条规定与劳动者终止劳动关系。相反，如因用人单位单方降低原劳动合同约定条件导致劳动者辞职的，应当视为“推定解雇”，用人单位应支付经济补偿金。如用人单位以此变相辞退劳动者的，应系违法，劳动者有权请求撤销用人单位的解除决定，继续履行合同，并要求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资的损失；劳动者不要求继续履行合同的，用人单位应支付违法解除劳动合同的赔偿金。

　　九、职工违反竞业限制协议应当承担违约责任并继续履行协议

　　【案情】

　　2016年3月1日，某消防公司与姚某签订固定期限劳动合同，姚某承担、参与产品研发和技术研究工作并签订保密协议和竞业限制协议。2017年7月，姚某因个人原因自愿与公司解除劳动合同。消防公司自2017年9月开始向姚某按月发放竞业限制经济补偿金，后某消防公司以姚某在三一集团有限公司或其下属企业工作违反竞业限制协议为由申请仲裁及诉讼要求姚某承担违约金并继续履行竞业限制协议。法院认为，姚某原系某消防公司的员工，在姚某签字确认的离职材料中明确记载其属于掌握公司商业秘密的人员，并与公司签订了《保密协议》、《竞业限制协议》，已经产生法律效力，双方均应严格遵守。现有证据证明姚某有在三一集团有限公司或其下属企业工作的事实存在。姚某在竞业限制期限内在与某消防公司存在业务竞争关系的企业工作，违反了双方《竞业限制协议》的约定，构成违约。遂判决姚某支持消防公司违约金，并继续履行竞业限制协议。

　　【点评】

　　用人单位与劳动者约定竞业限制主要是为了确保劳动者从本单位离职后不在特定的行业范围、地域、期限从业，以免泄露到用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。我国《劳动合同法》第二十三条和第二十四条规定了竞业限制的条件、范围和期限。姚某作为某消防公司从事技术产品开发的高级技术人员，与公司签订竞业限制协议，且公司向其支付竞业限制补偿金的情况下，违反协议约定，明显违反关于竞业限制协议的约定，应当承担违约责任。

　　十、公司股东兼任法定代表人与公司之间不存在劳动关系

　　【案情】

　　2009年7月云梦公司成立，王某为该公司法定代表人，同时系公司控股95%的股东、董事长。2018年3月王某提起诉讼，请求判令牧之韵公司向其给付拖欠工资268702元。法院认为，《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。法定代表人是法人的代表机关，法定代表人与公司并非劳动关系，而是代表关系，此代表关系由公司法直接规定。因此，双方之间并不存在一般意义上的劳动关系，该案不属于劳动争议案件的受案范围，遂裁定驳回起诉。

　　【点评】现实中，股东或法定代表人与公司之间是否存在劳动关系不可一概而论。依据不同的法律，同一个人在用人单位中会形成不同的身份，是否存在劳动关系，还要根据劳动法和劳动合同法等相关法律规定，从劳动关系的特征综合分析判断。劳动关系具有隶属性和人身性，劳动者不仅要接受用人单位的安排提供劳动，还要遵守用人单位内部的规章制度，受用人单位管理和指挥。本案中，王某的身份有别于接受用人单位管理的劳动者一方，其自称系公司控股95%的股东、法定代表人、董事长，身份有别于一般职工，系代表公司意志、实际行使管理权的一方，而不是普通的劳动者，其与公司之间不具备“人身依附性”和“经济从属性”劳动关系的特征，不应认定为劳动关系。

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