第二十二章知识点如下——

第一节 自由的释义

一、自由的含义

书上定义——

西文字意上，liberty，freedom指的是从约束中解放出来，或者说是一种不受约束的状态；

罗马法中，“凡得以实现其意志之权力而不为法律所禁止者是为自由”；

中国古代文献中，很少将自由两字连用，中文的“自”，指代本人或自己，“由”意为从事，践履，两字连用，则含有自主从事某事之意。

其他学科中——

A.哲学上自由的含义

对必然的认识和支配——（必然：客观规律）——

对客观规律的认识；

对必然性的支配。

B.政治学与社会学上自由的含义

内容——

自由主义观点：免于他人的压迫或控制，每个人能够自主安排自己行为；

马克思主义观点：人的自由并不以人的相互隔绝为条件，并不是只有离开别人才有自己的自由，人们互为条件的存在状态，使人们只有在相互依赖中才能得到自由，在阶级对立逐步消除的过程中或已经消除的社会中，在不存在阶级对立的机体或组织中（如家庭），各个个人之间的互助合作以及他人或集体所给予的帮助，恰是自由得以实现的条件。

C.法学上自由的含义

人的行为与法律的关系：自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为。

二、自由的实质与条件

A.自由的实质

同一性：自由无论在哪个领域，它都是人与外界的一种关系，是人的一种自主状态或自为状态。

关联性：法律上的自由以权利为其表达形式，但它不是凭空产生的，法律规范不能创造自由，不能提供在实际中不能实现的权利。

B.自由的条件

a.人类的整体自由

主体自身条件——

（可知论）从理论上说，人类的认识能力是无限的，因此人的自由发展是无限的；

但是，每一代人的认识能力是有限的，因而每一代人的自由是有限的；

每一代的自由的范围，与其已有的认识能力有关；

一代人越是排斥前人的优秀文化遗产，思想上越是禁锢，认识方法越是简单，其认识能力越弱，自由度越低，反之亦然。

外界条件——

自由具有物质制约性；

对必然的支配需要物质力量，人们只有借助一定的物质生产力，才能得到一定的自由，包括对自然的自由和社会的自由；

一定历史阶段中的人们所能享有的自由，还决定于已经获得的物质生产力为此所提供的物质条件。

b.个人自由

主体自身条件：个人的认识能力。

外界条件：个人的自由更受到社会关系状况的制约，这种社会关系状况决定了他所受到的社会干预、帮助，决定了他参与对自然和社会的活动范围。

三、自由对于人的价值

意义——

自由是人的属性，是人的主体性的表现；

自由是人的自我意识的现实化；

自由是人类发展的助动力。

第二节 法对自由的确认和保障

一、自由需要法律的确认和保障

原因——

自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害；

自由需要法律排除主体自身对自由的滥用；

自由实现的调节需要法律确认和保障。

二、法律确认和保障自由的一般方式

观点一——

提供选择的机会，增加自由选择的效能；

为自由意志的外化排除人为的不正当的障碍

把自由法律化为权利；

把责任与自由联结，为平等的自由提供保护机制。

观点二——

确认手段：将自由法律化为法律自由；

保护手段：禁止他人妨碍和请求国家保护；

制裁手段：对破坏自由的违法者予以惩罚。

本书中——

A.以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式

实质：将自由法律化为法律自由。

基本方式：通过法律义务的设定，为每一个人及整个社会活动提供基本方案。

表现——

在法律调整中，权利规范确认和描述了主体的自由及范围；

义务中的禁止表达了对他人自由不得妨碍的要求；

义务中积极作为的规定，对应了权利人自由的要求，即通过作为方式构成权利人自由实现的条件。

意义——

法律为每一社会活动主体划分出了自由的范围，确定了主体间在自由行动中的相互关系；

在法律对权利义务的设定中，不仅包括着对社会生活不同领域的选择和安排，而且包含着对各种自由实现方式的选择和安排；

权利义务包含着自由实现方式的设定，这些设定，为每一社会活动主体和整个社会的自由活动提供了基本方案，为自由的享受提供了前提。

B.将责任与自由联结

背景——

在社会活动中，自由是可能被滥用的，自由的主体可能滥用自由进而损害他人的自由及其他利益；

法律防止这种可能性的重要手段就是设定法律责任，以此向全社会表明滥用自由将承担的不利后果，责任的实现将伴随着由国家实施的法律制裁；

这是一种实体法上的保护手段，它加强了对权利义务所设定的自由活动方案的保护。

C.设置国家权力及正当程序以提供救济

原因——

当社会活动主体的自由受到侵害，不可能也不能由各主体自行强制违法者承担法律责任，各主体自行实施法律必将造成对自由更大的侵害，因此，确定违法者责任和对其实施法律制裁应当是一种国家权力，需要由专门国家机构运用；

从法律调整的角度来说，法律是一种国家意志，当国家通过法律将一种自由确认为法律权利后，即意味着国家承担了保护的责任，当这种权利受到侵害时，国家有义务对受害者提供救济，追究违法者的责任；

国家在通过法律确认权利时，必须同时通过法律设定专门实施法律救济的机构及职权，并设定救济的正当程序。

意义——

保证有专门的机构和权力追究违法者的责任，恢复被损害的自由；

防止国家权力被滥用而威胁和侵害社会自由，给个人和社会组织造成危害。

三、法律确认和保障自由的原则

地位——原则是制度的核心，法律确认和保障自由的原则，对于如何选择和设定自由、如何选择和安排责任，具有制度构建的决定意义；

内涵——从人的自主这一角度来看，自由的实现，在人际中所需要处理的是外在干预的问题，自由是不受干预和控制，但又离不开干预和控制，由此，确认和保障自由的制度构建，就在于对自主的许可与干预之间。

包括——

A.每个人自由并存原则

含义—— 保证每个人有同样的自由，并且每个人的自由应当互不冲突。

操作——法律在权利义务的设置上，应当保证每一社会成员平等地享有相同的权利。

B.消极自由之保障（非干预）原则

含义——消极自由意味着从约束中解脱出来，不被干预、不被控制的状态。

条件——消极自由实现的条件就是没有外界的干预和控制。

内容——

排除对主体的干预，保证主体得以自主的外在条件；

法律应当保持对主体行为最大的不干预；

仅当主体行使自由损害他人和社会利益时，得将干预施于该主体之上；

即使是为了促进被干预者的福利也不构成对干预的授权。

C.公益干预原则

含义——为了保护公共利益或促进重要的公共福利，可以构成对个人自由干预的授权。

根据——社会化大生产造成了人们更紧密的联合，人们在自由得到扩展的同时，人们的公共空间和公共利益也变得更为明晰实在，这些公共空间和共同体利益变成了每一个人自由的条件，如果它们受到侵害，则个人的自由将受到损害。

组成——

当公共利益受到个人自由侵害时，可以对个人自由施加干预。

当个人自由的行使妨碍重要公共福利的发展时，可以对个人自由施加干预。

条件——

证明干预的依据的确是公共利益；

证明对自由干预是最后的不可替代的选择。

D.积极自由之保障（有限干预）原则

含义——积极自由与不受干预的消极自由不同，它是去做某事的自由。

意义——当主体无力做成所希望的事项、或者主体忽视某种自由时，外界的一定积极干预是为了保障被干预者自由的实现。

内容——

为了保障主体的某些自由而对其进行干预是可行且必要的；

这种干预在形式上限制了主体的一定自由，而实质上是为了保证主体的自由。

注意——积极自由保障原则并不意味对干预的广泛授权，这种授权仍是有限的，即干预的根据不是为了促进被干预者的福利，而是为了防止其境况变坏，为了防止其重大利益受到损害。