但在商票已由承包人背书转让的情形下，即使商票已被拒绝承兑或者被拒付，因票据权利已经被处分，其票据付款请求权已转让给被背书人，此时承包人的主要票据权利系在其承担担保承兑或担保付款的票据责任后获得对其前手的再追索权。追索权的本质是偿还请求权，顾名思义，再追索权的享有当以已承担责任为前提，故在承包人最终是否实际承担票据责任尚不能确定时即允许其主张原因债权，无疑背离票据制度安全性的要求，也不能契合票据法的立法目的。而在尚未交出商票即主张原因债权的情形下，需要区分债权人是否仍为持票人身份。《票据法》第五十五条、第七十条、第七十一条规定持票人获得付款的应当交出汇票，旨在防止重复清偿风险以及便于行使票据权利，在请求权人同为持票人时，因其具备交出商票的能力，故无论债务人是否提出交票的抗辩或反诉，均可通过作出同时履行付款义务与交票义务的裁判以期实现效率和正义。

也有不同观点认为，票据债权和原因债权相对独立，不必过分在意相互影响，反而言之，债务人也可从二者中择一履行，债务人作为终局责任人，因其违约造成不利益局面时，为无过错的债权人提供便利、由有过错的债务人承担风险，似乎更加合理，债务人在承担合同责任后可以通过通知止付、请求返还等方式防止重复清偿，甚至在重复清偿后再主张不当得利维护权利，故强调实现票据的流通性仍应倾向保护债权人，只要满足商票已被拒绝承兑或者被拒付的条件，即应允许承包人直接主张原因债权，而无需考虑票据是否背书转让或交还。

建设工程合同纠纷中，发包人提出已以商票支付工程款的抗辩，应依次检视以下事实基础：合同是否约定以商票方式付款 →合同是否明确约定交付商票即视为清偿工程款债务 →票面信息（纸票原件、电票打印件加盖开户行公章、票据当事人主体情况、记载事项是否完整连续无涂改等） →票据状态 （到期日、提示付款时间、是否承兑和付款等）。承包人在选择行使票据债权或原因债权时可对照下表关注二者的异同：

民间贴现的无效及后果

票据具有融资功能，该功能主要通过票据贴现、转贴现来实现，向贴现银行申请贴现需要提交相关的申请材料，有较为严格的审查程序，故为快捷获得资金，承包人取得商票后，以向民间非金融机构主体贴现的方式融资屡见不鲜，常见手段有签订票据转让合同或签订借款合同、担保合同，并同时背书转让商票等。

1996年《贷款通则》第9条规定：“票据贴现，系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。”1997年《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第2条规定：“本办法所称贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。”2004年《贷款通则（征求意见稿）》未再将票据贴现列入贷款种类。2009年《电子商业汇票业务管理办法》第42条规定：“贴现是指持票人在票据到期前，将票据权利背书转让给金融机构的票据行为，由其扣除一定利息后，将约定金额支付给持票人的票据行为。”上述行政规章对贴现性质的表述从“贷款”变化为“转让”，体现了金融监管机构对票据贴现性质的观点逐渐从采“借贷说”改采“买卖说”。

从法律属性而言，“借贷说”下商票贴现以借款合同为基础关系，背书转让是一种让与担保，但贴现利息先行扣除和背书转让不以资金返还为目的，都不符合借贷关系的特征；“买卖说”下商票贴现以买卖合同为基础关系，背书转让则是物权行为，但我国民法不承认物权行为的独立性，这又难与票据原则相契合。定性的模糊使得监管机构对民间贴现的态度摇摆，司法实践也曾认为为更好地发挥票据的融资功能应肯定民间贴现的效力。直至《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第101条第1款[5]明确规定了民间贴现因主体不具有法定资质、违反国家关于金融业务特许经营的强制性规定、危害国家的金融管理秩序故行为无效。

发包人以商票支付工程款、材料款、设备款，承包人收取商票后向民间主体贴现并背书转让商票，商票逾期承兑或付款的票据纠纷中持票人作为原告通常基于诉讼策略和技巧的选择，将票据流转环节中的主体以及基础法律关系下的主体均列为被告，所列诉讼请求在主张票据关系之余，还会提出备位请求主张基础关系。被背书人追索时，作为背书人的承包人通常援引《票据法》第十条以直接前后手之间不具有真实的交易关系和债权债务关系为抗辩。对此，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2020〕18号）第九条[6]规定明确了人民法院可以合并审理票据关系和基础关系。因原告提出的是给付诉求，虽然其并未明确主张依据基础关系请求被告承担责任，但考虑到基础关系和票据关系的牵连性，着眼民事诉讼定分止争的目的以及诉讼经济的角度，以及考虑人民法院在一定程度上也负担主动检索请求权基础并展开适用的职责同时需照顾当事人之间的利益平衡，在法院行使释明权可充分保障当事人举证、质证、辩论权利的前提下，应合并审理票据关系和基础关系。

处理此类纠纷，应按照穿透式审判思维，结合交易结构的设计，审查当事人之间的真实交易行为与交易目的，[7]判断当事人在签发票据或取得票据时是否具有真实的商品交易关系或债权债务关系、持票人取得票据手段是否合法以及是否给付相对应的代价。充分认识到票据的生命力在于流通，但在维护票据流通性功能的同时，注意对非法转让票据行为的效力予以否定，对利用票据融资功能进行的违法交易行为进行规制，以维护票据市场的交易安全。[8]在实体上，检视以下事实基础：票据当事人 →合同当事人 → 原告与其直接前手间的交易和债权债务关系 →合同金额和履行情况 → 票据情况。对并非票据关系当事人的被告，自然不能判由其承担票据责任；因原告与其直接前手之间的交易关系无效，其也不能作为合法持票人向作为票据关系当事人的被告主张票据权利；唯在基础关系中，原告可基于法律行为无效请求返还所支付的对价及相应资金占用损失，同时应向对方返还票据，纸票应直接进行返还处理，电票应协助在电子商业汇票系统变更票据权属登记；对在基础关系中作为保证人的被告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第十七条第二款[9]的规定，应根据过错承担不超过债务人不能清偿的债务三分之一范围的赔偿责任；承包人在取回票据之后，可再以持票人的身份依法向其直接前手主张票据权利。

结语

作为建设工程领域常用的工程款支付手段，在承包人将发包人出具的商票进一步背书转让、商票最终未能兑付的情况下，实践中对于承包人主张权利的依据（基础关系或票据关系）、已付工程款金额的认定通常存在较大争议，也常引发持票人对票据关系上游主体的诉讼。

就本文所探讨的两类典型纠纷，立足于法院实质化、高效化解纠纷的角度，应避免将票据关系与基础关系完全割裂审查，在发包人未实际兑付商票的情况下，应认为未兑付商票金额原则上不应计入已付工程款，只有在承包人已将商票背书给第三方的情况下，方可例外地肯定将已背书部分商票计入已付款的主张。同时，就承包人后续将商票向民间主体贴现引发的追索纠纷，应注重审查当事人之间的真实交易行为与交易目的，对非法转让票据行为的效力予以否定，并结合票据关系的相对性进一步确定各方权利义务。

注释：

[1] 谢怀栻著、程啸增订：《票据法概论》（增订二版），法律出版社2017年版，第36页。

[2] 谢怀栻著、程啸增订：《票据法概论》（增订二版），法律出版社2017年版，第39页。

[3] 王小能：《对票据行为无因性的再认识（一）》，载《金融法苑》2001年第1期，第89页。

[4] 谢怀栻著、程啸增订：《票据法概论》（增订二版），法律出版社2017年版，第40页。

[5] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第101条第1款：“【民间贴现行为的效力】票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。当事人不能返还票据的，原合法持票人可以拒绝返还贴现款。人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关。民商事案件的审理必须以相关刑事案件的审理结果为依据的，应当中止诉讼，待刑事案件审结后，再恢复案件的审理。案件的基本事实无须以相关刑事案件的审理结果为依据的，人民法院应当继续审理。”

[6] 《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2020〕18号）第九条：“票据债务人依照票据法第十三条的规定，对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，人民法院合并审理票据关系和基础关系的，持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务。”

[7] 参见杜晓成等：“房企“爆雷”引发的典型诉讼及实践研究【票据篇·下】”，载天同诉讼圈。

[8] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第518页。

[9] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第十七条第二款：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

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