中华人民共和国企业破产法释义：第40条

导读：

　　第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

　　（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

　　（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

　　（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

　　【释义】

　　本条是关于破产抵销权和对抵销权限制的规定。

　　破产抵销权，是指债权人在破产案件受理前对债务人负有债务的，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否负有期限或者负有条件，均可以用该债权抵销其对债务人所负债务的权利。在破产程序中，依据本法第三十条的规定，任何人对债务人负有的债务，均为债务人财产的一部分。债权人行使破产抵销权的结果，实际上用债务人财产直接全额清偿了其债权，从而使债权人避免了因接受破产财产分配的比例清偿而受到的损失，使得享有抵销权的债权人获得了优先于其他债权人的地位。从表面上看，这似乎违反了破产程序平等处理债权债务的原则。但是，各国破产法之所以都对破产抵销权进行规定，是因为有其存在的价值。总的来说，规定破产抵销权主要基于以下原因：第一，破产抵销权可以减轻破产管理人追索债务的工作，节省破产程序的开支，有助于尽快结束破产程序。在破产程序中，债权人对破产人所负的债务属于破产财产，管理人有义务向其追索，然后再按照破产财产分配方案分配给债权人。而通过行使破产抵销权，可以同时免除破产管理人对该项抵销中的债务和债权的追索、分配，大大减轻工作量，也可以节省破产费用，最终有利于其他破产债权人。第二，如果不允许债权人行使抵销权，那就会产生这样的结果：破产管理人有权要求债权人全额履行债务，而债权人只能接受破产财产的比例清偿。这样的结果对于债权人来说是不公平的。因此，破产法规定破产抵销权，不但有利于保护对破产人负有债务的债权人，也有利于破产程序的尽快进行。

　　破产抵销权源于民法上的抵销权，但又不同于民法上的抵销权。民法上的抵销权是债的消灭原因之一，是指二人互负同种类的债务，并且债务均已届清偿期时，对双方相互间所负同等金额的债务实施抵销，从而使双方债务同归消灭。民法上的抵销权的行使，必须具备两个条件：第一，抵销双方债的标的种类相同，一般以金钱和种类物居多。如果双方互负债务的标的种类不同，双方各有其经济目的，如果允许抵销，则不免使一方或者双方当事人的目的难以实现；第二，抵销双方的债务均已届清偿期，附期限和附解除条件的债务不得抵销。这是因为，抵销具有相互清偿的作用，自然要求双方债务均已届清偿期，才能抵销。但是，破产抵销权的行使，并不受上述民法抵销权两个条件的限制，即使是种类不同的债权或者附期限和附条件的债权也可以抵销。这是因为：（1）破产程序是一种概括的执行程序，破产财产分配以货币分配为主，在破产程序中所有的债权债务关系都通过债权申报转化为可以用金钱代表的债权债务。因此，破产抵销权的行使，并不要求双方债权债务的标的种类相同，不同种类的债权债务也可以进行抵销。（2）本法第四十六条、第四十七条明确规定，在破产程序中，未到期的债权视为到期，并允许附条件和附期限的债权进行申报。这就表明，在破产程序中附条件和附期限的债权是作为清偿期已经届满的债权对待的。因此，附条件和附期限的债权在破产程序中也是可以抵销的。但是对于附条件的债权，由于其能否实现存在不确定性，国外立法一般都会作出一定的限制。对于附生效条件的债权，由于条件能否成就尚属不定，所以一般将抵销额进行提存。若生效条件成就，就将提存的抵销额分配给债权人；若生效条件未成就，则将已经提存的抵销额重新归入破产财产重新分配。对于附解除条件的债权，虽然是已经生效的债权，但随时可能因为解除条件的成就而失去效力，所以一般会在抵销时，要求提供相当的担保。本法对这一问题没有进行详细规定，但在实际执行时，可以参考上述做法。

　　依照本条规定，债权人行使抵销权，应通过管理人进行。

　　在破产程序中，对债务人负有债务的债权人通过行使破产抵销权，使其债权与其对债务人所负债务同归消灭，导致实际上债权获得全额清偿的结果，从而避免和其他债权人一样接受破产财产分配只获得比例清偿的损失，这使得享有破产抵销权的债权人在破产程序中拥有不同于其他债权人的优先地位。从另外一个角度，对债务人负有债务的人如果通过某种方式以较小的对价获得对债务人的债权，并在破产程序中进行抵销，也能减轻自己的债务履行负担。为防止在破产案件中，债权人通过各种手段竞相对债务人负担债务，或者债务人的债务人通过各种手段低价收购对债务人的债权，以供抵销，影响全体破产债权人的公平受偿；法律必须对破产抵销权的行使作出一定的限制，以防止过多的抵销而损害其他债权人的利益，维护债权人之间的公平。本条从三个方面对破产抵销权的行使进行了限制：

　　（1）债务人的债务人在破产案件受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。债务人的债务人在破产程序中应当向管理人完全履行其所负债务，这种履行所产生的利益应当归入债务人财产。而债务人的债务人如果在破产案件受理后通过转让取得他人的对债务人的债权，并以此与其债务抵销，则会消灭或者部分消灭其所负担的债务，减少债务人财产的价值；并且会诱发债务人的债务人在破产案件受理后低价收买他人对债务人的债权的道德风险。本条第一项规定，债务人的债务人在破产案件受理后取得他人对债务的债权，不管是基于什么原因取得的，均不得主张抵销，正是为了避免上述情况的发生。

　　（2）债权人恶意对债务人负担债务的，不得抵销。在破产案件受理前对债务人负有债权的人，在得知债务人有不能清偿到期债务或者已经提出破产申请的情况下，仍然对债务人负担债务的，法律上就推定其是为了在债务人被裁定进入破产程序后行使破产抵销权做准备，并对这种恶意抵销的情况予以禁止，这就是本条第二项规定的目的。但是，债权人的这种恶意毕竟是法律上的推定，因此又规定了例外情况，即债权人因为法律规定或者有破产申请前一年前所发生的原因而负担债务的除外。也就是说，当出现这些情形时，即使债权人已经知道债务人有不能清偿到期债务或者提出破产申请的情形而对债务人负担债务，法律也不认为该债权人存在恶意，并允许其以债权和所负担的债务进行抵销。

　　（3）债务人的债务人恶意取得对债务人的债权的，不得抵销。破产程序中债权的清偿是比例清偿，也就是说债权人在破产程序中通常是要或多或少受到损失的。从正常的商业判断，一般来说没有人愿意拥有破产债权。因此，债务人的债务人在得知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人的债权有很大的可能转化为破产债权的情况下，仍然对债务人取得债权，法律必然推定其有行使破产抵销权的恶意。本条第三项就是对这种恶意取得对债务人债权而主张抵销的行为的禁止性规定。同时，本项规定也有例外情况，即如果债务人因为法律规定或者有破产申请时一年所发生的原因而取得债权的除外；在这种情况下，债务人的债务人仍然可以在破产程序中行使破产抵销权。

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