[内容摘要] 判决宣告前即发现被告人的同种漏罪犯罪事实，但因种种原因无法并案处理。处理漏罪的法院，应当将漏罪判决刑罚，与前罪判决适用刑法第七十条的规定，按数罪并罚处理。前后同种犯罪事实是否数罪并罚处理，关键在于发现漏罪的时间是否在刑罚执行完毕前。在刑罚执行完毕前发现的，无论前罪判决是否已经执行完毕，均应当前后同种事实的判决数罪并罚。

　　[关键词] 宣告前发现 同种漏罪 数罪并罚

　　一、案例基本情况

　　被告人李某某因涉嫌诈骗罪于2019年2月20日被抓获并羁押，后于2019年7月3日被湖北省甲县人民法院判决犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。10月19日，李某某刑满释放。2019年2月22日，河北省乙县公安局又以李某某涉嫌诈骗罪立案侦查。2019年10月19日，李某某湖北甲县判决刑罚执行完毕刑满释放当天，即被乙县公安局刑事拘留。2020年2月18日，乙县人民法院根据刑法第二百六十六条、第六十九条、第七十条规定作出判决，判决李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；与原诈骗罪判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金一万五千元。

　　二、问题的提出

　　乙县法院在第一起犯罪事实已经执行完毕刑满释放的情况下，对两起诈骗犯罪事实的判决数罪并罚合并执行是否符合刑法第七十条的规定？

　　如不符合刑法第七十条的规定，对甲县漏判李某某在乙县的诈骗犯罪事实，乙县人民法院应当如何裁判？

　　三、分析意见

　　对于乙县法院的判决是否正确，主要有以下几种观点：

　　一是认为原罪判决法院在判决前就已经知道李某某在乙县有犯罪事实，而没有将两起事实一并处理，属于判决错误，应当由有处理权的法院将原判决予以撤销，然后对李某某重新审判，两起事实并案处理。不应当适用刑法第七十条的规定，对李某某的两起事实按数罪并罚处理。

　　二是本案“发现漏罪”的时间节点，在前判决事实宣告前即已发现，不符合“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前” 时间节点要求，且原判刑罚已经执行完毕无合并审判的基础。因此应当对漏罪事实独立判决即可。

　　三是本案判决符合刑法第七十条及相关司法解释的立法精神，对李某某数罪并罚符合法律规定。

　　笔者同意第三种观点。理由如下：

　　（一）同种犯罪事实是“一罪”还是“数罪”

　　同种犯罪事实的“漏罪”，是否属于可以适用数罪并罚原则的“数罪”？根据中国法律出版社出版张述元（最高法副院长）主编的《刑法条文理解适用与司法实务全书》的观点认为：数罪即一人犯有数罪，这是适用数罪并罚的前提条件，没有犯罪个数，也就谈不上并罚。正确适用数罪并罚，应当注意区别一罪还是数罪。行为人以两个或两个以上的犯罪故意或过失，实施两个或两个以上的行为，具备两个或两个以上犯罪构成的，就是数罪。触犯同一罪名的数次犯罪事实，属同种数罪。但在判决宣告前发现的同种数罪，审判实践中按照一罪处理，不实行数罪并罚。

　　最高法《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否同种罪，都应当依照规定实行数罪并罚。在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。

　　《刑事审判参考》第100集1028号案例王云盗窃案，则以实例的形式，说明了同种犯罪事实分两次判决，在合并执行时适用数罪并罚的规定，即同种犯罪事实也属于数罪。具体判决内容如下：王云犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；与前罪盗窃罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金五千元并罚；决定执行有期徒刑九个月，并处罚金七千元。本案中，王云后判决盗窃罪，与前判决盗窃罪，就适用刑法第七十条、第六十九的规定，适用数罪并罚。

　　刑法第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九的规定，决定执行刑罚。根据该条规定，宣判后犯新罪的，无论所犯新罪与原判罪名是否同一罪名，均适用刑法第六十九条数罪并罚的规定。根据该法条，也可以进一步确定，同种犯罪事实，也是属于可以适用数罪并罚规定的“数罪”。

　　综上所述，同种数罪，判决宣告前发现一并处理的按“一罪”处理；判决宣告后生效前，撤销原判决将前后同种犯罪事实一并审理的，按“一罪”处理；判决宣告后且已生效的，前后判决结果合并处理时，按“数罪”处理。

　　（二）“发现”应当以刑事立案并确定犯罪嫌疑人身份时起算

　　刑法第七十条中，对发现漏罪的主体没有做出明确。实践中不同理解，有的认为应当发现的主体是公安机关，有的认为应当是法院，有的认为应当是公检法三家均可，也有的认为只要除犯罪嫌疑人外的任何人发现均可。

　　《刑事审判参考》第100集1028号案例王云盗窃案，对“发现”的理解做出了说明，总结其要点：一是“发现”的主体是司法机关，而不是其他组织或公民个人；二是“发现”的途径主要有司法机关侦查、他人揭发，或是犯罪分子自首等；三是“发现”的时间认定，一般情况下应当以刑事立案时间为发现时间。对于不能确定犯罪嫌疑人身份的，以侦查机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人的时间为发现时间。发现漏罪的法律意义，一是确立了实行数罪并罚的前提，二是确立了发现漏罪事实之前作为前罪原判刑罚已执行的刑期，发现漏罪之后为前罪原判刑罚未执行的刑期。发现漏罪之后所羁押的时间应在数罪并罚所确定的刑罚期间中予以折抵。

　　（三）“判决宣告之后”的情况分析

　　判决宣告之后，有生效、未生效两种结果。

　　根据最高法《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，宣告后未生效的案件，第一审法院重新审判时，对同种犯罪的漏罪事实是不适用数罪并罚的规定的。而判决生效的，则直接适用刑法第七十条的规定，适用数罪并罚的规定。根据该回复，可以明确刑法第七十条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕之前”，必须是判决宣告且生效，刑罚开始执行且尚未执行完毕的情形。

　　（四）“发现漏罪”时间节点分析

　　发现漏罪的时间节点有三个，分别是判决宣告前、判决宣告后刑罚执行完毕前、刑罚执行完毕后。

　　首先，可以明确，刑罚执行完毕后发现的漏罪，不在刑法第七十条规定的时间段内，没有适用数罪并罚的时间前提条件，不适用数罪并罚的规定。通过分析刑法第七十条、第七十一条，两条法律条文都强调发现漏罪、发现新罪需要追究刑事责任的，均应当在刑罚执行完毕以前。分析可以得出结论，在与刑法第七十条、第七十一条其他前提条件相同，执行完毕前适用数罪并罚规定，执行完毕后则不作并案处理，单独处理新发现的“漏罪”和“新罪”，不再适用数罪并罚的规定。

　　其次，判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪的，分两种情况。根据最高法《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，判决生效的按数罪并罚，判决未生效的按一罪处理。需要注意的是：发现漏罪的时间节点在刑罚执行完毕前是关键。具体侦查、审查起诉、审判过程中，原判刑罚是否已经执行完毕，对是否适用数罪并罚并无影响。

　　第三，判决宣告前即发现漏罪的，一般情况下应当并案处理。并案处理的，按一罪处罚。漏罪作为从重或加重处罚的情节。本案中判决宣告前虽发现漏罪，因分属两地立案侦查未能协调好并案处理，而被分成两案处理。对此情况应当如何处理。高法第1191号典型案例陈菊玲非法进行节育手术案中的处理意见，是在处理漏罪的判决时，与原判决的刑罚按照刑法第七十条、第六十九条之规定数罪并罚。控审分理，不告不理，是现代刑事诉讼的基本原则。法院的审判范围应当限于公诉机关指控的范围，不得审判任何未经起诉的行为。法院在判决宣告前即发现被告人存在漏罪的，可以建议检察机关并案处理。对因故未能并案处理的，法院仅能就起诉指控事实依法作出裁判。该裁判结果属依法作出，不能仅因未并案处理漏罪，而应作出撤销裁判的处理。判决生效后，漏罪事实另案起诉时，并案以一罪处理的前提条件已经消失，法院必须对漏罪依法予以审理，构成犯罪的，单独予以定罪判刑。鉴于此前判处的刑罚尚未执行完毕，亦不属于刑法第六十九条规定的判决宣告以前一人犯数罪及第七十一条规定的刑罚执行期间发现新罪的情形，故对漏罪进行审判时，适用刑法第七十条关于漏罪并罚的规定进行处理，是相对合理的选择。“相对合理”四字，说明判决“宣告前发现漏罪”没有处理的，与刑法第七十条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪”的时间段是并不一致的。研讨中有观点认为，该案例的处理意见合理但不合法。还是应当撤销原判，将两案并案处理为妥。

　　笔者认为，同种犯罪事实属于处断的一罪。对判决宣告前所犯的同种犯罪事实，应当克服困难尽可能并案处理，以一罪处罚。但刑事诉讼实践中，因种种原因不能并案处理的情况也很常见。比如多个非法吸收公众存款案中，被告人在侦查阶段就主动供述自己在多个县区从事非法吸收存款，要求并案处理，以减轻自己的刑罚。但外地县区由于集资参与人不报案、不配合调查，根本无法查清在外地县区的非法吸收存款犯罪事实，只能以已经查明的犯罪事实提起公诉和审判。被告人服刑期满或正在服刑期间，外地的集资参与人报案后又启动了刑事程序。

　　分析刑法第六十九条、第七十条、第七十一条、《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，被告人犯数个罪行，并罚时酌定决定执行刑期应在总和刑期以下，这对被告人来说是一种从轻处理。即使被告人在判决宣告后又犯新罪的，只要刑罚尚未执行完毕，也适用数罪并罚对被告人从轻处理。这无异是有利于被告人主动接受刑罚，便于改造的。对同种犯罪事实，能够合并执行对被告人从轻处理的方式有两种，一种是按一罪处罚，另一种是数罪并罚。如果漏罪发现时，原判刑罚已经执行完毕，则失去了从轻处理的基础，既无法按一罪处罚，也无法适用数罪并罚，被告人只能承担因自己不如实供述犯罪造成的不利后果。对判决宣告前即已发现漏罪的，无法并案处理，在判决生效后失去并案以一罪处理的前提条件。被告人在刑罚执行完毕前犯新罪，尚且数罪并罚对其从轻处理的，可以推出对被告人的漏罪更应当从轻处罚，这种情况下唯一可用的方法是对被告人数罪并罚。最合适的法律条款即为刑法第七十条。正像《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》所述，刑法第七十条规定“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”的时间段内，又多出一个判决宣告后生效与否的变量条件。对判决未生效的当事人上诉或者检察机关抗诉的，案件发回重审的，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。但实践中也存在当事人撤回上诉、检察机关撤回抗诉，然后判决生效的情况；也会存在发回一审法院重新审判时，检察机关认为达不到起诉条件不起诉漏罪，或审判时认为漏罪事实达不到判决标准无法处罚，一审法院认定事实仍与原判决相同，再审判决生效后漏罪事实又达到判决条件被重新起诉的情况。在笔者所列情况中，判决生效后又重新起诉的同种漏罪事实，审判机关处理时仍然应当适用刑法第七十条的规定，对被告人数罪并罚。

　　综上所述，对于判决宣告前即已发现的大部分同种漏罪事实，并案一罪处罚被告人处理最轻（部分罪名并罚时符合加重情节时被告人也可能会被加重处罚，并案处罚则是最罚当其罪的方式），应当是司法机关积极采取的方式；刑罚执行完毕漏罪单独判决另行执行，分案处理无法并罚从轻或罚当其罪，应当是司法机关积极避免的一种方式；刑罚尚未执行完毕前，对于分案处理的同种漏罪事实适用数罪并罚则是最适合的补救措施。本案中，李某某的同种漏罪事实在判决宣告前即被乙县公安机关掌握，但一审判决前未能并案处理，失去了按一罪处罚的时间条件。因此在河北省乙县法院审判时，应当适用刑法第七十条的规定，对李某某数罪并罚处是最轻亦或是最罚当其罪的方式。

　　（编辑：陈志晶）