华科医药知识产权咨询中心    徐驰

所谓的“老药”是指投放市场用于临床时间较久，已为广大医药人员及社会人群所熟知的药品，而“新用”则是说这些药品在临床实践中的新用途。例如，众所周知的阿司匹林，原本是解热、镇痛、抗风湿药，但后来又不断发现它还具有降低血液粘稠度等作用，可用来防治心肌梗死等病症。既然叫做“老药”， 是指它们通常已经超出了专利或行政保护期，或者没有得到专利或行政保护的药物。

药品上市以后有一个再评价的过程，随着临床研究的深入，经前瞻性、随机对照、大规模临床验证基础上获得的结果是科学的，是符合循证医学原则的。因此，“老药”的“新用”也具有相当重要的临床意义。有证据支持的新用途应当被补充进药品说明书的内容，因为药品说明书是具有法律效力的文书，其规定的适应症是根据基础药理毒理、临床试验所总结出来的，是医师药师参考的第一手资料。

一般来说，药品必须经药品行政管理部门批准允许增加新的适应症后，方可应用于患者。根据医疗事故纠纷的举证责任倒置的原则，一旦发生因不按说明书用药引起的医疗事故，医生不能对开具的处方做出科学合理的、有说服力的解释，医生就得为擅自“新用”的行为付出代价。作为法定文件的药品说明书自然就会成为判断医生用药是否合理的依据之一。但是由于临床试验、审批程序的滞后性，加上有经济原因的考虑，不可能把所有的新用途补充在药品说明书中。而患者的疾病千差万别，有时患者的病情比较特殊，医师在权衡利弊之下，开出超出药品说明书范围的处方，临床药师经过沟通后还是经常认可一些超出药品适应症的用途。国际条约也给了医师这些的权力，赫尔辛基宣言（2000年）第32条：“在病人的治疗中，已被证实的预防、诊疗方法不存在或无效时，从病人处取得书面同意书的医生若判定一种新的诊断或治疗方法有望挽救生命、恢复健康或减轻病痛时，必须不受限制地应用这种方法。”

在专利法的角度看这个问题，根据审查指南中的表述，将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明是可以符合授权条件的。“只要这种转用能够产生预料不到的技术效果，或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难，则这种转用发明具有突出的实质性特点和显著的进步。”（创造性）审查指南也针对药物做了特别的规定，物质的医药用途权利要求可撰写成如“化合物X作为制备治Y病药的应用”等形式。也就是说符合一定条件的“老药新用”可以得到用途发明专利保护，而本文讨论的“药品新用途发明专利”假设是当事人承认的有效专利，因此并不涉及专利无效程序。

前段时间国内有一个药品新用途发明专利侵权的案例，可以帮助我们了解法院的思路。原告持有“某药物用于制备治疗X器官外伤药物的应用”的发明专利权；而被告生产含有相同活性成分的氯化钠注射液，并在说明书的适应症中含有“可作为X病的辅助治疗”字样。法院认为，从“该药物活性成分用于制备治疗X器官外伤药物的应用”发明专利权利要求内容来看：该发明专利权利要求保护范围是，禁止未经许可将该药物用于治疗X器官外伤及其综合症药物的新用途使用。根据专利说明书，“可作为X病的辅助治疗”是本领域普通技术人员无须经过创造性劳动就可以联想得到的实施方式，应在权利要求合理范围之内。以此，法院判令被告的产品不得使用于治疗X器官外伤；产品的外包装盒、使用说明书及药瓶标签上不得出现“可作为X病的辅助治疗”等字样。同时，被告赔偿原告40万元。因为专利侵权而被迫向药品行政管理部门提出补充申请：修改说明书、减少适应症，对于被告的打击无疑是巨大的。不仅会在市场竞争中处于不利地位，甚至影响招标采购的决策者，失去某一块市场的准入资格。

从医疗机构和药品行政管理部门的角度理解这个案件，则又是见仁见智了。近年来，许多专业杂志上经常刊登从国外期刊上翻译而来的“老药新用”的报道，其中有很大一部分机理尚未明了，是具有一定风险性的。因此，如果严格按卫生部新颁布的《处方管理办法（试行）》规定，药剂人员审方标准的重要依据之一就是药品说明书，当临床诊断与药品说明书规定的适应症不相符时，药剂人员可以对该处方不予调配。但是在本案，是一个由判决导致的“不同企业生产的相同药物具有不同的适应症”的特殊情况。如果仅因为专利侵权原因而导致的适应症范围减小——站在医学角度讲——判决显然不可能影响药物原有的任何性质。也就是说，侵权产品在修改说明书去掉侵权的适应症后，仍然具有和修改说明书之前完全相同的有效性和安全性，仍然实际具有这一用途。由于医师对病人个体的治疗行为并不受到专利法的制约，因此只要是为了病人的利益考虑，得到同意后，该药品仍然可以“合法地”在已经删除的适应症上使用。当然，如果非专利药品（没有标注适应症）的治疗费没有明显的优势，病人负担相差不多的情况下，医疗机构还是应当采用专利产品（说明书上标注该适应症），来减少自身承担的风险。

对于制药企业来说，要从两个方面来提高知识产权意识。制药企业应主动跟踪药品上市后的应用情况，如果认为有可能给“老药”找到具有市场价值的新适应症，一定要及时申请专利，而不要急于公开。同时，根据药品行政管理部门的要求提出补充申请（修改说明书），进行临床试验、增加专利适应症。这样做的好处是显而易见的。由于医疗机构有着上述规避风险的心理，临床使用中必然倾向于使用药品说明书中标注了新适应症的专利产品。而且现在药品实行集中招标采购，相同成分的产品面临着你死我活的残酷竞争。专利药品在招标中除了在定价方面有好处以外，还有获得优惠加分的可能，企业从而可以通过新用途发明专利在市场竞争中取得领先地位。

​另一方面，企业在向药品行政管理部门申报新品种时，要充分注意是不是存在相关的专利，不能认为“老药”没有产品保护，就算万事大吉。除了上文所述适应症的情况外，还有生产方法、检验方法和中间体等等诸多方面，都可能侵犯他人的专利权，必须进行全面细致的检索。如果自己生产多年的“老药”被其他厂家申报了新用途专利和药品适应症，即使没有直接影响在先的权利，也会逐渐陷入不利地位。在一些情况下，老品种的新用途反而比原来的用途具有更大的市场价值。这时非专利企业可以采取积极的推广策略应对，例如通过主动降价来给病人提供实惠，减少国家的医疗支出和社会资源的浪费；同时向医师、药师提供有价值的医学文献（在文献中出现的是INN名，当然难以区分生产厂家）和专题学术会议进行宣传，从而减少由于知识产权等法律因素造成的损失，甚至占领新适应症的治疗市场。