明清时期法律知识的生产、传播与接受

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明清时期法律知识的生产、传播与接受

2023-04-11 01:06| 来源: 网络整理| 查看: 265

徐忠明

明清时期法律知识的生产、传播与接受——以法律书籍的“序跋”为中心

徐忠明

【摘要】明清时期法律书籍的序跋,对于考察法律知识的生产、传播与接受具有不可小觑的意义。这些法律书籍的主干部分,包括律学注释、行政和司法指南以及判牍汇编三种不同但又相互关联的法律知识类型,注重实用性与实践价值。法律书籍的作者群体呈现出多元化的特征,但大多数是颇具爱民情怀、关注民生、重视吏治,并且富有治理经验的官员与幕友。作者预设的读者群体,主要是初登仕版的官场新人,也包括经验老道的官员与幕友,乃至民间社会的讼师与民众。书籍的传播者既有作者及其家人,亦有皇帝、官场同僚与书坊商人,以及官员曾经任职地区的人士;传播渠道多种多样,除了官署张挂和刻印,也包括家刻和坊刻。这些法律书籍的刊印,在客观上极大地推动了法律知识的传播,对明清时期的吏治实践也产生了积极的影响和作用。

【关键词】序跋法律知识生产传播接受

【收稿日期】2014-10-24

【中图分类号】D929

【文献标识码】A

【文章编号】1000-5455( 2015) 01-0009-39

【基金项目】广东省哲学社会科学“十一五”规划项目“明清时期法律知识的传播与接受”( GD10CFX02)

一、引 言:问题、材料与框架

明清时期法律知识的生产、传播与接受,之所以成为问题并逐步引起了学者的研究兴趣,是因为: ( 1)随着中国法律史特别是法律教育史和法学史研究的推进,关于法律知识的演变、结构与特点,关于法律知识的生产、传播与接受,必须进入学者的视野;否则,我们就难以勾勒出一幅中国法律史的完整图像。( 2)近来明清时期司法制度史和司法实践史研究的展开,促使我们必须探究诉讼主体——司法官员、诉讼两造、幕后的助讼专家(幕友和讼师)的法律知识;只有这样,方能理解在司法场域中呈现的知识竞争和诉讼策略,方能把握司法实践的技艺和特点。( 3)除了关注国家制度及其运作以外,我们还要更多关注社会秩序及其实践,这就迫使我们必须研究法律知识的生产、传播与接受,冀以了解民间社会法律知识的需求和状况。( 4)在20世纪60年代之后渐次兴起的西方书籍史、阅读史研究的学术潮流的影响下,传统中国书籍史、阅读史也引起了中外学者的强烈关注;由此,关于“明清时期法律知识的生产、传播与接受”的课题,就被提了出来。( 5)具体到本文,则是鉴于目前学界关于这一话题的研究尚少,①研究中国书籍史和阅读史的作品,基本上没有涉及法律知识;研究中国法律史的学者,也殊少关注这一问题。目前所见的专题研究,参见徐忠明、杜金:《传播与阅读:明清法律知识史》,北京大学出版社2012年版;尤陈俊:《法律知识的文字传播——明清日用类书与社会日常生活》,上海人民出版社2013年版。很有必要作些专题讨论。

接下来的问题则是,所谓“法律知识”又有哪些内容呢?梳理以往的学术成果,即可发现两种不同的研究取径:一是纯粹的律学研究,主要围绕律典和律典解释所作的考察,属于狭义的律学;二是涵盖律学以外的其他法律知识,如“吏学”和“谳学”等著述,可谓广义的律学。②关于传统中国律学研究的成果,参见何勤华编:《律学考》,商务印书馆2004年版;何勤华:《中国法学史》,法律出版社2000年版;何勤华:《中国法学史纲》,第14—230页,商务印书馆2012年版。对于律学研究的评论,参见徐忠明:《困境与出路:回望清代律学研究——以张晋藩先生的律学论著为中心》,收入前揭《传播与阅读:明清法律知识史》,第309—337页。顺便一提,还有学者对律学进行了法哲学与解释学的研究,参见谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版;管伟:《中国古代法律解释的学理诠释》,山东大学出版社2009年版。在本文中,笔者对于“法

律知识”的界定,要比“广义律学”的范围更宽,乃是将所有与法律和司法相关的知识全都囊括在内,包括各类民间通俗文学描述的法律故事,可以说是一个内容非常庞杂或范围非常宽泛的框架。之所以采取如此宽泛的界定,是因为,惟有这样,才能包罗民间日常的法律知识的生产、传播与接受。换言之,它可以避免仅仅检讨精英阶层法律知识的局限,而将普通民众的法律知识亦包罗在内。但也必须说明,囿于本文篇幅以及蒐集史料的困难,笔者很难实现这一预期的理想。换言之,在本文中,笔者仅仅考察明清时期司法实践运用的“律学”“吏学”以及“谳学”方面的法律知识。

虽然既有的律学研究成果已经爬梳了诸多史料,并为本文的研究提供了一些可资“顺藤摸瓜”的索引;但是,它们很少从“法律知识的生产、传播与接受”来考察这个话题,①传统中国法律教育史研究也会涉及这一方面的问题,参见汤能松等:《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》,第1—111页,法律出版社1995年版;王健:《中国近代的法律教育》,第5—51页,中国政法大学出版社2001年版。所以笔者还得另觅检索的渠道。如果我们意欲探究明清时期法律知识的生产、传播与接受,那么以下资料值得留意: ( 1)全面蒐集各种律学书籍的不同版本或相关信息,无疑是一种切实可行的方式;仔细辨析汇编和摘录在不同法律书籍中的法律文献,同样是一条不可忽略的线索,例如明清时期的《经世文编》即是很好的资料。( 2)明清时期的《大诰》和“教民榜文”以及《圣谕广训》的文字解说和图像解说等宣传资料、地方官员颁示的各种具有法律效力的告示,都是考察帝国官方“送法下乡”与民间百姓接受法律知识的绝佳材料。( 3)明清时期民间“日用类书”收录的法律文献、乡规民约、家规族法、契约文书、讼师秘本、公案文学以及相关插图,甚至某些宗教文献如“善书”等,皆蕴含着非常丰富的法律知识与司法故事,可以作为考察民间社会法律知识的有效资料。通过上述资料的考察,就可以勾勒出一幅“从庙堂到乡野”的法律知识的大致轮廓。然而,鉴于法律书籍的版本资料不易获取,亦非笔者擅长;全面辨析汇编和摘录的工程又过于庞大,而其他各种史料也太过繁杂,不易在短期内理出头绪,因此本文只能放弃这些可资利用的资料,仅仅以明清时期相对流行的法律书籍的“序跋”来描绘法律知识的生产、传播与接受的大致情形。

在研究传统中国文体学的论著中,学者往往将序跋归为一类,放在一起研究,这或许是因为它们的功能基本相似。②关于传统中国序跋之相关研究,参见曹之:《古书序跋之研究》,载《图书与情报》1996年第2期;吴承学、刘湘兰:《序跋类文体》,载《古典文学知识》2009年第1期;李志远:《明清戏曲序跋研究》,知识产权出版社2011年版;王润英:《20世纪以来中国古代序跋研究综述》,载《励耘学刊》2013年第2期。明人吴讷在《文章辨体序说》中这样写道:

东莱云:“凡序文籍,当序作者之意;如赠送燕集等作,又当随事以序其实也。”大抵序事之文,以次第其语、善叙事理为上。③(明)吴讷:《文章辨体序说》,第42,45页,于北山校点,人民文学出版社1962年版。

按苍崖《金石例》云:“跋者,随题以赞语于后,前有序引,当掇其有关大体者以表章之,须明白简严,不可堕人巢穴。”予尝即其言考之,汉晋诸集,题跋不载。至唐韩柳始有读某书及读某文题其后之名。④(明)吴讷:《文章辨体序说》,第42,45页,于北山校点,人民文学出版社1962年版。

徐师曾强调了序文的两个要点:“一曰议论,二曰叙事。”对于跋文,他说:“前有序引,后有后序”;又说:“跋者,本也,因文而见本也”。⑤(明)徐师曾:《文体明辨序说》,第135、136页,罗根泽校点,人民文学出版社1962年版。概括地说,所谓“议论”,不外乎是围绕原著论旨所作的发挥或商榷;所谓“叙事”,则是针对原著的写作背景和作者生平所作的交代;至于“见本”,无疑也是对于原著论旨的揭示,与“序作者之意”相似。在检阅明清法律书籍的序跋时,笔者发现:一是它们的功能确实类似;二是序文远远多于跋文。

就笔者寓目的法律书籍序跋而言,与不同版本、汇编和摘录等法律书籍相比,倒也不无自身的优势。其一,有些序跋本身即有版本方面的信息,可资鉴定书籍的版本。⑥关于序跋对于书籍版本的鉴定功能的讨论,参见尹洪:《论古书序跋在版本鉴定中的作用》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。其二,有些序跋为了自抬身价,不无“广而告之”的意图。⑦关于明清中国书籍“广告”的研究,参见林雅玲:《余象斗小说评点及出版文化研究》,第299—306页,里仁书局2009年版;王海刚:《明代书业广告研究》,武汉大学2009年博士学位论文。这种现象,在法律书籍中同样存在,参见杜金:《明清民间商业运作下的“官箴书”传播——以坊刻与书肆为视角》,载《法制与社会发展》2011年第3期。必须指出的是,明清时期的书籍广告并非全都出现在“序跋”中,不过在“序跋”中确实存在具有广告意味的文字表达或隐含信息。其三,有些序跋不

但提供了相关书籍的出版信息和传播情况,①关于序跋传播功能的讨论,参见谭新红:《宋人词集序跋之传播刍议》,载《文艺研究》2010年第8期;前揭李志远:《明清戏曲序跋研究》,第170—199页。还提供了作者的生平事迹和写作背景或动机。其四,有些序跋除了阐述了法律的精神特质和实用价值之外,还描述了社会风气和诉讼实践的特点。其五,有些序跋不仅介绍了法律书籍的核心内容,还表达了序跋作者自己的法律思想与司法经验;②在谈到清代学术大师为友朋所写的序文时,余英时先生特别强调了“序文”的学术价值与思想意义。他说:“他们的写作态度都十分严肃,一方面尽量发挥‘作者之意’,另一方面却本所知所信,在专门学问上进行商榷,甚至不避献疑质难。他们绝不会仅仅由于敷衍人情的关系,为没有真实贡献的作品相互标榜的序文。”又说:“作者必须有自己的真知灼见,序者也必须言出肺腑。”参见余英时:《原“序”:中国书写文化的一个特色》,见氏著《中国文化通释》,第130—131页,三联书店2011年版。换言之,这些序跋与原作之间形成了互文性的特色,从而深化了原作的价值,推动了原作的传播与接受。其六,有些序跋写得颇有学术特色,对于相关法律书籍进行了虽然简要但却不失精湛的考证和论述,俨然短篇的学术论文,可以成为读者了解这些书籍的津梁。譬如,沈家本撰写的诸多序跋,即为例证。③参见沈家本:《寄簃文存》卷六—卷八,见《历代刑法考》(四),第2207—2286页,中华书局1985年版。其七,由于序跋作者与原书作者基本上是亲友、乡谊、师生以及同僚关系,构成了宽广的交谊网络,有助于法律书籍的传播与接受,在很多情况下,序跋作者本身就是传播者与阅读者;如果加上出于“射利”目的之书商的介入,经由市场机制或市场网络的推波助澜,那么这些书籍的传播面和接受面就更加广泛了。总之,序跋可以成为一种研究法律知识的产生、传播与接受的绝佳资料。不过,仍须指出,正是由于序跋作者与原书作者之间有着上述特殊关系,其间难免溢美之词,故尔,在运用这些法律书籍的序跋时,我们必须保持审慎的态度,以免出现“偏听偏信”的问题。

综上所述,研究明清时期法律书籍的序跋,对于考察法律知识的生产、传播与接受的意义,着实不可小觑。然而,令人感到遗憾的是,在以往的中国法律史和法学史研究中,关于法律书籍序跋的史料价值,尚未被学者所重视;故尔,至今未见相关的专题研究。据此,本文不仅旨在考察明清时期法律知识的生产、传播与接受这一尚待开拓的学术领域,而且所用的序跋史料,对于研究中国法律史或法律文化史亦有拓展意义。

本文的理论框架如下:其一,传播学理论。上个世纪中叶,美国政治学家哈罗德·拉斯韦尔提出了一个被传播学者称之为“拉斯韦尔模式”的传播学理论。这一模式的五个要素与运作过程: ( 1)谁是传播者?→( 2)说了什么讯息?→( 3)通过什么渠道?→( 4)谁是讯息的接受者?→( 5)取得了什么效果?④对于“拉斯韦尔模式”的简要介绍和评价,参见[英]丹尼斯·麦奎尔、[瑞典]斯文·温德尔:《大众传播模式论》,第13—15页,祝建华译,上海译文出版社2008年版。关于“拉斯韦尔模式”在明清时期法律书籍传播上的运用,参见杜金:《明清民间商业运作下的“官箴书”传播——以坊刻与书肆为视角》,载《法制与社会发展》2011年第3期。其二,书籍史与阅读史理论。美国文化史学家罗伯特·达恩顿也提出了一个理论模式:作者→出版商→印刷人→运输者→销售商→读者;其中,还包括了书籍史和阅读史的诸多社会文化要素,例如思想影响和宣传、经济与社会因素、政治和法律的保证。⑤参见[美]罗伯特·达恩顿:《书籍史话》,见《拉莫莱特之吻》,第90页,萧知纬译,华东师范大学出版社2011年版;达恩顿:《阅读的未来》,第185页,熊祥译,中信出版社2011年版。与拉斯韦尔模式相比,达恩顿模式的不同之处在于它作出了两点改进:一是细化了拉斯韦尔模式;二是提出了书籍史和阅读史研究的社会语境,从而使书籍史和阅读史研究变得更加切实可行。要而言之,笔者将拉斯韦尔的传播学模式、达恩顿的阅读史模式作为本文的分析框架,可谓适切,而非简单的生搬硬套。

二、法律知识的语境:制度与心态

众所周知,明清时期法律知识的生产与接受,实际上呈现出一种作者、读者多元化与作品多样性的格局。所谓作者和读者的多元化,系指法律书籍的作者和读者不仅包括官僚精英,而且还有来自民间的知识群体,乃至“匿名”的作者和读者;与此相关,所谓作品的多样性,不但包括律典注释、吏学指南、判牍汇编以及圣谕讲稿,而且还有“日用类书”“讼师秘本”“公案文学”以及“善书”等。必须指出的是,正是鉴于这种多元化与多样性的情形,本文难以面面俱到、逐一讨论,只能择要作些考察,以见梗概。

与春秋时代“铸刑书”和“铸刑鼎”⑥参见杨伯峻编著:《春秋左传注》(修订版),第1276、1504页,中华书局1981年版。俱来的乃是,法律知识成了一种可以在民间自由学习与自由传播的知识。邓析在民间代理诉讼,广招生徒,传授讼学,可以视为这种现象的例证。然而,邓析被

杀一事则又表明,法律作为一种捍卫“权利”的工具,如若放任其在民间自由传播,必将成为挑战国家权力的“利器”。①参见钱穆:《先秦诸子系年》,第48—50页,河北教育出版社2002年版。战国时代的商鞅则设计了“法官法吏”制度,用以解释法律。②参见蒋礼鸿:《商君书锥指》,第139—147页,中华书局1986年版。实际上,这是国家垄断法律知识传播的构想。沿着这一思路,由李斯提出而得到秦始皇允准的“以吏为师,以法为教”的思想,就得到了实施。③(汉)司马迁:《史记》,第255页,中华书局1982年版。汉代以降,帝制中国法律知识的生产大致上沿着两条路径展开:一是帝国官方,二是民间社会。其中,特别值得一提的是,公家(官僚精英)与私家(民间精英)的法律解释,成为法律知识生产的基本方式。而其原因有三: ( 1)秦汉时期“法吏政治”的深远影响; ( 2)国家对于法律教育的相对重视; ( 3)儒家经典尚未在科举考试中取得压倒一切的霸权地位。④详尽讨论,参见徐忠明:《明清以前法律知识的生产、传播与接受的历史回顾》,未刊稿。

但是宋代以还,则出现了某种意想不到却也在情理之中的变化。例如苏东坡有诗曰:

读书万卷不读律,致君尧舜终无术。⑤引据(宋)苏轼:《戏子由》,见王水照选注:《苏轼选集》,第44页,上海古籍出版社1984年版。关于诗句的另一表述“致君尧舜知无术”,以及诗句背景的考释,参见同书,第46页。

实际上,这两句诗可以作不同的解释: ( 1)单看前句,读律不重要; ( 2)合观两句,则意味着读律很重要,它是达致尧舜时代理想之治的津梁; ( 3)如欲达致尧舜的理想之治,不能靠法律,而是靠道德和风俗,所以读律还是不必要。只不过,如果将《戏子由》置于写作当时的政治语境之中予以解释,那么这两句诗寓有微妙的“反讽”意味,旨在讥刺朝廷“重法轻儒”的状况。值得注意的是,这两句诗后来竟然蜕变成了所谓的“俗谚”,⑥(清)王明德:《刑名八字义序》,见贺长龄辑:《清经世文编》卷九十一·刑政二,《清朝经世文正续编》,第2册,第349页上栏,广陵书社2011年版。顺便指出,在《读律佩觿》(何勤华、程维荣、张伯元、洪丕谟点校,第2页,法律出版社2001年版)中,则是“宋儒苏子瞻曰”,而非《清经世文编》中的“谚曰”。足见其影响之深广。对于苏轼之言,被誉为晚清律学殿军人物的沈家本,也颇有微词。他说:“苏氏于王安石之新法,该以为非,故并此讥之,而究非通论也。”⑦(清)沈家本:《设律博士议》,见《历代刑法考》(四),第2060页。在沈家本看来,这种论调在一定程度上导致了传统中国律学教育的废弛以及法律研究的衰弱。

另外,司马光尚有更极端的看法:

至于律令敕式,皆当官者所须,何必置明法一科,使为士者豫习之?夫礼之所去,刑之所取,为士者果能知道义,自与法律冥合,若其不知,但日诵徒流绞斩之书,习锻炼文致之事,为士已成刻薄,从政岂有循良?非所以长育人才,敦厚风俗也。⑧引据(宋)司马光:《司马光奏议》,第403页,王根林点校,山西人民出版社1986年版。

虽然司马光同样是不满于王安石之明法新科,说话比较极端,不能当真,从“律令敕式,皆当官者所须”中,可见一斑;但也多少道出了当时的精英阶层对于法律之学在道德认知与治理功能上的偏颇态度,⑨实际上,宋代官僚精英的法律素养并不低,参见陈景良:《“文学法理,咸精其能”——试论两宋士大夫的法律素养》,载《南京大学法律评论》1996年秋季号—1997年春季号。并且影响深远,到了明清时期,这种论调亦不少见。

乾隆年间主持编修《四库全书》的著名文人官僚纪文达(晓岚),同样对于法律书籍进行了边缘化的处理。这又是为什么呢?他解释说:

刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。⑩(清)纪文达:《钦定四库全书总目》卷八十二·史部三十八·政书类二·法令,引据《景印文渊阁四库全书》第二册,第721页。

以致《四库全书·政法类》只收录了两部——《唐律疏议》和《大清律例》;存目也只有五部——《永徽法经》《至正条格》《金玉新书》《官民准用》以及《明律》。⑪两部律典,参见前揭《钦定四库全书总目》卷八十二·史部三十八·政书类二·法令,引据《景印文渊阁四库全书》第2册,第719—721页。五部存目,参见《钦定四库全书总目》卷八十四·史部四十·政书类存目二·法令,引据《景印文渊阁四库全书》,第2册,第752—754页。鉴于《四库全书》代表了帝国官方的正统意见,流风所及,其结果也就可想而知了。

对于纪文达的说法和做法,沈家本作出了痛切的批评:“纪文达编纂《四库全书》,政书类法令之属仅收二部,存目仅收五部。其按语谓刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚,所录略存梗概,不求备也。夫《四库目录》乃奉命撰述之书,天下趋向之所属,今创此论于上,下之人从风而靡,此法学之所以日衰也。”⑫(清)沈家本:《法学盛衰说》,见《历代刑法考》(四),第2143页。沈家本供职刑部数十载,并且精研律学,著述丰富,对他的评论,我们是否可以信为实据呢?

答曰:不必太过当真。①简要评论,参见[法]巩涛:《西方法律引进之前的中国法学》,载《法国汉学》第八辑·教育史专号,第225—228页,中华书局2003年版。

倘若更深一层追究,我们也就可以发现,宋元以来法律教育废弛与律学研究衰弱的根本原因,除了在意识形态上推崇儒家经典和道德伦理,压抑法家思想和律例之学,还有一个关键问题,即是科举制度的诱导与宰制。②参见汤能松等:《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》,第39—62、77—86页;王健:《中国近代的法律教育》,第34—46页;张伟仁:《清代的法律教育》,见《磨镜——法学教育论文集》,第6—28页,清华大学出版社2012年版;徐忠明、杜金:《清代司法官员知识结构的考察》,载《华东政法学院学报》2006年第5期。笔者姑且抄录几条序跋,以见一斑:

业科目者,唯工括帖,刑名乃所耻谈;揽端揆者,包举大纲,纤悉在所不问;执刑宪者,务从简约,以登上理,亦不欲拘文墨而事烦苛。③(清)严沆:《读律佩觿序》,见(清)王明德:《读律佩觿》,第1页,何勤华、程维荣、张伯元、洪丕谟点校,法律出版社2001年版。

读书与从政有二道乎?童而习之,以逮于长,风雨孤灯,咿唔咕毕,几于漂麦亡羊之弗知。一朝拾科名为郡邑长吏,簿书填委,四顾茫茫,于是别求所谓治谱。否则,以文移公牒、鬼薪城旦之律文,悉委之幕友、吏胥之手,主者署尾画诺而能事毕矣。此所谓腐儒不适时用者也。④(清)屠沂:《天台治略序》,见《官箴书集成》,第4册,第3页。

今欲夺天下帖括之学,使豫习夫民事,其势诚有不能。无已,则仕而学乎。⑤(清)杜贵墀:《平平言序》,见《官箴书集成》,第7册,第590页。

夫自科举肇兴,父兄之诲子弟,惟斤斤焉,弊精疲神,求符有司之尺寸。猝膺民社,所习与所用龃龉不合,子羔尹何,甚者祸其国,以及其家。⑥(清)杜贵墀:《平平言续序》,见《官箴书集成》,第7册,第590页。

此类话语,真是不胜枚举!综合起来,它们表达了四层意思: ( 1)在儒家经典教育和科举考试的强烈诱导与宰制下,自束发受书起,读书人浸淫于“四书”和八股制艺,诵读观摩的乃是“时文稿”这类专为科举刊刻的书籍,而雅不欲研习“砍砍杀杀”的刑律知识。( 2)读书人之所以读书,无非是为了出仕为官;一旦膺任民社,刑名钱谷、簿书期会皆系分内之事,在这种情况下,就产生了“所学”与“所用”之间的强烈反差。( 3)如果出仕为官而不熟悉律例,甘愿“署尾画诺”,势必出现一切衙门事务委诸幕友、吏胥之掌控,从而导致权力旁落;如果刚愎自用,更有可能产生“任其聪明,骋其识见”和“罗织銗筩,意为重轻”之弊病。( 4)读书人出仕之前未能研习律学,尚可原谅;然而出仕之后,那就必须采取“且仕且学”的态度,冀以掌握律例知识;否则,不仅祸国殃民,抑且殃及身家。

事实上,读书人之不愿意花费心力专研律例之学,尚有其他原因。其一是“报应”观念的影响。王肯堂说:“余久欲锲行于世,闻袁了凡先生言,流传法律之书,多招阴谴,惧而中止。”⑦(明)王肯堂原释,顾鼎重辑:《王仪部先生笺释》原序,见杨一凡编:《中国律学文献》,第2辑,第3册,第5页,黑龙江人民出版社2004年影印版。意谓王氏原本打算刊刻乃父王樵所撰《读律私笺》一书,但因惧怕“多招阴谴”而中止了这一计划。其二是受到了乾隆以降考据学风气的影响。例如徐寿兹说:“凡古所以责士者,皆日用当行之事,而诵读考据寻章摘句之学,其末焉。自圣学不明,士多求工于科举帖括之末。”⑧(清)徐寿兹:《学治识端》,见《官箴书集成》,第9册,第427页。这意味着,读书人汩没于皓首穷经的考据学而未暇精研律例之学。

问题在于,先秦法家提出“垂法而治”和“循名责实”的治理思想以及相关制度,并没有因汉代推行“独尊儒术”而被抛弃;实际上,在帝制中国官僚政治的骨子里,崇尚的是法家的那一套东西,诚所谓“外儒内法”或者“阳儒阴法”者是矣。故尔,控制官僚与统治百姓,实乃一体之两面。⑨直到清代,人们依然认同法家的学说。如刘树堂说:“今之入幕者,动曰习申韩学。抑知申韩之道乎?太史公曰‘申子施于名实,韩子引绳墨,切事情,明是非’数语,深得其蕴奥,惜人多习焉不察。”(清)刘树堂:《幕学举要跋》,见《官箴书集成》,第4册,第728页。滋贺秀三进一步说:帝制中国法律体系的两个分支——刑法与官僚机构的组织法、行政的执行法以及违规的处罚法。参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察》,见《明清时期的民事审判与民间契约》,第2页,法律出版社1998年版。及至明清时期,这套制度架构已经发展到了登峰造极的地步。关于帝国官员的行政责任与司法责任的礼法规定,可以说是密密麻麻,将各级官僚控制得透不过气来,以致于汪辉祖有所谓“州县官如琉璃屏,触手便碎”⑩汪辉祖的原话是:“州县官如琉璃屏,触手便碎,诚哉是言也。一部吏部处分则例,自罚俸以至革职,各有专条,然如失察,如迟延,皆为公罪,虽奉职无状,大率犹可起用,若以计避之,则事出有心,身败名裂矣。故遇有公罪案件,断断不宜回护幸免,自贻后諐。”(清)汪辉祖:《学治臆说》,见叶留、汪辉祖:《为政善报事类学治臆说》,第153—154页,岳麓书社2005年版。的感叹!

在此,我们姑且撇开“勤政爱民”和“使民无冤”之类的为官理想不谈,即使出于避免动辄得咎和乌纱不保的困境,无论出仕之先抑或为官之后,讲读律例似乎不可避免。也正因为如此,明太祖朱元璋在《大明律》中才会设置“讲读律令”的专条规定:

凡国家律令,参酌事情轻重,定立罪名,颁行天下,永为遵守。百司官吏务要熟读,讲明律意,剖决事务。每遇年终,在内从察院,在外从分廵御史、提刑按察司官,按治去处考校。若有不能讲解、不晓律意者,初犯罚俸钱一月,再犯笞四十附过,三犯于本衙门递降叙用。其百工技艺、诸色人等,有能熟读讲解,通晓律意者,若犯过失及因人连累致罪,不问轻重,并免一次。其事干谋反、逆叛者,不用此律。若官吏人等,挟诈欺公,妄生异议,擅为更改,变乱成法者,斩。①怀效锋点校:《大明律》卷第三·吏律二·公式“讲读律令”,第36页,法律出版社1999年版。

这条律文,可谓文字简练,层次清晰,逻辑严谨。首先,提出了“百司官吏务要熟读,讲明律意,剖决事务”的要求;其次,为了确保律文意图的实现,还规定了御史和臬司负责“考校”的任务;再次,对于“不能讲解、不晓律意”的官员,作出了惩处的规定;最后,对于官员人等舞文弄法的行为,处以斩刑。关于百姓“讲读律令”的具体情形,笔者另拟专文讨论,此不赘述。然而,值得指出的是,至少在理论和制度上,如果百姓确实能够“讲读律令”并且“通晓律意”,那么他们的法律知识状况,必将对司法官员产生某种压力。换言之,面对通晓律例的诉讼两造,司法官员同样必须通晓律例;否则,他们根本无法在法律知识上居于优势地位,进而作出能使两造“信服”的裁决。不过,在司法实践中我们根本无法期待百姓真能达到律例期待的要求。毕竟,普通百姓基本上不识字,②相关讨论,参见[美]周绍明:《书籍的社会史:中华帝国晚期的书籍与士人文化》,第152—153页,何朝晖译,北京大学出版社2009年版。从而难以研习律例,就更谈不上通晓律意了。就此而言,民间百姓只能求助于讼师。事实上,讼师的助讼活动,也确实给司法官员造成了压力;要不然,官府对讼师的规制与打压,也就成了毫无必要的举措。③参见邱澎生:《以法为名:讼师与幕友对明清中国法律秩序的攻击》,载《新史学》( 2004)第15卷第4期;林乾:《讼师对法秩序的冲击与清朝严治讼师立法》,载《清史研究》2005年第3期;邓建鹏:《清代讼师的官方规制》,载《法商研究》2005年第3期;邱澎生:《争讼、唆讼与包讼:清代前期的查拿讼师运动》,收入“文献足徵:第二届清代档案国际学术研讨会”会议论文,台北:故宫博物院,2005年11月3—5日;张小也:《清代的地方官员与讼师——以〈樊山批判〉与〈樊山政书〉为中心》,载《史林》2006年第3期。

这条律文,在《大清律例》中亦有规定:

凡国家律令,参酌事情轻重,定立罪名,颁行天下,永为遵守。百司官吏务要熟读,讲明律意,剖决事务。每遇年终,在内在外,各从上司官考校。若有不能讲解,不晓律意者,官,罚俸钱一月;吏,笞四十。

其百工技艺诸色人等,有能熟读讲解,通晓律意者,若犯过失,及因人连累致罪,不问轻重,并免一次。其事干谋反、逆叛,不用此律。

若官吏人等挟诈欺公,妄生异议,擅为更改,变乱成法(即律令)者,斩(监候)。④田涛、郑秦点校:《大清律例》卷七·吏律·公式“讲读律令”,第157页,法律出版社1999年版。

两相比较,清律作了两点修改: ( 1)将“在内从察院,在外从分廵御史、提刑按察司官,按治去处考校”,改作“在内在外,各从上司官考校”; ( 2)把“初犯罚俸钱一月,再犯笞四十附过,三犯于本衙门递降叙用”,变为“官,罚俸钱一月;吏,笞四十”。但是,它们的基本精神不变,皆系出于提升官吏的法律知识和法律意识,强化他们的法律责任。

值得指出的是,这条律文还提供了以下两点信息:其一,法律知识的生产者与接受者的大致范围——官与民;其二,这种知识的大致范围——律与令,从“国家律令”和“讲明律意”或“通晓律意”诸词中,可以推测。这也难怪,汉唐以来的律学研究,为什么一直围绕着律令来展开,现代学者为什么将律令解释视作“律学”的基本内容。⑤相关讨论,参见罗昶:《明代律学研究》,北京大学1997年博士学位论文;何敏:《清代注释律学研究》,中国政法大学1994年博士学位论文;前揭何勤华所编《律学考》收录的论文,大致上也是这样。但是,从行政实务和司法实务来看,所谓“吏学”和“谳学”类型的法律书籍,在数量上则远远超过了律令解释这类“狭义律学”的书籍。原因在于,即使通晓律令的奥义,然而与行政实践、司法实践仍有不小的距离;惟有将其结合起来予以把握,方能得其精蕴,并且运用得当。

综合上述情形,我们可以断言,倘若帝国官员果真置法律于不顾,并且置行政和司法实务于不顾,那么他们的仕途肯定难以长久。因此,为了谋求升迁,至少是保住“寒窗十年”和“金榜题名”辛苦

得来的一官半职——实际上,平均得花20年方能博取一官;据此,出仕之前或许还顾不上研读法律,但是为官之后,研读律例恐怕是一项必不可少的功课。这正可以反过来说明,为什么明清时期会有如此众多的作者热衷于法律书籍的写作和刊刻,会有如此繁多的律学解释、行政指南、司法指南以及判牍汇编之类的书籍问世。我们完全可以想见,倘若没有法律书籍的大量读者,又怎么会产生如此众多的作者和书籍,并且形成多元化的传播渠道,包括繁盛的法律书籍市场。足见,生产者、传播者与接受者对于法律书籍的需求,皆有非常清醒的认识;否则,就不会有那么多的法律书籍被生产出来,更不会存留到现在。或许,在意识形态与道德话语上,某些明清中国的士人和官僚确实有可能耻于研读法律、讨论法律、并且写作法律书籍;然而出于为官作吏的实际需要,他们又不得不阅读法律书籍,掌握法律知识,至少也得掌握一些与日常行政、司法相关的律例;在遇到疑难问题时,还可以向幕友请教。只有这样,才能胜任行政工作和司法工作,才能保住来之不易的官位。退一步说,即使有刑名幕友之襄助,有胥吏之帮办,不过最终还得由承审官员自己来作决定;否则的话,他们就要承担“冤假错案”的司法责任,此乃关乎官员身家性命之要事。①对此,只要我们检阅一下河南王树汶冤案历审官员的惩罚名单,也就可见一斑。参见徐忠明、杜金:《谁是真凶?清代命案的政治法律分析》附录·表3,第355—358页,广西师范大学出版社2014年版。

要而言之,在考察明清时期法律知识的生产问题上,吾人不应该一味地相信那种道德主义色彩浓厚的贬抑法律知识的话语表达,而必须采取更为现实的、更为实际的研究视域,兼顾实证记录和道德表达,进行综合考量,得出更为平实、更为切合事实、亦更为可靠的结论。

上面,笔者对法律知识生产的语境作了扼要的廓清。现在,我们还将追问:明清时期的律学作者与作品又有哪些?在《法学盛衰说》中,沈家本曾经给出了一个估算:

明设讲读律令之律,研究法学之书,世所知者约数十家,或传或不传,盖无人重视之故也。本朝讲究此学而为世所推重者不过数人。国无专科,群相鄙弃。②前揭沈家本:《历代刑法考》(四),第2143页。

不消说,沈家本的估计似乎比较保守。笔者推测,这数十家法学之书,可能是指律学注释类的作品,而不包括“吏学”和“谳学”类的作品。张晋藩先生指出:明代中叶以后,比较有影响力的律学著作,不下二三十种;到了清代,律学家更是群星璀璨,律学著述也超越了前朝,作品不下百余种。③参见张晋藩:《清代律学及其转型》,见《律学考》,第419—420、434页。怀效锋也有类似说法,参见怀效锋:《中国传统律学述要》,见《律学考》,第5页。又说:光是注释《大清律例》的作品,据不完全统计,亦有150多种;其中影响力较大,适用面较广,对于清律之修订和变革产生直接影响的作品,约有60余种。④参见张晋藩:《清代私家注律的解析》,见《律学考》,第453页。何敏也有类似的估算:有清一代的私家注释《大清律例》,约有百余家;不计重复版本,则有130多种;对于清律之修订和变革产生影响的作品,约有60余种。⑤参见何敏:《清代私家释律及其方法》,见《律学考》,第493页。可见,与沈家本“为世所推重者不过数人”相比,可谓相去甚远。

所谓“后出转精”,在全面整合既有学术成果,并且调查律学文献的基础上,何勤华对于明清时期律学之盛况,作出了进一步的估算和评价:

明清时期私家注律的活动异常活跃,不仅律学著作的数量达到了中国历史之最,已知的有二百六十余部之多;而且律学著作的种类也达到了中国历史上最为丰富的境界,从学理解释,到图表解释,歌赋解释等,都有大量作品问世;此外,中国古代法律注释学,至明清时期,在技术层面上也达到了最为精细、最为详尽的程度。与此相联系,在普及法律知识方面,明清时期也创造了许多经验,一大批通俗易懂的律解释书,也都是在该时期面世的。最后,明清时期的判例汇编和判例法研究也有新的发展。⑥前揭何勤华:《中国法学史》,第172—173页;前揭何勤华:《中国法学史纲》,第182页。

从何勤华教授的行文和措辞来看,这260余部律学作品,不但包括了明清两朝540余年的总和,而且重点是指律例解释学著作,尽管也包括了一些“吏学”和“谳学”书籍。⑦这260部法律书籍的目录,参见前揭何勤华:《中国法学史》,第198—210页;前揭何勤华:《中国法学史纲》,第186—192页。如果从广义律学来看,那么数量肯定还要庞大得多。例如,法国学者巩涛指出:魏丕信教授领导的一个国际研究团队,曾经清查出清代最后两百年的法律专门著作与行政执行

手册,共六百部之多。①参见前揭巩涛:《西方法律引进之前的中国法学》,载《法国汉学》,第8辑,第221页。魏丕信对于清代法律著述的研究成果,笔者无缘得见全豹,只读过以下论文。[法]魏丕信:《明清时期的官箴书与中国行政文化》,李伯重译,载《清史研究》1999年第1期;魏丕信:《在表格形式中的行政法规与刑法典》,张世明译,见张世明、步德茂、娜鹤雅主编:《世界学者论中国传统法律文化》,第39—79页,法律出版社2009年版; Pierre-étienne Will(魏丕信),From Archive to Handbook: Anthologies of Administrative Documents in the Qing,见陈熙远主编:《覆案的历史:档案考掘与清史研究》(上册),第145—189页,台湾“中央”研究院2013年版。在另一份研究报告中,魏丕信则提供了一个更为庞大的数据,共计有1 021部。②笔者未能读到魏丕信教授的数据原文,转见蔡基祥:《官箴、官场与官术:清代基层官员实务知识的生产与流传》,第68页,中国文化大学2009年硕士学位论文。事实上,这一数据还不包括明代的相关书籍;如果加上明代的法律书籍,无疑数量更多。

进一步说,倘若囊括民间盛行的讼师秘本、日用类书、乡规民约、家规族法、通俗文学——笔记、小说、戏曲、谚语,以及配合“圣谕宣讲”编写的故事和讲稿,那么明清时期涉及法律知识的书籍及其作者,在数量上无疑更为庞大,简直可以说是浩如烟海。关于它们的作者与受众,吾人根本无法做出切实的考证和统计,就连作些基本推测都很困难,至少目前笔者尚未见到这样一种堪称全面的调查和估算。③关于明清时期的讼师秘本,龚汝富根据夫马进、邱澎生等人的研究成果,再加上他自己收藏的资料作过一些考证,不同版本的书籍约50种。参见龚汝富:《明清讼学研究》,第120—128页,商务印书馆2008年版。关于明清时期的日用类书,吴蕙芳也有考证,共计有68种之多。参见吴蕙芳:《万宝全书:明清时期的民间生活实录》,第641—673页,台湾政治大学历史系2001年版。由于清代刊行的日用类书已经不收法律方面的文本,所以实际数量要少得多。另外,无论讼师秘本抑或日用类书,作者通常难以考证,只好付诸阙如。关于明清时期的公案小说,黄岩柏作过初步的梳理,但据笔者所知,资料很不完整,仅供参考。参见黄岩柏:《中国公案小说史》,第136—187页,辽宁人民出版社1991年版。但是了解这些书籍的作者与受众,对于我们在整体上描述明清中国社会的法律实践与法律文化,无疑有着极其重要的价值。

我们完全可以想象,数量如此巨大的法律书籍背后,必定存在数量众多的作者队伍;种类如此繁多的法律书籍,也必然存在身份参差不齐的作者群体。在一定程度上,法律书籍的“序跋”及其作者,同样可以归入法律知识的产品和作者的行列。但也必须指出,对于这么庞大的法律书籍及其作者群体,要想一一查考,并予以利用,势所难能。故尔,在讨论明清时期法律生产的作者与作品时,笔者拟以抽样方式来进行,而非逐一胪列。至于“抽样”的标准则有三项:一是明清时期具有重要影响的作者与作品;二是现代学者已经达成共识的代表作者和典范作品;三是序跋叙述比较翔实的作者与作品。

三、法律知识的生产:作者与作品(一)

明太祖朱元璋非常重视法律的治理功能,曾经悉心参与律典的编撰。史称:“洪武元年又命儒臣四人,同刑官讲唐律,日进二十条。……每奏一篇,命揭两庑,亲加裁酌。”与此同时,也很重视法律的推广和宣传。早在修订明律之前,朱元璋即已下令:“凡民间所行事宜,类聚成编,训释其义,颁之郡县,名曰律令直解。太祖览其书而喜曰:‘吾民可以寡过矣。’”④引据《明史·刑法一》,见《历代刑法志》,第510页,群众出版社1988年版。律典编撰成书之后,他在《御制大明律序》中写道:“编写成书,刊布中外,使臣民知所遵守。”⑤收入前揭怀效锋点校:《大明律》,第1页。足见,律典之注解,早在吴王元年即已出现。

另一方面,朱元璋对于官员的行政技能和实务经验也很重视。例如,针对经由学校和科举选拔出来的官员缺乏行政能力之现象,他说:“观其文词,若可与有为,及试用之,能以所学措诸行事者甚寡。”⑥引据《明太祖实录》卷七十九,洪武六年二月乙末。也因此,朱元璋不但沿用了以往朝代的官员试职制度,并且设计了官员实习制度。⑦关于明代试职制度与实习制度的创设与演变的详尽讨论,参见高寿仙“明代的官僚管理制度”,见张显清、林金树主编:《明代政治史》(下册),第595—605页,广西师范大学出版社2003年版。又如,为了提升地方“亲民”官员的行政技能,朱元璋还制定了《到任须知》这本实务手册。在下令要求官员知晓该书的《敕谕》中,明太祖说:“志人未官,不可不知受任应行之事。但肯于间中先知《到任须知》,明白为官之道,更有何加。”⑧(明)申时行等修:《明会典》(万历朝重修本)卷九“关给须知”,第53页,中华书局1989年版。可见,朱元璋将《到任须知》视为地方官员必须熟读通晓之书。又在《敕谕》之下,详细开列了地方官员日常行政工作的31项内容:祀神、恤孤、狱囚、田粮、制书榜文、吏典、吏典不许那移、承行事务、印信衙门、仓库、所属仓场库务、系官头匹、会计粮储、各色课程、鱼湖、金银场、窑治、盐场、公廨、系官房屋、书生员数、耆宿、孝子顺孙义夫节妇、官户、境内儒者、起灭词讼、好闲不务

生理、祗禁弓兵、犯法官吏、犯法民户、警迹人。①具体条目,参见《明会典》(万历朝重修本)卷九“关给须知”,第53—64页。相关讨论,参见方志远:《明代国家权力结构及运行机制》,第336—340页,科学出版社2008年版。不消说,这些条目涉及到了明代地方政府日常行政工作的方方面面,可谓具体而又周详。

与此同时,鉴于存在着“方今所用布政司、府州县、按察司官,多系民间起取秀才、人才、孝廉,各人授职到任之后,略不以《到任须知》为重,公事不谋,体统不行”的官场弊病;故尔,为了实现这部具有“为官之机要”作用的《到任须知》,洪武二十三年( 1390)明太祖制定了《责任条例》一篇,特别要求:“布政司治理亲属临府,岁月稽求所行事务,察其勤惰,辨其廉能,纲举《到任须知》内事目,一一务必施行。”②参见《明会典》卷十二“责任条例”,第77页。据此,《到任须知》不仅仅是一部行政工作的指南手册,而且也是一部考核官员的法律文本。

稍后,何广则编撰了《律解辩疑》一书,它应该是明代较早的一部律学著作。据学者考证,何广,字公远,江苏松江人,太祖洪武年间考中明经科,历任任丘知县、江西佥事,官至湖广参议,精通律学。③参见张伯元:《〈律解辩疑〉版刻考》,载《上海师范大学学报》2008年第5期;前揭何勤华:《中国法学史》,第211 页;罗昶:《明代律学研究》,第21—24页;张伯元:《〈律解辩疑〉所引“疏议”、“释文”校读记》,见《律注文献丛考》,第161—171页,社会科学文献出版社2009年版。在“自序”中,何广自陈“读律玩味”。在“后序”里,四明卻敬称说何广“书通律意”。④转引前揭张伯元:《〈律解辩疑〉版刻考》,载《上海师范大学学报》2008年第5期。另据序文落款时间洪武十九年( 1386)来推测,此书编撰不会晚于这一年份。关于《律解辩疑》的写作动因,何广在序文中作了扼要的交代:

盖令以教之于先,律以齐之于后。然其律法简古,文义深邃,治狱之吏非老于案牍者,则未尽知耳。苟或法司成狱,定拟之际,失于详明,误乖律意,致有轻重出入之非(罪),而况罪诬于人否,则终身之玷,而死(者不能复生。呜呼)恤哉!

其待见高明之士观之者,尚冀校正无谬,以使迷惑涣然冰解,怡然理顺,岂非希升堂必自开户牖矣。凡莅官君子,于议刑判决之间,庶望尽心慎求,以辅圣化,而至于无刑之效,斯亦是编之□□□。⑤转引前揭何勤华:《中国法学史》,第211页。

不烦深考,即可知晓,何广之所以编撰《律解辩疑》一书,显然是为了帮助司法官员准确理解“文义深邃”的律典。而其目的有二:一则避免出入人罪;二则避免因“罪诬于人”而导致自身的“终身之玷”。足见,该书的预期读者,乃是司法官员,而非普通民众。

张楷( 1399—1460),字式之,号介庵,浙江四明人,永乐二十二年( 1424)考中甲辰科进士,历任兵部主事、江西道监察御史、福建巡抚以及南京都察院右佥都御史等职。根据致仕官员——礼部侍郎倪谦作于成化三年( 1467)的序文介绍,张楷“入官宪台,于法律之学精究讲明,深所练习,乃于听政之隙,特加论释”⑥(明)倪谦:《重刊律条疏议叙》,见杨一凡编:《中国律学文献》,第1辑,第2册,第5—6,4—5、10—11页,黑龙江人民出版社2004年影印版。,完成了《律条疏议》的写作。⑦关于张楷及其《律条疏议》的考证和评论,参见前揭罗昶:《明代律学研究》,第24—27页;张伯元:《张楷〈律条疏议〉考》,见《律注文献丛考》,第186—204页。倪谦盛赞它是一部“诚仕学之不可无者”的律学佳作。关于张楷的写作动机,或如倪谦所言:

律总三十卷凡四百六十条,其为事则详且悉,其为文则奥且严,诚万世不刊之大典也。自非精究而讲明之,欲使邮罚皆丽于事,轻重不失其伦,盖亦难矣。

法家拂士,执此而熟复之,固能使刑当其罪而无所失。凡民观之,亦晓然知迁善远罪之方。其为治化之助,岂浅浅哉。⑧(明)倪谦:《重刊律条疏议叙》,见杨一凡编:《中国律学文献》,第1辑,第2册,第5—6,4—5、10—11页,黑龙江人民出版社2004年影印版。

如果将其与“诚仕学之不可无者”以及“入官之初,得而览之,了然无疑”⑨转引前揭张伯元:《张楷〈律条疏议〉考》,见《律注文献丛考》,第189页。结合起来,那么,张楷编撰《律条疏议》的意图就清楚了: ( 1)解决因律典事项复杂、文字简奥而导致司法官员难以通晓律意之问题; ( 2)使民亦能通晓律意,秉遵法律之目的。

应槚( 1493—1553),字子材,号警庵,浙江遂昌人。嘉靖五年( 1526)进士,历任刑部主事、兵部左侍郎、两广总督等职。精通刑律,擅长决狱,并撰写了《大明律释义》和《谳狱稿》两部法律书籍。⑩相关考证,参见张伯元:《应槚撰〈大明律释义〉之动因考》,见《律注文献丛考》,第239—251页。关于《大明律释义》的著述动机,应槚在跋文中写道:

槚自丁亥务员法曹,幸无多事,而素性偏狭,不善应酬,乃得暇日,究心于律文,每有所得,随条附记,积久成帙。……窃谓一得之愚,①转引前揭何勤华:《中国法学史》,第227页。

或少为治狱之助。

应槚之写作《大明律释义》一书,与其任职刑部、留意律学密切相关。而其著述之目的,除了提升自己的治狱水平,恐怕亦是为了帮助他人克服在治狱过程中遇到的实际困难。如果解析律典的疑义,乃是为了在司法实践中准确适用法律以免产生冤假错案,那么这仅仅是问题的一个方面。实际上,在谳狱实践中,司法官员还会遇到更复杂、更具体、甚至意想不到的疑难杂症,这就需要获取司法经验层面的相应知识或操作技能。也因此,除了编撰《大明律释义》以外,应槚在总结自己的司法经验的基础上,还撰写了《谳狱稿》一书,并完成了从律学理论(律典注释)到谳狱实务(判牍汇编)的法律书籍的著述。关于《谳狱稿》的司法意义与政治意义,嘉靖年间的苏州知府聂豹在序文中有所发挥与评价。他说:

秋卿应子恭承厥命,审录于东吴,而有是录也。具是美焉,君子曰此可以观德矣。夫人亦罔弗将顺是意,推极之以通天下之情。以噬狱,则刑为祥刑,足以体皇上好生之心,导养善气,而我国家有道之长,实惟赖之。②(明)聂豹:《谳狱稿序》,收入杨一凡编:《古代判牍案例新编》,第5册,第573—574页,社会科学文献出版社2012年影印版。

从这篇序文中,我们或许可以推测,应槚不仅精通律学,擅长谳狱;而且,在司法实践中又能认真对待疑狱。如若聂豹的评论属实,而非溢美之词,那么应槚的《谳狱稿》一书,无疑既体现了“仁恕”之心,又反映出“钦恤”之德。我们也可以进一步推知,应槚本人应该是一个法律素养、职业精神与道德情操三者兼备的优秀官员。

在明代众多的律学书籍中,还有一部既为明清两朝律学家所推崇,③在《重编自序》中,顾鼎写道:“至王仪部先生笺释一书出,条分缕晰,阐发精奥,允为后学津梁,诚有不可一日缺者。”引据(清)顾鼎:《王仪部先生笺释》所附《重编自序》,见《中国律学文献》,第2辑,第3册,第16页。亦为中国法律史学者所重视的著作,即王肯堂编撰的《律例笺释》一书。何勤华指出:这无疑是明清时期最为重要的律学著作,它不仅阐释律例比较精到,初步奠定了明清律学的内容与风格,而且还是被清代律例注释著作引用最多的明人作品。例如,薛允升《唐明律合编》征引《律例笺释》多达120余次;然而只引用了雷梦麟《读律琐言》63次、陈柬《读律管见》13次。即便较少征引明人著作的清代律学家沈之奇,在《大清律辑注》中也引用了20余次;可是,只引用了《读律琐言》2次而已。④参见前揭何勤华:《中国法学史》,第236页;何勤华:《中国法学史纲》,第192—193页。凡此,足以证明《律例笺释》之影响。但也不可忽视,王肯堂《律例笺释》是在乃父王樵《读律私笺》基础上扩展增辑而成,并非全新创作。邱澎生指出:“说是王樵、王肯堂父子合著固然没错,但称其为王肯堂个人专著也讲得通。”⑤邱澎生:《当法律遇上经济:明清中国的商业法律》,第58页,五南图书出版股份有限公司2008年版。

王樵,字明远,江苏金坛人。考中嘉靖二十六年( 1547)进士,曾任刑部、南京大理寺和都察院等司法官员,还出任过山东和浙江两省的提刑按察司佥事等职,著有《读律私笺》等书。王肯堂在《律例笺释·原序》中讲述了王樵撰写《读律私笺》的原委:

先少保恭简公为比部郎,尝因鞫谳引拟不当,为尚书所诃,发愤读律,是以有“笺释”之作。两出持宪,一东衮,一嘉湖,皆最烦剧地,而案无留牍,庭无冤民,有余暇焉,自以为比部“笺释”效也。⑥前揭顾鼎:《王仪部先生笺释》所附《重编自序》,第5,5—7页。

王樵在“读律”之前,虽然任职刑部,但对于律例却不甚通晓,以致谳狱错谬,并被上司诃责;在“发愤读律”之后,则取得了“案无留牍,庭无冤民”的效果。他自认为这是《读律私笺》产生的效果。下面,我们再来检讨王肯堂及其《律例笺释》的故事。

王肯堂,字宇泰,考中万历十七年( 1589)进士。起初,对于律例亦不了解。他说:

乙丑等第进士,学词林,又以文史为职,虽法曹致律例,礼曹致会典,而翰墨鞅掌,不能读也。……比守膳部,在假多暇,且铨曹有藩宪之推,念当弹压一方,其具不可不豫究,始发箧取读律之笺释,仅存坊刻,讹不可读。而他家注释,不得律意者多。……乃集诸家之说,舍短取长,足私笺之所未备,以及见行条例,俱详为之释,而会典诸书有资互考者附焉。始庚戌十月朔,讫辛亥三月,初稿完,而余亦病矣。⑦前揭顾鼎:《王仪部先生笺释》所附《重编自序》,第5,5—7页。

这段自述,非常清楚地介绍了王肯堂编撰《律例笺释》的动机和过程。首先,他的写作速度颇为神速,从万历三十八年( 1610)到三十九年( 1611),仅仅用了不到半年的时间,就完成了《律例笺释》的

初稿。不过,从“初稿完,余亦病”来看,亦称得上是“废寝忘食,呕心沥血”的辛苦劳作了。王肯堂之所以能够快速完稿,显然是因为他的工作底本——王樵《读律私笺》的基础好、质量高之所致。①王樵不仅“发愤读律”,以治经之法治律,更有丰富的中央与地方的司法经验;单就撰写《读律私笺》而言,就费了三十年的精力。参见邱澎生:《当法律遇上经济:明清中国的商业法律》,第58—71页。其次,就王肯堂的写作动机而言,应该包括两个层面:其一,因为即将出任“弹压一方”的藩宪之职,必须“豫究”律例,似有避免重蹈王樵覆辙之意,故尔此书之作,乃是为了自身的需要;其二,从序文“世之司民命者,倘因余言而有感焉,体圣祖之心,遵圣祖之训,则刑为祥刑,而皋陶迈种德之一脉,为不断矣”来看,写作《律例笺释》也是为了满足其他官员的需要。

上面已经说过,与明代相比,清代律学著作更多;然而,作者的写作动机与律学著作的功能,倒也没有什么特别的变化。尽管《大清律例》的最终完成,要到乾隆五年( 1740)方才告一段落。可是,早在《大清律例》的漫长修订过程中,②参见苏亦工:《明清律典与条例》,第110—126页,中国政法大学出版社2000年版。即有相关的律典解释书籍陆续问世。现在,笔者选择比较著名且影响广泛的律学著作来略作讨论。

何勤华指出:《读律佩觿》一书,是明清律学著作中流传最广的一部,与明清时期的其他律学作品——诸如王肯堂《律例笺释》、雷梦麟《读律琐言》、沈之奇《大清律辑注》以及吴坛《大清律例通考》等相比较,在内容取舍与理论阐述上,皆有许多新的特点。③何勤华:《点校说明》,见(清)王明德:《读律佩觿》,第2页,何勤华、程维荣、张伯元、洪丕谟点校;张伯元:《〈读律佩觿〉引注考校》,见《律注文献丛考》,第301页。奇怪的是,虽然《读律佩觿》流播广泛,影响深远,但对于王明德(约1634—1681)的生平,则不甚了了。我们只知道,王明德,字亮士,一说字金樵,江苏高邮人。由荫生出任刑部陕西司郎中,后又转任湖广汉阳府知府,读书万卷,精研律学,著有《读律佩觿》。④简要考证,参见前揭何勤华:《点校说明》,见前揭《读律佩角嶲》,第1—2页;前揭何勤华:《中国法学史》,第281页;还请参见李艳君对《读律佩觿》所作的介绍,见张晋藩主编:《清代律学名著选介》,第1页,中国政法大学出版社2009年版。

关于《读律佩觿》的著述动机,王明德在写于康熙十三年( 1674)的《本序》中作了扼要的交代,是针对清初官场“律学之不明久矣”的情势。他感慨说:

明生千百世以下,犹幸得读千百世以上之书,而更司其职,因为此惧,昧不自揣,妄以千百世以下之人,仰师千百世以上之心,管窥其义,以辑斯编,抑以旅进贻讥,素餐滋愧,聊不失夫孝子制弹之心,以勿极乎其敝而已,敢云于律实有得乎哉!⑤(清)王明德:《本序》,见前揭《读律佩觿》,第7页。

在这谦虚话语底下,却隐藏着勃勃雄心;换言之,王明德抱持着“立返唐虞,致治羲农”的崇高意愿,而撰写了《读律佩觿》一书。在跋文中,王明德交代了一些其他细节:

……惟以碌碌任子,循资挨授,隶职西曹,历有年所。缅怀遗训,夙夕不遑,数载勤劬,微通窥度,偶有疑见,反复推详,笔而志之,以竢就正,谬蒙满汉大君子问道于蒙,略短录长,嘘嘉逾分,实非余所敢望也。继奉堂谕,广推八字,因与二三同志,旁参互折,得则笔以楮墨。⑥前揭《读律佩觿》,第387页。

这段文字,亦透露出作者于谦虚之中蕴含着自得之情。更可措意的则是: ( 1)王明德对律学称得上是刻刻留意,精益求精; ( 2)在不甚讲明律学的清初,王明德的律学成就受到了上司的高度推誉; ( 3)由“继奉堂谕”可以得知,这部著作的写作,似有奉命而为之意; ( 4)结合“二三同志,旁参互折”和“参订姓氏”⑦参见前揭《读律佩觿》所附“参订姓氏”,第1—3页。开列的38人来看,《读律佩觿》很可能是一部集体商榷而由王明德执笔的作品,在明清时期的律学著作中,这是绝无仅有的一例。

关于《读律佩觿》的成就,清人已有评论。例如,曾经任职齐楚等地知县,后又出任西曹(刑部)的詹惟圣,在该书序文中就予以了极高的评价。他说:“王子金樵,渊源家学。其推本刑赏,忠厚之至,皆遂自趋庭退学时,较余得之独早,实获我心,岂偶然哉。夙夜共事,黾勉在公,志合道同,因得从其后,博取律令各书,备加参考。”⑧(清)詹惟圣:《读律佩觿序》,见前揭《读律佩觿》,第2页。笔者按:在《读律佩觿》该序首页中题署“王明德撰”,误。核之该序末尾落款,署有“詹惟圣顿首书”字样。在《读律佩觿》所附的其他序文中,亦有类似的议论或评价,不再赘述。⑨参见豫嘉、彭师傅以及严沆等人的序文,前揭《读律佩觿》,第1—2页。

沈之奇,字天易,浙江秀水人。关于他的生平,可谓踪迹难觅。如今,我们仅能读到以下简单的记载。例如,山东巡抚蒋陈锡在叙文中提到:“嘉禾沈

子天易,曩者与余同事,于淮、徐究心名法,嗣后屡佐烦剧之幕。”①(清)蒋陈锡:《叙》,见(清)沈之奇:《大清律辑注》,第6—7页,怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版。沈之奇在自序中也说:自己“作客三十余年,所至院、司、府、州、县,阅历谳牍多矣”②前揭《大清律辑注》,第8页。闽冬芳在新著中虽然设了“关于沈之奇本人”的专节,但也未能提供更多的资料。参见闵冬芳:《〈大清律辑注〉研究》,第10—11页,社会科学文献出版社2013年版。。值得注意的是,与上述律学书籍的作者不同,沈之奇是一个积有30余年游幕经历的幕友,而非官员。他之所以写作《大清律辑注》一书,无疑是为了帮助司法官员避免在谳狱实践中出现错谬,以致受到惩罚。他说:

律文简严,意义该括。名例固诸律之通例,而诸律亦互有应照。必深思寻绎,始能融会贯通,非浅尝泛涉可以尽其意义也。吏律讲读律令之条,列于公式之首,曰务要熟读讲明律意。若有不能讲解,不晓律意者,初、再、三犯,分别示罚。朝廷之责望讲读,若是之切也。奇作客三十余年,所至院、司、府、州、县,阅历谳牍多矣,窃见讲解通晓,又若是之难也。不揣浅陋,考据思索,谬为辑注。③前揭《大清律辑注》,第8页。

如果我们把律文简严、意义赅括、通晓之难与讲读律令之条的惩罚结合起来理解,那么沈之奇撰写《大清律辑注》的用意,就昭然若揭了,这是一部写给司法官员的律学著作。故尔在写作过程中,他将自己在30余年游幕经历中积累起来的丰富司法经验,与精研明清诸家律学著述(共征引了15种作品)的心得体会,融会而贯通之;又花费了六七年的时间,才完成了这部著作。可以说,这是一部心力之作。无论在立法、司法还是律学研究中,沈之奇的《大清律辑注》都产生了非常广泛而又深刻的影响。④详尽讨论,参见前揭闵冬芳:《〈大清律辑注〉研究》,第107—249页。也因此,现代学者将《大清律辑注》视为清代律学的代表作,更是律学成熟的标志性作品。⑤这一方面的评价,参见怀效锋:《点校说明》,见《大清律辑注》,第1页;前揭何勤华:《中国法学史》,第266页;闽冬芳:《〈大清律辑注〉研究》,第3页。

在明清时期,律属于基本法,相对稳定,条文较少;例则是补充法,比较灵活,随事增损,与时俱进,条文很多,涵盖面广,庞杂琐碎,具有追加或补充或细化律之不逮的性质和功能。⑥参见《明史·刑法一》和《清史稿·刑法一》,见前揭《历代刑法志》,第509、567页。相关讨论,参见前揭苏亦工:《明清律典与条例》,第167—246页;杨一凡、刘笃才:《历代例考》,第137—406页,社会科学文献出版社2012年版。然而在律学研究中,关于律的成果较多,而对于例的研究则相对较少。其中,薛允升编撰的《读例存疑》,可谓有清一代“例学”研究中的集大成之作,亦是代表性之作。

薛允升( 1820—1901),字克猷,号云阶,陕西长安人。咸丰六年( 1856)进士,历任江西饶州知府、山西按察使、山东布政使、署漕运总督、刑部右侍郎、刑部尚书等职。在41年为官生涯中,除了担任外官7年,薛允升基本上都是在刑部任职,约34年,其中担任刑部堂官凡17年,可以说是一个职业司法官员。一生精研律学,著述丰富,影响广泛,著有《汉律辑存》六卷、《汉律决事比》四卷、《唐明律合编》四十卷、《服制备考》四卷、《读例存疑》五十四卷、《定例汇编》若干卷、《薛大司寇遗稿》二卷。⑦关于薛允升的生平和著述的详细考证,参见黄静嘉:《清季法学大家长安薛允升先生传》,见《中国法制史论述丛稿》,第240—267页,清华大学出版社2006年版。光绪二十九年( 1903),在将《读例存疑》进呈御览的奏折中,刑部官员盛赞薛氏毕生“究心法律”,并达到了“律学深邃”和“融会贯通”的境界。特别强调:“诸书之中尤以《读例存疑》一书最为切要,于刑政大有关系。”故尔,“请旨饬交修例馆以备采择。”这一请求得到了皇帝的恩准。⑧引据胡星桥、邓又天主编:《读例存疑点注》,第1页,中国人民公安大学出版社1994年版。

关于撰写《读例存疑》的动因,薛允升在《自序》中作了扼要的交代: ( 1)从国初到现在,例条不但愈积愈多,几至二千条;而且均系随事纂定,相互抵牾,难以顜若画一,导致适用上的困难。( 2)自己“备员刑曹,前后三十余年,朝夕从事于斯。有可疑者,即笔而记之,拟欲就正有道。为日既久,遂积有数十册”。( 3)“诚以法令为民命攸关,一或偏倚,即大有出入,且有生死互易者,故不惮繁复,详为之说,使业此者,知某条之不可轻用,某条之本有窒碍,熟识于心,临事庶不致迷于向往。非敢云嘉惠后学,或不无稍有裨益。”⑨前揭《读例存疑点注》所附《自序》,第1页。薛氏这话虽然说得谦虚,但意图却非常明确,为司法之后学作宝筏。

关于《读例存疑》的律学成就和实践价值,沈家本评论道:“长安薛云阶大司寇,自官西曹,即精研律学。”所著各书,“洵律学之大成而读律者之圭臬也”。并强调说:

……惟此《读例存疑》一编,同人携来京师,亟谋刊行,家本为之校雠一过。秋署同僚,

复议另缮清本,进呈御览,奉旨发交律例馆。今方奏明,修改律例,一笔一削,将奉此编为准绳,庶几轻重密疏罔弗当,而向之抵牾而歧异者,咸顜若画一,无复有疑义之存,司谳者胥得所遵守焉,固不仅群玉册府之珍藏为足荣贵已。①沈家本:《读例存疑序》,见《历代刑法考》(四),第2222页。

足见,薛氏所著《读例存疑》一书,不仅具有律学研究的学术价值,而且还有修改律例与司法实践的参考价值。可惜,吾人尚难考订该书对清末修律究竟产生了怎样的影响。

刘衡( 1776—1841),字蕴声,一字讱堂,号廉舫,江西南丰人。嘉庆元年( 1796)副榜贡生,历任广东四会、博罗、新兴知县,四川垫江、巴县知县、锦州知州、保宁知府、成都知府,河南开归陈许兵备道等职。著有《庸吏庸言》《读律心得》《蜀僚问答》《六九轩算书》以及《纂学备考》等书。所著《读律心得》,是律学著述中比较特殊的作品,即仅仅摘录了州县牧令常用并且必须熟读的律条目录,对于某些律文也进行了扼要的注解,篇幅非常短小。道光十六年( 1836)吴嘉宾在《读律心得》序文中写道:

嘉宾与喆嗣星方农部为姻,出先生作吏时所钞《读律心得》诸篇示之,信乎其能素讲求法者欤。先生是篇,所援法各数条或数十条,一理讼撮要,二通用拟断罪名,三通用加减罪例,四祥刑随笔,皆所以示有司法所得为与所不得为而已。然法所得为者,吾执法以夺奸民之所恃;法所不得为者,吾体法以行上之慈,则朝廷立法之意具是焉,何其简且要欤!吾愿世之为有司者,皆先讲求于是,而后及其余,则知法固甚不繁,而官与民已受治矣。然则先生是篇,乌可不极公诸世欤!②(清)吴嘉宾:《读律心得序》,见《官箴书集成》,第6册,第160页。

据此,《读律心得》是一部律学的入门读物,不但内容简括,而且以日常司法为鹄的。这与刘衡《蜀僚问答》所言“读律在熟读诉讼、断狱两门,其四十一条”③参见(清)刘衡:《蜀僚问答》,见《官箴书集成》,第6册,第149页。此外,在《理讼撮要》中,刘衡有一概括:“以上若干条,乃听断大纲领之最切要者,诚刑名家初学津梁也。盖讼不外告诉、审断,而讼之人不外原被、证佐,即不外绅士、吏役、老幼、妇女及诸色目,此篇已得其概矣。若大而命盗、拐诈,小而户婚、田债等项,则讼之目也。各有正条,不具录,录其汇于总者而已。”前揭《蜀僚问答》,见《官箴书集成》,第6册,第164页。之宗旨,可以说是完全切合。要之,《读律心得》乃是一部写给初登仕版之牧令的实用法律书籍;与此同时,对于诉讼两造来说,该书也发挥着教育和说服的功能。④刘衡之子良驹在跋文中更说:“家大人出堂皇决事,辄手是编置案上,时用循览,或呼从隶举示两造,咸听命,有因是罢讼者。良驹手录一帙,携至京师,戚友铨授外吏者,竞向假钞。”前揭《蜀僚问答》,见《官箴书集成》,第6册,第171页。

综上所述,从狭义律学知识的生产来看,不仅作品的数量众多,而且篇幅亦不算小。例如《大清律辑注》多达60余万字,又如《读例存疑》更是多达百余万言,称得上是鸿篇巨制。有些律学著作,历时数十年之久,王樵写作《读律私笺》一书,就花费了30年以上的时间和精力。⑤王樵自陈:“初稿五巨册,盖吾三十年之精力在焉。”王樵:《方麓集》,文渊阁四库全书本,第1285册,第9卷,第281页,台湾商务印书馆1983年影印版。而且父子相继,王肯堂对《读律私笺》再次加以修改完善,篇幅也有很大扩展,并最终完成了《律例笺释》的撰写工作。有些作品,经由同好之间的相互商榷,掺合自己的司法经验与律学修养,撰写而成。例如王明德《读律佩觿》的参订者多达38人,又如沈之奇《大清律辑注》的参订者也有9人。⑥参见前揭《大清律辑注》所附《沈之奇自序》,第9页。必须指出,王明德《读律佩觿》的参订者,应该是参与了实质性的商榷讨论;沈之奇《大清律辑注》的参订者,可能是参与了技术性的校正工作。当然,也有像刘衡《读律心得》那样,虽然只有寥寥数页,但却切于实用的律学作品。无论如何,他们的写作态度都很严肃。

与此同时,这些作品的作者群体,呈现出多元化的特点。既有出身副榜贡生,仅为州县牧令的刘衡;也有身世不明,仅为地方衙门幕友的沈之奇;还有出身进士,任职中央司法机构(刑部)长达30余年,担任刑部尚书的薛允升。总体而言,他们皆与官场有关,很多还有刑部任职的特殊经历。他们不但具有丰富的司法经验和精湛的律学基础,而且还有“经世致用”和“关心民瘼”的思想倾向。也因此,写出这样的律学著作,绝非偶然。至于这些律学作品的特色,应该说是实用主义与经验主义的,而非法理学和法哲学的;即使存在法理学与法哲学的色彩,那也不是主要的、基本的,而是次要的、附属的。不过,在序跋里反而会有一些法理学和法哲学意味的阐述。对此,笔者拟在第六节中略作讨论。

就他们的著述意图而言,大致包括以下四点: ( 1)因作者自己在司法实践中一度出现司法错误而发愤读律,或者因自身即将参与司法工作而专研律学; ( 2)有感于其他司法官员平时不愿究明律例,造成冤假错案而撰写律学著作,以供他人参考; ( 3)不

仅出于“哀矜折狱”的道德理想的考量,而且出于“讲读律令”的制度要求和法律惩罚的考量; ( 4)尽管总体上是基于司法实践之需要而写作律学书籍,但也不排除使民阅读律例的意图。总之,它们基本上是官场中人写给官场中人阅读的书籍;其他读者,只是意图之外的效应。

这一概括还意味着,虽然明清时期确实是一个以儒家思想为意识形态的国家,科举取士并不怎么重视法律的考试;与此同时,它确实是一个乡土社会,礼俗也确实构成了社会秩序的基础,维护了社会秩序的运作。但是,这并不意味着法律果真无足轻重,人们果真无视法律的秩序功能与治理功能。实际上,帝国官员之所以热衷于撰写律学著作,恰好是因为,法律才是国家治理的基础及司法裁判的依据。在常态情况下,礼俗可以用来维护乡土社会的秩序;然而一旦出现纠纷,一旦因触犯法律而构成犯罪,并且进入诉讼程序,那么法律就浮出了水面。就此而言,无论帝国官员抑或庶民百姓,法律是他们必须了解的知识。而对皇帝来说,无论官民都必须遵循法律,此乃国家宣传法律的真正意图。①参见徐忠明:《明清中国的法律宣传:路径与意图》,见《传播与阅读:明清法律知识史》,第169—210页。在学术研究上,我们必须寻找在儒家经典与法律知识之间、在为官作吏的业余性与专业化之间的平衡,并且作出合理的解释。换言之,任何偏于一隅的视域,皆有可能丧失求得历史真相的机会。

四、法律知识的生产:作者与作品(二)

毋庸置疑,对于为官作吏者来说,了解甚或通晓“文本中的法律”固然重要;然而,在法律文本与社会现实、司法实践或“行动中的法律”之间,毕竟还存在着不小的差距。换言之,即便把纸面上的法律背得滚瓜烂熟,也未必能够应付行政实践和司法实践遭遇的各种具体问题。诚如俗谚“不习为吏,视已成事”②引据(清)李容:《司牧镜鉴》所附《李原小引》,见《官箴书集成》,第3册,第197页;另见(清)胡文炳:《折狱龟鉴补自序》,见陈重业主编:《折狱龟鉴补译注》,第10页,北京大学出版社2006年版。之所谓也。这意味着,在明清时期官场中盛行的名目繁多的“显规则”和“潜规则”,皆系初入仕途的官员必须首先学习和掌握的经验知识;当然,其中也包括了法律知识。必须指出,那些承载正能量的“显规则”,因为具有规范意义和指引功能,故尔它们往往被写在书籍里,可以堂而皇之的公开传播。相反,那些承载负能量的“潜规则”,只能刻写在官员的记忆里,通过口耳相传的方式秘密流传;或者像“讼师秘本”那样,虽然也有书籍或抄本,但只能在“地下”秘密传播。

下面,为了帮助读者理解这种官场的惯例或“潜规则”,笔者抄录清人文康所著《儿女英雄传》的两段描写,作为本节的一个引子。文曰:

列公,你道安老爷既中得这样高,为什么直到此时才报?原来填榜的规矩,从第六名填起;前五名叫作“五魁”;直等把榜填完,就是半夜的光景了,然后倒填五魁。到了填五魁的时候,那场里办场的委员以至书吏、衙役、厨子、火夫,都许买几斤蜡烛,用钉子钉的大木盘插着,托在手里,轮流围绕,照耀如同白昼,叫作“闹五魁”。那点过的蜡烛,拿出来送人,还算一件取吉利的人情礼物。因此上,填到安老爷的名字已是四更天的光景。那报喜的谁不想这个五魁的头报,一得了信,便随着起早下圆明园的车马,从西直门连夜飞奔而来,所以到这里还没亮。③(清)文康:《儿女英雄传》,第10,19页,北方文艺出版社2013年版。笔者按:标点略有调整。

我们这些河工衙门,这“据实”两个字用不着行不去的哪。即如东家从北京到此,盘费日用,府上衙门,内外上下,那一处不是用钱的?况且,京中各当道大老、合本省的层层上司、以至同寅相好,都要应酬的,倒也不容易。这也在东家自己,晚生也不敢冒昧多说。但是就我们这衙门讲,晚生是有也可,没有也可,倒也不计较;只这内而门印跟班以至厨子火夫,外而六房三班以至散役,那一个不是指望着开个口子,弄些工程吃饭的?此尤其小焉者也。再加一个工程出来,府里要费,道里要费,到了院费,更是个大宗;这以后委员勘工要费,收工要费,以至将来的科费、部费,层层面面,那里不要若干的钱?东家是位高明不过的,请想想:可是“据实”两个字行得去的?④(清)文康:《儿女英雄传》,第10,19页,北方文艺出版社2013年版。笔者按:标点略有调整。

虽然这仅仅是小说家言,似乎当不得真,但实际上,它们却有很强的写实意义。第一段是描写科举填榜和报喜的惯例,显然是官场的“显规则”之一;第二段是专讲衙门“虚报工程款项”的陋规,无疑是官场的“潜规则”之一。可以想象,倘若不了解衙门的填榜规矩,考生还会以为自己早已名落孙山、功名无望了呢。⑤安老爷参加了进士考试,在放榜那天,阖家都不睡觉,盼着报榜的消息,但是“等到钟亮以后无信,大家也觉得是无望了,又乏又困,兴致索然,只得打点要睡”。参见前揭《儿女英雄传》,第10页。如果不知道官场“雁过拔毛”的陋规,一味照章办事,势必得罪衙门内外的胥役

以及官员周围的同僚,从而遭到他们“明刀暗枪”的报复,结果惟有“挂冠而去”作罢。而这,也正是安老爷的不幸结局。①安老爷不仅被摘印待审,最后被要求赔还工程款项五千两。参见前揭《儿女英雄传》,第20—24页。

从现代学者整理的明清时期的官员工作指南书籍——以下统称为“官箴书”来看,明宣宗朱瞻基( 1398—1435)亲自编纂的《御制官箴》,算是一部比较特殊的、也是比较符合“官箴”②关于“官箴”的涵义、精神与沿革的讨论,参见郭成伟:《官箴文化研究》,见郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,第417—477页,中国法制出版社2000年版。原意的著作。该书根据国家机构的性质与职能,提出了若干道德意味浓厚的、官员应该遵循的原则。朱瞻基在《圣谕》中说:“因取古人箴儆之义,凡中外诸司各著一篇,使揭诸厅事,朝夕览观,庶几有儆。”③(明)朱瞻基撰:《御制官箴》所附《圣谕》,见《官箴书集成》,第1册,第247页。毋庸赘言,明宣宗之所以要求各级官员将“官箴”揭贴在衙门官厅上,无疑是为了能使官员触目儆醒,时时秉遵。尽管该书与法律知识看起来没什么关系,然而在泛道德主义的明清时期,法律与道德原本即有“剪不断,理还乱”的关系,故尔这些道德箴言,实际上是法律知识的原则性与支持性的基础。

在明代刊印的诸多官箴书中,吕坤《实政录》和佘自强《治谱》两书,可能是最有代表性、也是最具影响力的著作。下面,我们即以这两位作者及其作品为例,来稍作讨论。

吕坤( 1536—1618),字叔简,一字心吾、新吾,自号抱独居士,河南宁陵人。考中万历二年( 1574)进士,历任山西襄垣知县、大同知县、吏部主事、山东济南道参政、山西按察使、陕西右布政使、都察院左都御史、刑部右侍郎等职。为官清勤、秉正持法,力行“移风易俗”的教化措施,有着丰富的地方治理经验,著有《呻吟语》和《实政录》等书,影响广泛。在道光六年( 1826)清廷允准吕坤从祀孔庙,成为“优入圣域”的模范官僚。④关于吕坤之从祀孔庙、为官生涯、著作刊刻以及《实政录》思想内容的详尽讨论,参见解扬:《治政与事君:吕坤〈实政录〉及其经世思想》,第1、52—72、306—311、147—204页,三联书店2011年版。对于“优入圣域”的讨论,参见黄进兴:《优入圣域:权力、信仰与正当性》,陕西师范大学出版社1998年版。

万历二十六年( 1598),出任湖广监察御史、自称吕坤之“燕赵门生”的赵文炳在序文中着重揭示了《实政录》所蕴含的三个核心内容: ( 1)将“保苍赤,安社稷”作为政治理念与行政基础。( 2)从“垦荒田、兴水利”,到“树桑枣、养五孳”;由推行保甲乡约,至弥盗安民;从道德教化,到抚育饥寒残病;一应设施,皆身体而力行之。( 3)赵文炳不仅于“奉命按楚”之时,本着“日惟兢兢凛凛”之心,把“先生书布之政令”;并且还坚信“宇宙之广,必多笃学好修留心当世者,缘先生之迹而神明之,太平可致也”。在赵文炳看来,吕坤所撰《实政录》一书,对于地方治理,必将起到“岂曰小补之哉”⑤参见(明)赵文炳:《新吾吕先生实政录序》,见《官箴书集成》,第1册,第407—411页。的实践作用。如果将其与《御制官箴》相比,那么《实政录》的特点,无疑在于它的地方性与操作性。而其根本原因,则诚如魏丕信所说:该书是“公牍”汇编。因此,《实政录》就成了明清时期官箴书编纂在类型与内容上的新尝试,也可能成为了“公牍”汇编的创始者。⑥参见前揭魏丕信:《明清时期的官箴书与中国行政文化》,载《清史研究》1999年第1期。

佘自强,字健吾,另有作“余自强”⑦参见(清)万斯同《明史》卷一百三十四·志一百零八·艺文二即有“余自强《治谱》十卷(字健吾)”。清钞本。另据《四库全书总目》卷八十·史部三十六所记“《学政录》五卷(直隶总督采进本)……是编原本吕坤、余自强两家之书”。清乾隆武英殿刻本。其他史料甚夥,不赘。者,四川铜梁人。万历二十年( 1592)进士,历任巴陵知县、山西参政、江西按察使等职,颇有政声。著有《治谱》一书,被学仕者奉为律令。崇祯十二年( 1639),吏部验封郎胡璇在该书序文中写道:

谱中凡筮仕所欲知,民情、胥弊、赋役、刑名诸政务,以及上下交之节文,罔不具载。大抵综法衷理而适于情道之中,政之平也。若庄语、理道、学论,宁有漏义。所以就治言治,惠民切而除害准,固引人以功名之路,而要之大道之归。⑧(清)胡璇:《治谱叙》,见《官箴书集成》,第2册,第83—84页。

这说明了,该书将“天理、人情、国法”贯而通之,本着“就治言治”的务实精神,详尽开载胥弊、赋役、刑名以及官场交际之节文。可谓既重实用,而又不失道理。这大概是胡璇之兄胡琏感慨往日因未读《治谱》而“深痛往治之不克副”的原因,也同样是“急欲摩传”的原因。他们希望“初仕君子人挟一册,随舟车而习绎之”,从而“增益仁明德政,实究于百姓,冀或藉此以消孽回”。⑨前揭《治谱叙》,见《官箴书集成》,第2册,第85页。足见,急欲刊刻《治谱》诸君的良苦用心之所在。

与明宣宗朱瞻基所纂《御制官箴》相比,雍正年间刊布的《钦颁州县事宜》(或称《钦颁州县条规》)一书,虽然并非皇帝亲自操刀,而系田文镜、李卫奉

旨编撰,但它却是雍正“亲加披览”审定,进而“钦颁”的官箴书。①关于《钦颁州县事宜》的专题讨论,参见周少元、韩秀桃:《中国古代县治与官箴思想——以〈钦颁州县事宜〉为例》,载《政法论坛》2001年第2期;杜金:《清代皇权推动下的“官箴书”的编撰与传播——以〈钦颁州县事宜〉为例传播》,载《学术研究》2011年第11期。可以说,此书同样表达了皇帝的意志,与《御制官箴》差别不大。两者的真正差别在于,《州县事宜》更具实践性和操作性。

众所周知,雍正登上帝位之后,一者决意整顿吏治,二者着手改革赋税。既然意欲整饬吏治,就得拿出一套行之有效的办法。雍正二年( 1724)下旨编纂《州县事宜》,显然是其中的一项措施。在谕旨中雍正既交代了编纂之原委,也提出了实施之要求。文曰:

惟是地方事务皆发端于州县,头绪纷繁,情伪百出。而膺斯任者,类皆初登仕籍之人,未练习于平时,而欲措施于一旦,无怪乎彷徨瞻顾,心志茫然。即采访咨询,而告之者未必其尽言无隐。此古人所以有“学制美锦”之叹也。

……朕亲加披览,见其条理详明、言词剀切,民情吏习罔不兼该,大纲细目莫不备举,诚新进之津梁,庶官之模范也。在二臣各就其所阅历者而言,繁简同异之间不必一致,而慎守官方、勤恤民隐、兴利除害、易俗移风,其大指则一而已矣。

爰就本文付之剞劂,颁赐州县官各一帙,俾置之几案间,朝夕观览,省察提撕。②引据《雍正上谕内阁》卷九十二,前揭《景印文渊阁四库全书》,第415册,史部一百七十三·诏令奏议类,第424页。

据此,其一,雍正钦颁《州县事宜》的预期读者,乃是初登仕版的州县牧令,从而与规范各级官员操守的《御制官箴》有着根本性的差异。其二,雍正提出“爰付剞劂,颁赐州县官各一帙,俾置几案间”的要求,这意味着该书乃是州县牧令的钦定读物;还意味着该书不仅读者众多,而且传播广泛,影响深远。其三,雍正指出新任牧令不谙州县事务的问题,可以说是清代官场的普遍现象。例如在道光年间重刻《州县事宜》的跋文中,山西巡抚卢坤就表达了同样的意思。他说:“顾居是官者,大抵皆初登士籍之人,不习为吏。一旦临民治事,无所依据,欲其无忝厥职,往往难之。”③参见(清)卢坤:《钦颁州县事宜原跋》,见《官箴书集成》,第3册,第690页。是以,才有重刻《州县事宜》之举。

实际上,以州县牧令为读者对象的官箴书,确实构成了清代的主体。这倒不难理解,因为除了牧令皆系初登仕版、不谙吏事之外,还有即是,他们的人数众多,事务涵盖的范围广泛,操作起来复杂而又琐碎;他们不但要治事,而且要管人——控制胥吏和衙役;雪上加霜的是,州县牧令的任期却又很短,虽然法定三年,但实际上只有一年多,既不能了解地方事务,又安能作出行之有效的决策,以致草率将就成了难以克服的常态或顽症。④关于清代州县衙门与牧令职权的详尽讨论,参见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、宴锋译,何鹏校,法律出版社2003年版;郭建:《帝国缩影:中国历史上的衙门》,学林出版社1999年版。这就给人造成一种刻板的印象——牧令无能。即便精强干练的牧令,若要胜任愉快,亦非易事。

就笔者寓目的清代官箴书而言,最系统、最规范、最翔实的作品,当推康熙年间黄六鸿所写的《福惠全书》。该书不但受到了清代官场的推崇,还受到了现代学者的关注。⑤关于《福惠全书》的专题讨论,参见陈晓敏:《清代州县衙门文书制度一瞥——读〈福惠全书〉札记》,载《档案与建设》1986年第4期;刘秀生:《清代县政管理的百科全书——评黄六鸿〈福惠全书〉及其为官之道》,见方行主编:《中国社会经济史论丛:吴承明教授九十华诞纪念文集》,中国社会科学出版社2006年版;陈俊右:《清初地方衙门司法职能之观察——以〈福惠全书〉为中心》,中兴大学2010年硕士学位论文。虽然此书传播广、影响大,但关于黄六鸿之生平事迹,则踪影渺茫。我们只约略知道。

黄六鸿,字正卿,号思湖,一说思齐,江西新昌人,生卒不详,享年88岁。顺治八年( 1651)举人,康熙九年( 1670)出任山东郯城知县,康熙十四年( 1675)复任直隶东光知县,之后又相继担任过礼科、工科衙门的职官。康熙三十二年( 1693)致仕归里,并完成了《福惠全书》的写作。⑥详尽的考证,参见前引陈俊右:《清初地方衙门司法职能之观察》,第14—25页。在“自序”中,黄六鸿比较详尽地阐述了写作的命意和动机:一是本着视民如伤之仁,造福百姓之心,实施福惠百姓之事,以期仰副皇上爱民之盛德,下体百姓之殷望。二是揭橥州县牧令在政治结构中的位置,所谓“牧宰之职,以上循公孤、六卿、督抚大吏之揆法,而下遂斯民之幽隐”。三是尽管州县系蕞土,牧令乃微员,施惠于百姓之孔道狭隘,然而州县关系到百姓之利害甚大;故尔,牧令在政治运作和行政实践中既占据了非常关键的位置,也发挥着至关重要的作用。四是厘定州县的职权范围,即“大而钱谷、刑

名、教养、风俗,小而建制、修举、科条、庶务”。五是如果牧令背离诗书之志业,被利欲遮蔽了聪明,那么不但会陨越阙职,而且会流毒地方,危害不可谓小。六是将诗书蕴含的道理与自己采行又有实效的举措,予以贯通汇编。①参见(清)黄六鸿:《福惠全书自序》,见《官箴书集成》,第3册,第211—214,214页。

一言以蔽之,在《福惠全书》中,黄六鸿将政治道德与行政技艺作了很好的整合,系统而有条理,既有大纲领又有小节目。最后,他还提出了自己的期待:

天下贤牧宰,诚能仰体圣天子爱民之心,览是书或亦有所观感兴起,坚窒乎利欲之萌,力刷乎精明之蔽,务期政之大小必利兴而害除,任之始终必克谨而克慎。一本于存造福之心,行施惠之事,而与子舆氏推不忍人之一念,而窃有合焉,则天下之民咸沐浴于循良乐恺之休,共歌舞乎唐虞雍熙之世,所以答君恩而酬所学。②参见(清)黄六鸿:《福惠全书自序》,见《官箴书集成》,第3册,第211—214,214页。

稍可措意的是,黄六鸿将“贤牧宰”视为预期读者,而不仅仅是初仕者,这是否意味着他的期待要比其他同类书籍的作者更高?或许是,但不能肯定。不过,如果把它置于“徒善不足以为政,徒法不能以自行”③(清)焦循:《孟子正义》,第484页,沈文倬点校,中华书局1987年版。或“有治人,无治法”④(清)王先谦:《荀子集解》,第230页,沈啸寰、王星贤点校,中华书局1988年版。的语境中来考量,那么我们还是可以说,即便制度设计良好,牧令能够熟读讲解,但也并不能保证制度会被有效实现。或许,这正是黄六鸿试图将道德理想与行政技艺结合起来的根本原因之所在。⑤实际上,即使像海瑞这位大名鼎鼎的、古今颂扬的模范官僚,别看他成天板着面孔,把伦理道德的大纛举得很高,口号喊得很响;但是,如果细读他的著作,倒也不乏务实的精神,细节方面的考量很多。只不过,这种务实精神的背后,仍有深厚的道德意蕴。参见陈义钟编校:《海瑞集》,中华书局1962年版。这说明,无论政治抑或行政、司法,纲领原则的厘定固然重要,细节技术的组织同样不可忽略。

晚明以降,在地方政府(特别是州县衙门)中出现了一个非常特殊的群体,亦即师爷或曰幕友。尽管他们并非国家的正式雇员,而仅仅是地方官员聘任的私人顾问,然而在赋税征收、司法裁判与其他事务上却发挥了极其重要的作用,一如“影子”政府。不消说,这一群体的出现,既与帝国治理难度的增加有关,也与皇帝控制官僚的强化有关。由于地方官员的考成所系,因此他们通常都会聘用钱谷师爷和刑名幕友,可以说是基本配置,其中尤其以刑名幕友为重要。⑥之所以钱谷幕友和刑名幕友居于主导地位,是因为,他们与州县衙门的职责和考成息息相关。黄六鸿写道:“有司以钱谷、刑名为重,而刑名较钱谷为尤重。夫钱谷不清,弊止在于累民输纳;刑名失理,害即至于陷人性命。”前揭黄六鸿:《福惠全书·凡例》,见《官箴书集成》,第3册,第216页。还有其他名目繁多的师爷,诸如书启、挂号、硃墨、征比、账房、阅卷、奏折、发审,视乎衙门实际需要而有不同配置。这群以浙江省绍兴人为主体的师爷,成了地方衙门不可或缺的技术专家,从而有“无绍不成衙”之俗谚。⑦关于师爷群体的专题研究,参见郭建:《绍兴师爷》,上海古籍出版社1995年版;郭润涛:《官府、幕友与书生——“绍兴师爷”研究》,中国社会科学出版社1996年版;王振忠:《绍兴师爷》,福建人民出版社1997年版;前揭瞿同祖:《清代地方政府》,第154—191页;郭建:《师爷当家》,中国言实出版社2004年版。概括地说,幕友的基本功能有二:一是补充了地方官员人手之不足;二是弥补了他们法律知识和实操经验之短缺。

如果为官作吏有“吏道”和“吏学”,那么充任幕友亦有“幕道”和“幕学”。讲究“幕道”和“幕学”之书,大致上在雍乾之后逐渐刊刻流行。其中影响广泛的包括:万维翰《幕学举要》、王又槐《办案要略》以及汪辉祖《佐治药言》和《续佐治药言》等书。鉴于王又槐和汪辉祖已有不少研究,⑧关于王又槐《办案要略》的研究,参见顾元:《佐治司法的指南指导入幕的教材》,见前揭《官箴书点评与官箴文化研究》,第171—191页。关于汪辉祖的研究,参见张伟仁:《良幕循吏汪辉祖——一个法制工作者的典范》,见前揭《磨镜——法学教育论文集》,第95—178页;鲍永军:《绍兴师爷汪辉祖研究》,人民出版社2006年版。关于汪辉祖的律学著作之传播与司法实践的研究,参见徐忠明:《清代中国法律知识的传播与影响——以汪辉祖〈佐治药言〉和〈学治臆说〉为例》,见《传播与阅读:明清法律知识史》,第62—100页;徐忠明:《清代中国司法裁判的形式化与实质化——以〈病榻梦痕录〉为中心的考察》,见徐忠明:《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》,第331—412页,清华大学出版社2007年版。本文仅以《幕学举要》为例,略予讨论。

万维翰,字枫江,江苏吴江人,乾隆年间的著名幕友,其他事迹不详。万枫江在《幕学举要原序》中只说自己曾经遨游燕赵之间,之后南返宁波,不再反辙北游。⑨参见(清)万维翰:《幕学举要原序》,见《官箴书集成》,第4册,第730页。著有《律例图说辨伪》《刑钱指南》和《幕学举要》等书。《幕学举要》一书,颇受时人推

崇。万维翰写道:“先是,铁翁李君见余《幕学举要》,为作序,且怂恿付梓人,而补堂亦深为击节。迄今二十余年,白岩姜君令蜀归,相见于越王城,甚喜是书,作数弁言其端。”①参见(清)万维翰:《幕学举要原序》,见《官箴书集成》,第4册,第730页。之后,又被收入《入幕须知》一书。例如,光绪九年( 1883)张廷骧在《幕学举要》中指出:

《幕学举要》为乾隆初年吾吴万枫江先生所著,论习幕之道,挈要提纲,语语从阅历而来,诚为后学津梁。于直隶情形,尤了如指掌。其中条目,间有今昔异势,上下异情,非可强为,而理自不谬。学者会而通之,可也。

嗟乎!幕虽小道,非洞达世情,周知利弊,焉能出而佐人。书中总论官方,所以兼及居官之道与用人之法,不仅为习幕言之,实仍为习幕言之。盖幕与官相表里,有能治之官,尤赖有知治之幕,而后可措施无失,相与有成也。幕顾可忽乎哉!②(清)张廷骧:《幕学举要叙》,见《官箴书集成》,第4册,第730页。

其中的要点不外乎是:其一,虽然《幕学举要》的内容来自万维翰在燕赵之间游幕的实务经验,但是它们仍有超越当时当地的普遍价值。其二,更为重要的是,张廷骧指出了“吏道”与“幕道”之相与表里的特点,人们之所以习幕,是为了佐官出治;换言之,尽管幕友与官员的身份不同,然而他们治理地方社会的任务,并无根本区别。其三,张廷骧还特别强调了《幕学举要》的阅读群体乃是幕友。可见,这是一部幕友写给幕友以及未来幕友观摩学习的书籍。笔者推测,引文中的“不仅为习幕言之,实仍为习幕言之”一句,如果前一个“幕”字系指幕友,那么从上下文来看,后一个“幕”字,当作“官”字,即指官员。如若这一推测不误,那么《幕学举要》显然也是官员的阅读对象。

要之,在雍正整饬吏治的语境中,由于他加强了对于官僚的控制,故尔幕友就变得逐渐重要了起来。顾肇熙在《入幕须知序》中写道:“幕为专门名家之学,以历聘于有司。顾位在宾师,其道本交相重也。一二自用者不知重幕,幕或亦不足取重于人。官幕积轻,而吏治受其实害。每慨近世往往加幕以劣之目,而被官以不肖之称,尝不私心痛之。”③(清)顾肇熙:《幕学举要序》,见《官箴书集成》,第4册,第727页。是以,礼聘幕友,尊重幕友,乃是官员之所必须;秉遵“合则留,不合去”之原则,则是幕友自重之所必须。就幕学而言,更是“非特为佐治之津梁,更可为出治之模范”④(清)刘树堂:《入幕须知跋》,见《官箴书集成》,第4册,第728页。。也因此,幕学书籍的读者,应该包括幕友与官员;与吏学书籍相比,则是侧重稍有不同而已。当然,从幕友与讼师“对决争胜”的角度来讲,幕学书籍的主要阅读群体,恐怕还包括了讼师在内。

虽然明清中国的州县衙门号称“一人政府”,也被称为“全能衙门”。⑤所谓“一人政府”的提法,参见前揭瞿同祖:《清代地方政府》,第28页。所谓“全能衙门”的提法,参见贺卫方:《司法的理念与制度》,第244页,中国政法大学出版社1998年版。但是,除了牧令主导州县所有日常事务之外,还有若干被称之为“佐杂”的辅助官吏;没有他们的参与,州县牧令想要完成社会治理的重任,那是根本不可能的事情。由于佐杂官的名色颇多,这里不便一一介绍。⑥参见柏桦:《明代州县政治体制研究》,第76—85页,中国社会科学出版社2003年版;柏桦:《明清州县官群体》,第50—54页,天津人民出版社2003年版;前揭瞿同祖:《清代地方政府》,第18—28页。在明清官场中,佐杂官颇受鄙视,因此规范和指导佐杂官的书籍,也就非常少见。在《佐杂谱自序》中,李庚乾感慨说:“夫不为佐杂立谱者,大抵以其官为闲为散为稗为枝,无关治理,若有不足责望者。”⑦(清)李庚乾:《佐杂谱自序》,见《官箴书集成》,第9册,第312页。在“自序”中,他还谈到了写作之原委:

琴棋书画艺也,习之者无谱不能工,况为官耶!官之等不一,秩愈卑则于民愈亲,济民愈速,故州县重而佐杂亦不可自轻。然如《州县提纲》、《州县事宜》、《图民录》、《牧令书》、《福惠全书》之类,州县之谱则备矣,而佐杂初无谱也,岂非世间一缺陷乎!……不知朝廷设一官,必有一官之职。士夫为此官,必尽此官之职。为佐杂与为州县,无异也。佐杂而欲称其职,不负其官,又非以昔贤为模范,其道奚由。况今日之佐杂,不同前代,率由荐辟、科目出身,捐纳十居八九,多平昔未尝学问之人。一旦出而服官,若无一本谱子在,目中无几个古人在,胸中安望其为廉吏,更安望其为良吏。吾固佐杂也,虽以诸生应制科,奏策大廷,简用

今职。而自顾空疏无具,窃憾早不读有用书,今临割学操刀之晚。但失之东隅,尤可收之桑榆……爰搜古今佐杂官有政事风节者,辑为一编,列经训及先正格言于前,曰佐杂谱。用以自镜自勉,即与同僚共勉。①前揭《佐杂谱自序》,见《官箴书集成》,第9册,第312页。

李庚乾自陈“吾固佐杂也”,四川总督巴图鲁刘秉璋称其为“该州同”。足见,这是一部佐杂官写给佐杂官阅读和参考的书籍。更可措意的是,与众多明清时期的牧令书相比,之前似乎还没有专门为佐杂官编写的治谱。李庚乾编撰《佐杂谱》一书,可谓首倡者。只不过,这已经是清朝末期了。也因此,此书一经编成,就受到了各级上司的高度称赞,竭力推荐,并且予以奖励。譬如刘秉璋批曰:“该员志在尽职,不失为读书人,实为佐贰中有志之士,不可不酌予奖励。嗣后遇有司道首领及优缺佐贰,不论班次,先尽委署二次,以为刻书之资,藉广其传。”②(清)刘秉璋:《佐杂谱批》,见《官箴书集成》,第9册,第309页。为了推动《佐杂谱》的刊刻与传播,四川按察使成绵龙以及四川兵备道黎某等多人,都作出了批示。③关于其他批示,参见前揭《佐杂谱批》,见《官箴书集成》,第9册,第309—311页。甚至四川按察使、署布政使德寿还专门为《佐杂谱》写了序文,称赞李庚乾“通晓吏治,公余搜罗古今佐杂官有政事风节者,辑为一编”④(清)德寿:《佐杂谱序》,见《官箴书集成》,第9册,第311页。这种有益于吏治的行为。就笔者寓目的明清时期官箴书而言,这种情况并不多见。李庚乾《佐杂谱》之特点在于,以采择“古今佐杂官有政事风节者”来作为同僚追慕和师法的榜样,它与儒家一贯奉行的“我欲载之空言,不如见之于行事之深切著明”⑤前揭司马迁:《史记·太史公自序》,第3297页。的著述传统,倒是颇为切合。

从上面对于“官箴书”作者与作品的择要梳理和简要评析来看,我们大致可以得出以下几点结论: ( 1)虽然存在若干道德性和原则性的用以指导、规范官员行为的书籍,不过它们中的绝大多数还是实用性与操作性的法律知识;当然,即使实践性与操作性的书籍,也会夹杂着一些道德性和原则性的话语。在泛道德政治的社会中,这是不难理解的事情。( 2)作者群体呈现出多元化的特征,从皇帝、封疆大吏,一直到州县牧令、幕友和佐杂,可谓应有尽有;其中的主体,仍然是牧令书。这意味着,这类书籍的生产属于官场内部的事情,外人不便染指,似乎也不可能染指。( 3)尽管作者与作品存在着对应性的关系——牧令与牧令书、幕友与幕友书、佐杂与佐杂谱,然而作者与作品仍有交集之处,譬如《钦颁州县事宜》即非牧令编撰的书籍。( 4)作者、作品与读者之间亦同样存在着交叉关系,例如牧令书与幕友书之间的差异非常微妙;因此,牧令有必要了解幕友书,幕友同样有必要掌握牧令书。( 5)牧令书之所以构成了法律书籍的主体,不但是因为州县牧令人数众多,而且是因为他们往往属于初登仕版的官场新兵,对于政事不甚了了;相反,高级官员基本上出身于牧令,而且老于官场,再加他们人数较少,皇帝可以直接掌控,故尔编写相关书籍的意义不大。

五、法律知识的生产:作者与作品(三)

沿着“不习为吏,视已成事”这一脉络,我们转而考察那些更具实践性、操作性或者技术性的法律知识书籍——判例汇编。在帝制中国,重视司法经验,编写判例汇编,作为司法实践之参考甚或依据,至少西汉以来就受到了司法官员的高度关注。例如,在《汉书·薛宣朱博传》中即记载了一个有趣的故事,可以用来说明司法经验之重要。文曰:

朱博迁廷尉,职典决疑,当谳平天下狱。博恐为官属所诬,视事,召见正监典法掾史,谓曰:“廷尉本起于武吏,不通法律,幸有众贤,亦何忧!然廷尉治郡断狱以来且二十年,亦独耳剽日久,三尺律令,人事出其中。掾史试与正监共撰前世决事吏议难知者数十事,持以问廷尉,得(为)诸君覆意之。”正监以为博苟强,意未必能然,即共条白焉。博皆召掾史,并坐而问,为平处其轻重,十中八九。官属咸服博之疏略,材过人也。每迁徙易官,所到辄出奇谲如此,以明示下为不可欺者。⑥前揭班固:《汉书·薛宣朱博传》,第2403—2404页。

这位“起于武吏,不通法律”的朱博,凭借着二十年郡太守的断狱经验,在出任汉代“最高法院”院长——廷尉时,通过“臆度”覆审案件,居然能够达

到“十中八九”的程度,他所凭借的正是司法经验,当然也包括对于“人情世故”的洞察和把握。①相关讨论,参见徐忠明:《情感、循吏与明清时期司法实践》,第124—125页,上海三联书店2009年版。顺便一提,对于洞察人情世故以及司法经验的重要性,现在已经成了学术界和司法界的共识。例如,美国著名大法官霍姆斯那句人们耳熟能详的“法律的生命并不是有逻辑推理的结果,它是经验的积累”的名言,讲述的也是这个道理。转见[美]爱德华·怀特:《奥利弗·温德尔·霍姆斯:法律与本我》,第182页,孟纯才、陈琳译,法律出版社2009年版。意大利法学家皮罗·克拉玛德雷教授也有类似的见解。他说:“我仍然记得父亲的老助手给我的警告,当时我刚完成法学院学业,开始我的学徒生涯。父亲的助手几乎不会读写,但是在法庭接待室工作五年后,他变成这个行业的实践中的专家。有一次,他走进我的房间,发现我正沉浸在书堆之中,他慢慢摇头,叹息着对我说,‘可怜的先生!别把时间浪费在读书上。如果让我说,真正重要的是经验。’”又说:“‘真正重要的是经验。’当时,我以年轻人的傲慢回绝了老人主动的忠告。但是,现在,四十年后,我意识到,这些简单话语包含着重大的真理。今天,我必须承认下述事实:写在法典中的司法过程只是空洞的模型,根据置入其中的特定内容,它产生不同的结果。”[意]克拉玛德雷:《程序与民主》,第6—7页,翟小波、刘刚译,高等教育出版社2005年版。

至于汉代的判例汇编,最为著名的可能是董仲舒的经义决狱之汇编。史称:

故胶东相董仲舒老病致仕,朝廷每有政议,数遣廷尉张汤亲至陋巷,问其得失,于是作《春秋折狱》二百三十二事,动以《经》对,言之详矣。②《晋书·刑法》,收入前揭《历代刑法志》,第44页。

另外,还有“死罪决事比万三千四百七十二事”以及其他名目繁多的决事比。③参见程树德:《九朝律考》,第32—36页,中华书局2003年版。实际上,从唐宋以来的法律考试来看,无论实判抑或拟判,关注司法实践可以说是一种常态或传统。正因为如此,从事案例汇编也就成了一些留意政务的官员热衷的工作。

从整体和制度上来看,在明清司法实践中,虽然案例并不具有当然的法律效力,④例文规定:“除正律、正例而外,凡属成案,未经通行著为定例,一概严禁,毋得混行牵引,致罪有出入。如督抚办理案件,果有与旧案相合,可援为例者,许于本内声明,刑部详加查核,附请著为定例。”引据田涛、郑秦点校:《大清律例》,第596页,法律出版社1999年版。不过司法官员还是可以参考案例——以案例来论证待决案件,或者说,将案例作为论证待决案件的资源或参照;在个别情况下,司法官员甚至直接把案例(特别是刑部作出裁决的案例)作为待决案件的依据。⑤在司法实践中,援引成案之事也时有所见,在《刑案汇览》中即有这样的例证。参见王志强:《清代成案的效力和其运作中的论证方式——以〈刑案汇览〉为中心》,载《法学研究》2003年第3期。如此看来,那种将传统中国视作成文法与判例法之混合法系的论断,似乎与事实不符。但不管怎么说,重视判牍的经验价值乃是不争的事实。蒯德模说:

《唐书·选举志》吏部择人之法,其四曰判。凡试判,登科谓之入等,甚拙者谓之蓝缕,故唐人无不工判语。张鷟所撰《龙筋凤髓判》,文词典雅,至今犹脍炙人口。明人有以张文成判、苏文忠表并课子弟者。⑥(清)蒯德模:《吴中判牍》所附序文,光绪四年《啸园丛书》本,见《明清法制史料辑刊》,第31册,第279页,国家图书馆出版社2008年版。

这意味着,唐人研读判牍文书的传统,即使到了明代,仍然受到了读书人的重视。尽管将判词作教材督课子弟,并不只着眼于其中的法律知识和司法技艺,所谓“文词典雅”和“脍炙人口”云云,即透露了个中消息。然而在这一过程中,读者或多或少也会留意里面隐含的法律知识和司法技艺。实际上,这两件事根本就难以分开来理解。

值得补充说明的是,通过先例或故事来学习,无疑是中国古人掌握知识的一条途径,甚至是思维方式的一个特点。就历史著述而言,所谓“纪传体”和“纪事本末体”,其所叙述的内容,不外乎是关于“人”与“事”的典范;正是通过对于这些“典范”的叙述——或表彰或讥刺,以供后人观摩、仿效或引以为戒、吸取教训。也因此,传统中国的历史叙事充满了道德主义和实用主义的浓厚色彩。在司法实践中,我们亦能读到类似的故事。⑦例如《隋书·循吏梁彦光列传》即有记载:“有滏阳人焦通,性酗酒,事亲礼阙,为从弟所讼。彦光弗之罪,将至州学,令观于孔子庙。于时庙中有韩伯瑜母杖不痛,哀母力弱,对母悲泣之像,通遂感悟,既悲且愧,若无自容。彦光训谕而遣之。后改过励行,卒为善士。以德化人,皆此类也。吏人感悦,略无诤讼。”(唐)魏征:《隋书·循吏梁彦光列传》,第1676页,中华书局1973年版。再如《金史·循吏蒲察郑留列传》也记载了一个类似的故事:郑留任职“顺义军节度使,西京人李安兄弟争财,府县不能决,按察司移郑留平理。月余不问,会释奠孔子庙,郑留乃引安兄弟与诸生叙齿,列坐会酒,陈说古之友悌数事。安兄弟感悟,谢曰:‘节使父母也,誓不复争。’乃相让而归”。(元)脱脱撰:《金史·循吏蒲察郑留列传》,第2768页,中华书局1975年版。足见,用古人的“先进事迹”来充当教化的资源,在传统中国的司法实践中确有例证。

进一步说,前引孔子所谓“我欲载之空言,不如

见之于行事之深切著明”之名言,就表达了这样的思想。这句话,在官箴书的序跋中亦有引述。①参见(清)周云:《学治识端序》,“孔子有言:‘吾欲托之空文,不如载之行事之深切著明”,见《官箴书集成》,第9册,第421页。这或多或少表明了官箴书的作者对于“以事说理”的认同。章学诚甚至说:“六经皆史也。古人不著书,古人未尝离事而言理,六经皆先王之政典也。”②(清)章学诚:《文史通义注》,第2页,叶长青撰、张京华点校,华东师范大学出版社2012年版。这意味着,六经本身就来自于政典,而政典则源于政事,原本并不存在所谓的六经。这又说明,六经实际上是后世儒家建构的产物。可见,道理或原则,不外乎是“事”的产物或抽象,过往之“事”,也就成了“史”;反过来讲,倘若离开了“事”和“史”,那么道理或原则或许就成了孔子所谓的“空言”,也就失去了承载道理或原则的语境,从而变得不可理解、难以把握。换言之,从特殊意义的“人”和“事”来掌握普遍意义的道理或原则,也就成了学习的一条路径、思维的一种方式。

具体到律例与案例的关系上来看,道理亦无不同。例如,乾隆五十九年( 1794)熊枚在沈沾霖所编《江苏成案》的序文中这样写道:

例之有案,如权衡之相准,例定于一成,成而不变。案惟君子所尽心。盖案以例为折衷,即例以案为究竟。是案者,所以辅律例之未备,惟变所适,以观其会通者也。③(清)熊枚:《江苏成案序》,见杨一凡、徐立志主编,齐钧整理:《历代判例判牍》,第8册,第3页,中国社会科学出版社2005年版。

尽管这段文字旨在阐述律例与成案之间的辩证关系,然而在解释上,我们仍可以说,惟有通过观摩案例,人们方能真正理解:律例究竟应该如何准确适用?案件事实应该怎样解释?司法官员应该如何进行具体操作?怎样才能建构律例与案件事实之间的逻辑关系?只有四者把握得当,待决案件之裁判才算得宜,也才能避免冤滥。推而言之,如果律例是“经”,那么案例就是“事”,惟有通过对于“事”的推究和领悟,才能把握“经”的意义和运用。对此,王有孚作了更形象的比喻。他说:“读律之道,譬诸学医。”又说:“律者成方也,例与案佐使之药也;比例援引,用药加减法也。”④(清)王有孚:《一得偶谈》自序,见前揭杨一凡编:《中国律学文献》,第3辑,第4册,第383页。足见,如果司法官员要将一成不变的律文运用得宜,那么仅仅熟读律文、吃透律意,显然是不够的,还当细细揣摩律文与例文、成案之间的微妙关系。如果例文提供了律文的实施细则,那么成案则提供了具体操作的范例。只有领悟了成案中的裁量技艺,司法官员才能做到既不失律意,又实现个案的妥当裁量。

对初仕者来说,研究案例,有益于更感性地、更具体地、更真切地获取司法经验,并且成为读者自己的知识资源。诚所谓“司牧者得是编(指《驳案新编》)而读之,即一案而通乎情法之准,究心律令之源,庶与以礼制刑、以教袛德之微意肫然有合”⑤(清)阮葵生:《驳案新编序》,见李璞、李琳整理:《历代判例判牍》,第7册,第1页。者是矣。沈廷瑛也说:“不习为吏,视已成事。是成案乃后事之师,宜广收博采,以资比较者也。”⑥(清)沈廷瑛:《成案备考》所附序文,见前揭杨一凡编:《古代判牍案例新编》,第18册,第209页。这些深具经验价值的话语,无疑是强调了初仕者研读判牍文书的实践意义。正是在这个意义上,我们才能理解,为什么明清时期出现了数量如此众多的裁判文书汇编。

总之,在中国古人的思维方式中,道理或原则必须用事例来彰显或解释。⑦在中村元看来,中国人的思维方式具有偏重具象与特殊,缺乏抽象与法则的特点。参见[日]中村元:《中国人之思维方式》,徐复观译,见《徐复观全集》,第67—100页,九州出版社2014年版。也有不同的看法,参见张隆溪:《中国古代的类比思想》,见张隆溪:《一毂集》,第159—163页,复旦大学出版社2011年版。否则,光是抽象空泛的道理或原则,既难以被人们所领悟,又难以被人们所信服,更谈不上指导实践了。也因此,在一些官箴书的序跋中,作者对于欧阳修研读判牍与关注吏治的故事,才会津津乐道。例如,在道光二十八年( 1848)刊刻的《牧令书》跋文中,李炜写道:“昔欧阳永叔为夷陵令,取积年案牍尽阅之,因得究知人情、物理,后亦有裨于相业。”⑧(清)李炜:《牧令书跋》,见《官箴书集成》,第7册,第570页。在同治十年( 1871)刊刻的《学治臆说》序文中,杨绍祖说:“昔欧阳公多教人以吏事,谓文学止于润身,政事可以及物也。”⑨(清)杨绍祖:《学治臆说序》,见《官箴书集成》,第5册,第265页。在光绪十八年( 1892)刊刻的《牧令须知》序文中,刚毅写道:“欧阳文忠公,大儒也。其令夷陵时,无书可读,日取破烂案牍读之,得尽知人情物理。”⑩(清)刚毅:《牧令须知序》,见《官箴书集成》,第9册,第213页。所谓“无书可读”,是指宋代的出版事业和书籍市场均不够发达,以致地处偏远的夷陵,书籍难得。⑪关于宋代“获取书籍难易”的讨论,参见前揭周绍明:《书籍的社会史:中华帝国晚期的书籍与士人文化》,第51—52页。不消

说,这些文字皆出自《宋史·欧阳修传》的记载,即所谓欧阳修:

方贬夷陵时,无以自遣,因取旧案反复观之,见其枉直乖错不可胜数,于是仰天叹曰:“以荒远小邑,且如此,天下固可知。”自尔,遇事不敢忽也。学者求见,所与言,未尝及文章,惟谈吏事。谓“文章止于润身,政事可以及物。”①(元)脱脱、阿鲁图等撰:《宋史·欧阳修传》卷三百一十九,第10380—10381页,中华书局1977年版。

官箴书作者征引欧阳修因“无以自遣”或“无书可读”,而“尽阅积年案牍”,遂至“究知人情、物理”这一歪打正着的故事,除了证明研读案例的实践意义,还提供了追慕先贤的经典范例;所谓“后亦有裨于相业”之说,更有“励志”的深意。

明清时期的判牍汇编,基本上出现在晚明之后。至于究竟有多少这方面的作品,目前尚不清楚。何勤华在《中国法学史》中整理了一份案牍专集和文集所收判词的目录。②参见前揭何勤华:《中国法学史》,第350—353页。日本学者滨岛敦俊对于明代判词作了调查和介绍。③参见[日]滨岛敦俊:《明代之判牍》,载《中国史研究》1996年第1期。稍后,杨一凡和徐立志领导的团队,对明清时期的判牍进行了整理和出版,④杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》,第1—12册,中国社会科学出版社2005年版。提供了研究上的方便。下面,择要略予讨论。

毛一鹭,字孺初,浙江淳安人。万历三十二年( 1604)进士,初授松江府司理,先后五年。根据松江知府张九德的介绍:“《云间谳略》者,司李孺初毛公所梓爰书也。”张九德在序文中对毛一鹭之司法实践与《云间谳略》可谓赞赏有加。他说:

戊申余承乏守云间,而公先为司李。公名能文章,擅雕龙绣虎之称,顾独明习法令。每一牍上,片言立剖,即老吏咸咋舌退而文无害。尝曰:吾愿为千金璧。以故五年中发奸摘伏,威行于拔薤而平反实多。书曰:与其失不辜,宁失不经。诗曰:不僭不滥。公持三尺,而衷之以不经不滥之心,其有不得情者乎!⑤(明)张九德:《云间谳略序》,见前揭《历代判例判牍》,第3册,第399,399页。

鉴于张九德系知府,毛一鹭乃司理,张氏所见应该比较真切,评价亦属可靠。作为一个谳狱能手,毛氏所作爰书,理应受到关注。故尔,张九德在序文中接着说:“然得奉为司空城旦书,则于公犹在矣。”这里的“于公”,无疑是指汉代的模范官僚于定国,应该源自“张释之为廷尉,天下无冤民;于定国为廷尉,民自以不冤”⑥前揭班固:《汉书·于定国传》卷七十一,第3043页。之俗谚。朱勖在序文中除了表彰毛一鹭的司法业绩之外,亦感叹说:“是牍也,何足以尽公哉!何足以尽公哉!”⑦(明)朱勖:《云间谳略序》,见《历代判例判牍》,第3册,第401页。据此,这一谳牍汇编,不仅是毛一鹭“心迹”和“治绩”的写照,而且是值得观摩的典范。

明清时期的云间,向有“好讼”⑧关于各地诉讼风气的比较研究,参见徐忠明、杜金:《清代诉讼风气的实证分析与文化解释——以地方志为中心的考察》,载《清华法学》2007年创刊号,第89—125页。关于云间地区“好讼”风气的讨论,参见徐忠明:《一个绅士眼里的清初上海的司法实践——以〈历年纪〉为范围的考察》,见前揭《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》,第292—303页;该文所征引的研究文献亦可一并参考,兹不枚举。之称;不过毛一鹭对于民间“健讼”的态度,与很多以道德眼光来看待“好讼”的地方官员,则有很大不同。张九德说:

或言:云间习狙诈,争止蝇头,狡若兔窟,其所讼多不实。即以刀锥讼者,十不得五。以田庐讼者,十不得三。至以杀劫讼者,十不得一。公虽欲下禹泣祝汤纲,其如民之无实何!公笑谓:此非民好为无实也,或亦有不获已之情焉。吾得其不获已之情而稍绳之以法,第期无失刑止耳,不能为渊中察以重民辟也。⑨(明)张九德:《云间谳略序》,见前揭《历代判例判牍》,第3册,第399,399页。

张九德称,此乃毛一鹭“仁心”之证据,信然。所谓“仁心”,实际上是一种设身处地或将心比心的态度;惟有在这种态度的支配下,才能对民间诉讼抱有同情,才能理解民众“不获已”的处境,才能以平实的心态、积极的态度去应对民间诉讼,并且作出合情合理、恰如其分的裁决。否则,就会采取消极的态度,回避甚或压抑民间诉讼。

颜俊彦,字开眉,一字开美,号雪臞。崇祯元年( 1628)进士,历任广州府推官、松江府推官、工部主事等职。精于谳狱,所著《盟水斋存牍》一书,乃颜俊彦担任广州府推官期间的判词与公牍的汇编。从《盟水斋存牍》所附序文来看,作者对颜俊彦颇多称颂:

雪臞颜公之为士于广州也,广之皋陶也。公才操神理,迥然独异,甫释铅椠,事爰书,严明坚正。两造当前,立剖庭下。对实,有实;无佐证,色槁死;即有抵谰致辞,探情穷状。诘鼠矢之投蜜,割鸡腹而得粟,一郡诧为神君。他郡有疑狱,率移公就讯,谳词如金科玉律,确不

可易……公持是编以往,理天下当如一郡矣。①(明)韩日缵:《盟水斋存牍序》,见颜俊彦:《盟水斋存牍》,第1页,中国政法大学法律古籍整理研究所整理标点,中国政法大学出版社2002年版。笔者案:引文标点略有调整。

礼部尚书韩日缵将颜俊彦比若皋陶,又将该书视若治理天下的法宝,足见评价之高。其他诸序,对颜俊彦及其《盟水斋存牍》亦有很高的评价。譬如,陆鏊称许颜氏“微独引律精详,足称老吏;即其竖义玄畅,仍是文人”②(明)陆鏊:《盟水斋存牍序》,见前揭《盟水斋存牍》,第2页。。陈子壮说:虽然“朝廷励诸司属将《大明律》熟读讲解,务明其意,甲令谆切,亦既再三”,但却“庋阁如故”。故尔强调“触是书也,其可以翼而兴也”。③(明)陈子壮:《盟水斋存牍序》,见前揭《盟水斋存牍》,第3页。这篇序文,则强调了《盟水斋存牍》的典范意义。

颜俊彦的《自序》虽然不长,不过寓意倒也丰富。其中特别提到:“比及三年,简笥中所存稿,复视之皆罪案也,不敢尽付之一炬,拣其稍关系地方及无甚关系而一时设身处地谈言微中者,略为次序之……付之剞劂,与通国共寓目焉,使诸父老有所据以教我也。”④(明)颜俊彦:《盟水斋存牍自序》,见前揭《盟水斋存牍》,第8页。所谓“教我”固属谦辞,但“与通国共寓目焉”,则不乏供人观摩之微意。

明清时期的刑部,乃是一个负责“天下刑名”的专门机构,更准确地说,实际上只是一个负责司法的职能机构,以帮助皇帝掌控全国的司法审判事务。故尔,刑部不仅负责审核各省题奏的命盗重案,⑤参见《明史·刑法二》与《清史稿·刑法三》,见前揭《历代刑法志》,第530—531、582—587页。相关讨论,参见那思陆:《明代中央司法审判制度》,第16—21页,正典出版文化有限公司2002年版;那思陆:《清代中央司法审判制度》,第44—50页,北京大学出版社2004年版。而且其所作出的裁判,对于地方衙门的司法实践亦有指导意义。⑥收集和研读刑部作出的裁判文书,乃是地方官员特别是幕友的一项工作。例如刘衡曾说:除了熟读《大清律例》,还要研读《驳案新编》诸书。参见刘衡:《蜀僚问答》,见《官箴书集成》,第6册,第149—150页。汪士仁则记有:“吾师每举以训曰:吾辈既为入幕之宾,例案不求其精熟,不可以言幕。然徒恃例案而不求乎佐治之本,尤不可以言幕。”(清)汪士仁:《刑幕要略·赘言十则》,见《官箴书集成》,第5册,第29页。关于幕友阅读法律知识的讨论,也见前揭张伟仁:《清代的法学教育》,见前揭《磨镜——法学教育论文集》,第55—72页。总之,由于牧令庶务蝟聚,无暇阅读判牍;但幕友则不同,他们必须熟读判牍。乾隆四十三年( 1778)丁人可编撰刊刻的《刑部驳案汇钞》一书,即是比较有代表性的法律书籍。其后,这类“驳案汇编”续有编辑,篇幅也有扩展。⑦关于此书编辑的简单介绍,参见何勤华、张伯元:《驳案汇编·前言》,见(清)全士潮、张道源等纂辑:《驳案汇编》,第1—4页,法律出版社2009年版。

关于编辑《刑部驳案汇钞》的意图,序文作者已经作了明确的提示。文曰:

兹《刑部驳案》一编,皆司寇历年平反外谳之爰书,适重适轻,引律为断;有伦有要,比例为衡……丁生南阿汇而辑之,分条著例,裨于吏治,正非浅尠。⑧(清)丁可人编:《刑部驳案汇钞》所附序文,见《历代判例判牍》,第6册,第3—4,5,6页。笔者案:引文标点略有调整。

南阿汇辑成书,又为之分门别类,律注例条系于简端,使披阅者一目了然,比引者旷若发蒙,则为功于吏治,岂仅云一技之长哉!⑨(清)丁可人编:《刑部驳案汇钞》所附序文,见《历代判例判牍》,第6册,第3—4,5,6页。笔者案:引文标点略有调整。

南阿留心经济之学,其苦心之绵邈而不已者有如此。⑩(清)丁可人编:《刑部驳案汇钞》所附序文,见《历代判例判牍》,第6册,第3—4,5,6页。笔者案:引文标点略有调整。

足见,丁可人之编辑《刑部驳案汇钞》的旨趣,无疑是为官员提供学习的范例,以使他们在司法实践中能够真正实现“率皆切中情事,动合机宜,必符于律例,断于科条,顺乎人情,当乎天理,称物平施,生死、出入、轻重、平反如铢两之悉均焉。诚千秋之宝鉴,万年之信谳也”⑪苏尔德:《刑部驳案汇钞·苏序》,见《历代判例判牍》,第6册,第5页。的理想。又如,在《驳案新编序》中,阮葵生表达了同样的意思:

全君秋涛偕同曹诸君子取近年驳案汇辑成编,予读之数过,见其博採广收,芟繁提要,排门编纂具有手眼,极案情之变而惟齐非齐,抉律例之情而有伦有要,斯其用意亦良深矣。司牧者得是编而读之,即一案而通乎情法之准,究心律令之源,庶与以礼制刑、以教袛德之微意肫然有合。⑫前揭阮葵生:《驳案新编序》,见《历代判例判牍》,第7册,第1页。

另外,刘瑞芬在《驳案汇编》序文中写道:“俾司刑者易于繙阅。”⑬引据前揭何勤华、张伯元等点校:《驳案汇编》所附的序文。又如,鲍书芸在《刑案汇览》序文中也说:“俾阅者一览无遗,汇而通之,可以无不明,无不慎。”⑭(清)祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览》(三编),第1页,北京古籍出版社2004年版。

总之,因出于“经世致用”之目的而编纂判牍汇编,应该说是清代官员的基本考虑,既是起点,又是

终点。撇开序跋阐述的道理与意图,如果我们仔细审读判牍本文,那就可以看到,在这些书籍中,基本上没有律学理论方面的阐述,其所展现的风格,乃是如何精准考量案件的事实与情节,怎样悉心评估律例与案情之间的细枝末节,冀以实现“无枉无纵,情罪适宜”之目的。或者说,所谓“哀矜折狱”的司法理念,则蕴含在判牍文书的深层;然而在字面表达上,我们只能读到案件的事实、情节与律例之间的精细考量和决断。阅读刑部官员编辑的判牍汇编,可以使下级官员“猜度”刑部关注的核心问题,这对于避免遭到驳案,无疑具有非常重要的现实意义,诚所谓“上有政策,下有对策”者是矣。

关于地方衙门的判牍文书的主要内容与写作风格,明清两朝并无根本区别。在此,笔者聊举三例,以见一斑。而其样本,则涵盖了省府州县三级地方司法机构。

例一,乾隆年间沈湘葵(背景不详)编辑了《江苏成案》一书,此乃目前比较少见的省级判牍汇编。根据江苏臬司熊枚的序文可知:有鉴于“江苏刑名甲天下”,又由于司法实践经常出现“有同一事而人分重轻者,有同一人而事分重轻者”这类谳狱失伦的情形,沈湘葵蒐集了自乾隆四十一年到五十九年之间的138个案件,汇为一编。关于该书之价值,他说:“岂特补二死成案所未备,并以江苏一省军流徒之成案,为十六省作一隅之举。”①前揭熊枚:《江苏成案序》,见《历代判例判牍》,第8册,第3页。可见,此书不仅可以用来指导本省的司法实践,而且可以作为其他省份的范例。

例二,邱煌在《府判录存》自序中只说:在出任凤翔知府时,曾经检点16年来审理的案牍,由于“自出心裁,不假他手,未忍抛弃”,因而将其汇编成册。②(清)邱煌:《府判录存·自序》,见前揭《明清法制史料辑刊》,第18册,第397页。何增元在序文中作了比较详尽的交代: ( 1)称赞邱煌“再摄凤翔,以察吏安民为务,日坐堂皇,平反庶狱,凡数十余年未结者,迎刃而解,不假思议,不资他手,五官并用,乐此忘疲,数月之间,清厘尘牍,至数百件之多,实为从来所罕见”。足见,他是一个听讼能手,以至“郡人颂以一堂之号,言其一堂而结,不烦重鞫也”。③(清)朱为弼:《府判录存序》,见前揭《明清法制史料辑刊》,第18册,第395页。( 2)表彰邱煌“一介维严,点尘不染,清也;低昂揣合,情法持平,慎也”。( 3)赞叹邱煌“以实心行实政,故能惠保斯民,所在辄留,去后思,是自信者已堪与吾民共信焉,又何妨以共信者反而自证自慰耶”④(清)何增元:《府判录存序》,见前揭《明清法制史料辑刊》,第18册,第371—372,371—372页。。综上可见,作为知府的邱煌,在“清、慎、勤、能”上达到了汉代循吏的道德品格与职业素养。

值得追问的是,在清代中国的各级地方衙门中,知府又发挥了怎样的作用呢?何增元接着说:“听讼虽末务,固小民利害之切身者。匡曲直,所以辨淑慝,亦即所以公好恶。移风易俗,实基于此,牧令之所关大矣。然牧令亲民,而郡守又亲牧令。牧令之贤否,惟视郡守为转移。”⑤(清)何增元:《府判录存序》,见前揭《明清法制史料辑刊》,第18册,第371—372,371—372页。就诉讼程序而言,路德在序文中讲得非常精彩:

虽自知其曲,而亦不惮于讼。州县讼不解,则讼之府;府讼不解,则讼之司道;司道不解,则讼之督抚;督抚不解,则讼之京师;至京师而情伪歧出,失其本直,虽有皋陶,不能穷诘。且督抚者总核一省之讼,而不暇遍为听;京之三法司总核天下之讼,愈不暇遍为听……夫亲民之官,莫如牧令;亲牧令者,郡守也……诸郡牧令听讼,必矢勤矢慎,不掉以轻心,不参以成见,不以毁誉为是非,不以爱憎为喜怒,州县持其平,则讼于府者必稀;府持其平,则讼于督抚司道者必稀,更奚有匍匐京师叩帝阍而烦星使者乎!刑罚清于上,习俗美于下,使人人乐为谨愿而不乐为黠且悍。⑥(清)路德:《府判录存序》,见前揭《明清法制史料辑刊》,第18册,第378—382页。另外,朱为弼在序文中也有类似概括:“国家慎简牧令,为斯民任保障,而以表率之责寄之郡守。郡守以察吏安民为务,所以宣上德而通下情者,胥于是乎。在狱讼,其一端也。然州县断拟庶狱,自城旦以上,例由郡守审转,以达于臬司。外有督抚考其成,内有三法司执法以议其后。”朱为弼:《府判录存序》,见前揭《明清法制史料辑刊》,第18册,第389页。

据此,在听审程序上,虽然州县属于第一环节,居于基础地位;但是,在管理牧令与审转案件上,知府则发挥着监督作用,这也正是“察吏安民”之命意所在,尤以“察吏”为重。也因此,邱煌所撰《府判录存》一书,对于知府与牧令皆有典范意义。

顺便指出,上述引文告诉我们: ( 1)所谓“督抚者总核一省之讼,而不暇遍为听;京之三法司总核天下之讼,愈不暇遍为听”之句,从根本上道出了省级的臬司与中央的刑部,之所以看起来像具有专门性质的司法机构,是因为案件数量剧增所致,而非基于国家权力的分化。就此而言,明清时期并不存在具有独立意义的司法机构或司法权力;换言之,臬司和刑部只能说是督抚与皇帝在司法审判上的

辅助机构,而非享有独立权力的司法机构。( 2)在明清时期的司法程序中,之所以特别强调州县牧令在初审案件上的基础功能,无疑是为了减轻上级司法机构的听审压力。但是,也正因为上级司法机构意欲将诉讼案件抑制在州县衙门,所以极有可能导致以下两个后果:其一,由于州县牧令的司法工作过于繁重,从而产生回避听讼折狱的态度,以免因审断错谬而承担严苛的司法责任;其二,看似严格的审转程序,也会变得日趋文牍化与空洞化,从而难以产生预期的司法效果。

例三,樊增祥( 1846—1931),字嘉父,号云门,别字樊山,湖北恩施人。光绪三年( 1877)进士,历任湖北咸宁知县、陕西渭南知县、陕西按察使、江宁布政使等职,亦是晚清著名文人,善文能书。所著《樊山批判》一书,乃其任咸宁、渭南知县时的判词汇编。从樊增祥的“自序”来看,他对自己的谳狱能力与判词写作颇为自信。文曰:

余服官十年,凡有讼牒,皆手自批答,先后殆以万计。光绪丁亥以前概未录副,而民间颇有传钞,同人索观,无以应也。庚寅辛卯居京师,李伯师语余,公牍别是人间一种文字,可与入官者作前马。而沈君子培亦云,古今政书虽夥,求其切情入理、雅俗共喻者盖鲜,而以余之判事为独有心得。师友誉勉,感莫能忘……父母之于子,情亲而无文,县令视民如子,谊当如是。①(清)樊增祥:《樊山批判·自序》,见《历代判例判牍》,第11册,第1,1页。

稍可措意的是,其一,十年批结上万案件,平均每年即有成千,这一估算与清代州县审案的普遍情况(每年一二百件)或有出入,亦即案件多了很多。然而如果仅以批答禀词而言,那么每年千件倒也靠谱。因为其中不乏重复投词的案件,而且比例很高。②关于明清时期州县诉讼案件数量的考察,参见[日]夫马进:《明清时期的讼师与诉讼制度》,见[日]滋贺秀三等著,王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,第391—395页,法律出版社1998年版;黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,第165—174页,中国社会科学出版社1998年版。其二,由于判词写得“切情入理、雅俗共喻”而成为了“别是人间一种文字”,故尔在民间被传钞,足见它们在晚清社会上挺受欢迎,影响也应该不小。其三,判词写得精彩,固然值得夸耀;但是,对于司法实践的精髓,樊氏亦有很好的领悟。所谓“平情断事,枉直分明”,这是放之四海而皆准的司法要义;所谓“父母之于子,情亲而无文,县令视民如子,谊当如是”,此乃乡土中国或人情社会比较特殊的司法理念。其四,樊氏编辑刊刻《樊山批判》一书,不仅是出于师友的称赏、民间的传钞,更有“可与入官者作前马”的深意存焉。另外,所谓“在读者自取之耳”③(清)樊增祥:《樊山批判·自序》,见《历代判例判牍》,第11册,第1,1页。一言,实际上已有自觉传播判牍文书的意图。可以说,樊增祥刊布《樊山批判》一书,具有双重意义——作为司法实务的参考与文体写作的范例。

以上,笔者择要考察了明清时期的判牍汇编,它们涵盖了刑部、臬司、知府以及州县各个层级的官僚机构。由此,我们亦能看到,明清时期的各级官员皆颇为重视来自司法实践的经验知识。司法审判之所以受到了官员的高度关注,他们之所以热衷于编撰判牍汇编,这显然是因为,司法审判不仅关乎民众的财产与生命,而且关乎地方社会的治理与秩序,乃至关乎皇权统治的基础与稳定;与此同时,它还关乎官员自身的利益与安危。因为,一旦出现冤假错案,相应的司法责任就会随之而来,司法官员的乌纱帽就保不住了。

与狭义律学的解释性著作、行政和司法的实务性著作相比,判牍汇编可以说是更具技术性和操作性的作品。在一定程度上,由于这些作品仅仅是一批司法裁判文书的汇编,因此它们的重点不是阐述道理,而是通过呈现实例的方式,发挥示范作用;或者说,道理就隐含在实例之中,惟有悉心体悟这些实例,读者方能心领神会,把握其中隐含的道理。它们所起的作用,即是供人揣摩,供人仿效。一句话,作为度人的金针,这些判牍汇编必将起到指导各级官员司法实践的作用。总体而言,它们的作者和读者都是官场中人,但是又不仅限于此。作为潜在官员的士子,可能也是这些判牍汇编的读者。另外,即便是普通的文人学者,偶尔也会编撰这类书籍,李渔编辑的《资治新书》④(清)李渔:《资治新书》,见《李渔全集》,第10卷,张道勤点校,浙江古籍出版社1992年版。虽然李渔没有为官的经历,仅于明末在金华当过两年幕友;但是入清以后,他却抱着极大的热情编撰了《资治新书》。该书的编辑过程也比较特殊,他以“征文小启”的方式来蒐集文告与判书,于康熙二年( 1663)完成了《资治新书》(初集),在不晚于康熙六年( 1667)又编纂了《资治新书》(二集)。就是例证。

在理想层面上,对于明清时期的衙门中人而言,读书与读律并举兼顾,乃是各类法律书籍经常

提到的话题。而多读有用之书——经书、史书、操作指南以及判牍汇编,更是官员相互劝勉之事。①例如,唐尹在《学仕遗规》跋文中就有如下回忆:“延师课读,每一亲炙,咸以读有用之书相敦勉。”刊于(清)陈宏谋:《学仕遗规》,见《官箴书集成》,第4册,第553页。又如,汪辉祖更以实例证明读书博学对于司法实践之价值。参见汪辉祖:《佐治药言·读书》,见《官箴书集成》,第5册,第319页。据此,官员和幕友必须阅读的书籍范围,并不狭窄。为了解决司法实践中的实际问题,他们还要掌握与司法相关的其他知识,例如《洗冤集录》和《折狱龟鉴》这类与司法相关的实用知识。阮其新写道:“夫《洗冤录》一书,入官佐幕者无不肄习。”②(清)阮其新:《补注洗冤录集证序》,引据(清)王又槐辑,李章煜重订:《补注洗冤录集证》,见杨一凡主编:《历代珍稀司法文献》,第10册,第451页,社会科学文献出版社2012年版。胡文炳指出:对于《折狱龟鉴》一书,“大雅高明,固无庸琐屑于此,而初登仕版者阅之,或不无小补焉”③前揭胡文炳:《折狱龟鉴补·自叙》,第10页。。可见,与法医检验、侦破案件有关的知识、经验与技能,同样是司法官员必须掌握的知识内容。此乃因为,与现代社会的司法分化——公安、检察与法院——不同,明清时期的州县牧令必须承担侦查、检验、起诉以及审判的所有工作;即使仵作负责检验,但是牧令仍有监督责任。如果对于侦查和检验毫无经验,那么冤假错案必将层出不穷。在这种情况下,想要保住乌纱帽,乃至于仕途步步高升,那是绝无可能的事情。故尔,关于侦破案件与检验尸伤的知识,同样不可或缺。囿于本文篇幅,这里就不再赘述了。

六、法律知识的传播:主体与方式

在“法律知识的生产:作者与作品”三节中,笔者比较翔实地讨论了明清时期三种不同类型的法律书籍与其作者。这一考察告诉我们,撰写这些作品,并非出于“藏之名山”的意图,尽管不无“传之后世”的愿望,而完全是基于“经世致用”的考量,即满足行政与司法的实际需求。故尔,传播这些知识或书籍,无疑是作者及其相关人员必须考虑的问题。

从传播史和阅读史的视野来看,不同的知识生产者或书籍创作者,通常都会预设不同的接受者。但问题是,受众既不可能完全依循作者的意图来接受,更不可能囿于作品的思想来接受;他们既有积极的选择权,也有接受作品的能动性和创造性。④参见[美]罗伯特·达恩顿:《拉莫莱特之吻》,第107—108页,萧知纬译,华东师范大学出版社2011年版。换言之,知识和书籍的受众,并非被动接受,更非照单全收。这是问题的一个方面。

另一方面,作品与受众之间的关系,也同样是一个颇为复杂的问题。清代著名的善人余治,他所记述的下列对话,或可作为讨论这个问题的起点。文曰:

予又应之曰:“客所言亦是。请问古人作戏为上等人说法耶,为下等人说法耶?”客曰:“大约上下兼该耳。”予曰:“上等人读书明理,有经史训言、儒先格论在,无取乎戏也。即中等人,亦有近时所传劝善诸书在,亦无取乎戏也。所以演戏者,为不识字之愚夫愚妇耳。彼愚夫愚妇既不能读书明理,又不能看善书,即宣讲乡约以晓愚蒙,而近世人情又皆厌听,故特借戏以感动之。”

予乃曰:“吾子既知此,即可知近日梨园杂剧大都药不对病矣。古人作传奇,命意各有所在,如《长生殿》立意在讽谕人主,是为居南面者作前车之鉴,宜演于宫闱,与乡民无涉;《精忠记》立意在劝戒人臣,是为食禄者作当头棒喝,宜演于官场,与乡民无涉。至一切战阵胜负设计用谋之戏,是皆为行伍兵勇,激发忠勇而作,宜演于戎行,乡民观之,适以开好勇斗狠之习,是何异以治膏粱之体者,治藜藿之体耶?”⑤(清)余治:《庶几堂今乐答客问》,见蔡毅编著:《中国古典戏曲序跋汇编》,第2261—2262页,齐鲁书社1989年版。

从余治的“长篇大论”来看,第一段是说,不同的作品类型与不同的读者群体相对应;第二段是讲,同一类型(戏曲)但命意不同(讽谕人主、劝戒人臣以及激发忠勇)的作品与不同的接受群体相对应。如果从宽泛的视域来看,那么我们要说,这一分类颇有理论价值,可以成为一个基本的亦是合理的分析框架。然而,从接受实践的角度来看,这一分析框架未免有些僵硬,过于绝对,难以说明这些作品在传播与接受过程中的动态情形。我们很难断言,那些“愚夫愚妇”就不能接受善书的道理和训诫,⑥实际上,明清时期“善书”的作者、作品、受众以及传播途径,是非常复杂的,而不完全是像余治所说的那么界限清晰。参见游子安:《善与人同——明清以来的慈善与教化》,中华书局2005年版;[美]包筠雅:《功过格——明清社会的道德秩序》,杜正贞、张林译,浙江人民出版社1999年版。亦很难说“读书明理”的精英阶层就拒绝小说

戏曲、善书和宣讲乡约。①关于精英阶层与小说戏曲的关系,叶盛记录的一个故事很有典范意义。参见(明)叶盛:《水东日记》卷二十一“小说戏文”,第213—214页,中华书局1980年版。实际上,不少精英都参与了善书的写作、传播与实践,在游子安《善与人同》与包筠雅《功过格》两书中,均有讨论,读者可以参考。至于宣讲乡约,虽然是出于“以晓愚蒙”之目的,但它却是官方推动下的“移风易俗”的社会实践。参见萧公权:《中国乡村——论19世纪的帝国控制》,第217—241页,张皓、张升译,联经出版事业股份有限公司2014年版。可以说,作品与读者之间的分界和对应是存在的,但互动同样是存在的。就此而言,客人所谓“大约上下兼该”的答复,不无理据。

总体上,儒家经典及其注释,通常是精英阶层的读物;明清时期的“时文稿”,可以说是科举考生的读物。②关于“时文稿”的讨论,参见刘祥光:《时文稿:科举时代的考生必读》,载《近代中国史研究通讯》1996年第22期,第49—68页。但是,仍会存在读者交集的现象。比如,像《水浒传》《金瓶梅》以及《红楼梦》这样的通俗小说,即有可能存在读者群体上的交集。原因在于,它们不仅仅是精英阶层爱读的作品,其他文化程度较高(具有阅读能力)的群体也不例外。相对来说,读懂《水浒传》和《金瓶梅》,显然要比读懂《红楼梦》来得容易。因为品读和欣赏《红楼梦》穿插的大量诗词,这无疑是一件很不容易的事情;它们要比《水浒传》和《金瓶梅》夹着的诗词深奥得多,品玩难度自然更大。换言之,倘若没有高深的文化素养和诗词的鉴赏能力,那就难以透彻理解。可是另一方面,不同的知识和书籍,也会采取不同的传播媒介,并且形成不同的传播方式。在通常情况下,儒家经典及其注释和“时文稿”,可以堂而皇之的传播;与此不同,像《水浒传》和《金瓶梅》这类“诲淫诲盗”的书籍,则被归入“禁书”③在明清时期,中央和地方官员曾经颁布过很多禁毁“诲淫诲盗”和“好勇斗狠”一类的小说、戏曲的禁令。其中《水浒传》《金瓶梅》与《红楼梦》经常是名列禁书榜单的作品。参见王利器辑录:《元明清三代禁毁小说戏曲史料》(增订本),第122—123、134—136、143页,上海古籍出版社1981年版。的范畴,不便公开传播。但是,只要存在社会需求,必定会有“射利”的书商刊刻售卖。这意味着,研究书籍的出版、传播与阅读,不仅涉及到前引达恩顿所谓的政治与法律的保障,而且涉及到国家的政治态度与法律禁令;前者是权利保障,而后者则是思想控制。不同的法律规制,将会产生不同的社会效应,从而影响知识、书籍的生产、传播与接受。

就法律书籍而言,本文在上面考察过的三种法律书籍,由于它们的作者和预期读者基本上是衙门中人——官员和幕友;并且,这些书籍的写作宗旨,也不只是为了指导行政与司法的实务工作,更有改善吏治的深意,因此就得到了帝国官方的鼓励和推动,可以公开流传。但是,像“讼师秘本”一类的“助讼”书籍,则是国家严厉禁止的法律知识,它们通常只能在“地下”秘密传播,所谓“秘本”之称,就是这个原因导致的结果。④关于禁止“讼师秘本”的讨论,参见前揭龚汝富:《明清讼学研究》,第105—109、210—238页;前揭尤陈俊:《法律知识的文字传播——明清日用类书与社会日常生活》,第181—188页。美国学者麦柯丽认为:“讼师秘本并非如此隐秘。从16至20世纪,至少出版了37种不同版本的《萧曹遗笔》(讼师秘本的原型)。它们陈列于主要商业市场的书架上,特别是在江苏、浙江、江西以及范围较大的湖广地区。”[美]梅利莎·麦柯丽:《社会权力与法律文化——中华帝国晚期的讼师》,第42—43页,明辉译,北京大学出版社2012年版。这意味着,基于国家治理目的之差异,对法律书籍也采取了不同的态度与措施。对有裨于吏治的法律书籍,就采取积极鼓励的态度;相反,对有挑战国家权威嫌疑的法律书籍,则采取打压的措施。

具体到明清时期法律书籍的传播上,由于序跋提供的信息并不完整,因此很难在细节上逐一查考这些法律知识和相关书籍传播的方式与媒介。不过,我们仍有可能借此整理出一条基本线索,勾画出一幅大致图像。从已有研究成果来看,它们包括了以下四条线索:一是皇帝推动下的法律书籍的传播,例如明宣宗《御制官箴》与清世宗《钦颁州县事宜》两书,即是例证,然而这是比较少见的传播方式。⑤以官箴书为例的相关讨论,参见前揭蔡基祥:《官箴、官场与官术:清代基层官员实务知识的生产与流传》,第25—33、44—58页;前揭杜金:《清代皇权推动下的“官箴书”的编撰与传播——以〈钦颁州县事宜〉为例传播》,载《学术研究》2011年第11期。二是官员推动下的法律书籍的传播,此乃居于主导地位的传播方式。⑥杜金曾经以清代高级官员陈宏谋和丁日昌为例,进行了比较翔实的个案讨论。参见杜金:《清代高层官员主导下的“官箴书”传播——以陈宏谋、丁日昌为例》,载《华东政法大学学报》2011年第6期。三是民间商业推动下的法律书籍的传播,虽然难以统计,不过这同样是一种比较普遍的传播方式。⑦以清代官箴书为例的相关讨论,参见前揭杜金:《明清民间商业运作下的“官箴书”传播——以坊刻与书肆为视角》,载《法制与社会发展》2011年第3期。四是同僚和戚友之间的交流,既有当面讨教(属于法律知识传播)和借钞传阅,也有相互赠阅,还有摘录和汇编收入其他书籍,例如《经世文编》和不少官箴书,即采取了这样的方

式传播;①以清代官箴书为例的相关讨论,参见前揭徐忠明:《清代中国法律知识的传播与影响——以汪辉祖〈佐治药言〉和〈学治臆说〉为例》,见《传播与阅读:明清法律知识史》,第77—90页。实际上,序跋写作亦可视为一种传播方式。总体而言,与明清时期的其他书籍相比,法律书籍的传播并无特殊之处。也因此,在考察明清时期法律书籍的传播时,我们完全可以借鉴既有的学术成果已经行之有效的框架,不必另行建构相应的分析框架;所不同者,只要将法律书籍填入此一研究框架之中即可。

现在,我们切入正题。明清时期法律知识或法律书籍的传播,大致上包括了以下两个基本环节:谁是传播者?通过什么渠道传播?而实际上,在考察明清时期法律书籍传播时,我们很难把它们敲作两橛,完全分开来作研究。此乃因为,明清时期的书籍出版,大致上有三种类型或渠道:官刻、坊刻与家刻。如果进一步细化,那么法律知识亦可以通过口头方式传播;而法律书籍,则可以通过手抄、张挂以及赠送之类的方式传播。不消说,它们既涉及到传播主体,又涉及到传统渠道;可以区别的,或许只是观察问题的视角。故尔,在下文中笔者将着眼于传播主体,同时兼顾传播渠道,而不作细节上的严格区分。

首先必须说明的是,除了法律书籍的作者以外,促使和参与法律书籍的刊刻者,实际上同样可以看作是传播者;此乃因为,如果没有他们的积极参与和推动,那么有些法律书籍可能就不会被刊布,势必影响传播的范围。在一定程度上,读者也是传播者;而其原因在于,读者市场的存在,不但构成了法律书籍写作的一个重要诱因,并且成为了法律书籍传播的一股推动力量。此外,为了“射利”之目的,民间书坊(商人)也参与了法律书籍的传播。这样一来,官刻、坊刻与家刻就可以归入传播主体一并考察了。

第一,作者推动下的法律书籍传播。上面说过,对于作者来说,他们之所以编撰法律书籍,并非想要藏之名山——当然,亦不完全排除这种可能,而是为了经世致用。故尔他们编纂这些书籍,在很大程度上即是为了被传播、被阅读。朱瞻基编纂了《御制官箴》之后,下旨要求“凡中外诸司各著一篇,使揭诸厅事,朝夕览观”。所谓“揭诸厅事”,是指以张挂或板榜的方式来传播。在形式上,它仍然可以采取多种方式,譬如刻印或手抄。雍正不但钦点了《州县事宜》的编写者,而且要求“爰就本文付之剞劂,颁赐州县官各一帙,俾置之几案间,朝夕观览,省察提撕”。这显然是以“官刻”渠道来传播,但也不妨碍《州县事宜》在民间书肆被翻刻、被售卖,而由官方流入民间。相反的情况同样存在,有些私人著作也可能被纳入“官刻”渠道传播。譬如,在道光八年( 1828)刊印《钦颁州县事宜》时,就收入了《佐治药言》《学治臆说》《梦痕录节钞》以及《折狱便览》四书。②道光八年刊印的《钦颁州县事宜》的两篇跋文,作者的题署是山西巡抚兼管提督盐政印务节制太原城守尉卢坤,山西布政使叶绍本。据此,我们可以推测,该书是官刻本。然而,却收入了私人著作。参见前揭《钦颁州县事宜》,见《官箴书集成》,第3册,第659—692页。由于受到“袁了凡先生言流传法律之书多招阴谴”的影响,以致“惧而中止”刊行乃父王樵所撰《读律私笺》一书;然而时隔多年之后,王肯堂改变了原来的想法,认为刊刻法律书籍乃是“种德”之事,从而决意刊刻乃父《律例笺释》以广流传,即所谓“余与虞倩来初捐俸流通之”③参见前揭王肯堂:《律例笺释》所附原序,见前揭《中国律学文献》,第2辑,第3册,第5、11页。。这可能是“家刻”,它同样不排斥在民间书坊里销售。④民间书坊出售法律之例,并不少见。例如晚清广东知县杜凤治即有记载:“《大清律例》已买一册,计钱18千;《六部则例》书多而价昂,未买。”(清)杜凤治:《望凫行馆宦粤日记》,见桑兵主编:《清代稿钞本》,第11册,第81页,广东人民出版社2007年影印版。足见,传播主体与传播渠道容有交叉,可以一并考察。在笔者寓目的序跋中,还可以读到大量的作者主动将法律书籍“出示”或“邮示”或“寄示”以及“赠送”他人的记载。虽然这仅仅是亲友和同僚之间“小圈子”的沟通或交流,不过仍不失为一种传播方式。

虽然有些作者说得非常谦虚,但刊布之意图则一目了然。兹举三例,聊见一斑:

鸿偃卧林泉,希观太平盛事,乃乐于有言。缘手腕拘强,不能拈管,遂口授童子而命书之。语皆鄙俚,且多沉复,未暇裁择,拟欲公诸同志,滥登诸梓。⑤前揭黄六鸿:《福惠全书·自序》,见《官箴书集成》,第3册,第214—215页。

因以阅历所得,证之经史之中,知其决可施行、可遵守者,笔墨记之,编为四卷,常欲系之肘后,以自镜见,或者亦裨益斯民之一助乎。古人有言,夫苟中心图民,智虽不及,必将至焉。余之才,诚不能及此,而所以树于中者,不敢不坚也。⑥(清)袁守定:《图民录·自序》,见《官箴书集成》,第5册,第175—176页。

民有以信我,而我转无以自信。求诸圣天

子为民设官之至意,能无负乎?否乎?余滋愧矣。兹检公牍之为余自撰稿者,录而存之,题曰《从公录》。非敢谓于公有裨也,亦聊以质之同心云尔。①(清)戴肇辰:《从公录·自序》,见《官箴书集成》,第8册,第231页。

尽管三位作者的态度都很诚恳,措辞亦很谦虚,不是说自己的文才不足,就是说自己的才识不够;然而,他们均将自身的从政经验和公牍文书撰写成书,汇编成册,雕版刊印,予以流传。虽然不无为己之意,但也有为人之心。有些更透露了作者的自得之意,推销之心。例如《福惠全书》首页就特别标注了“州县牧民要览”六字,旨在强调该书的预期读者;而在书名左侧,还刻印了几行小字,意在彰显该书内容的重要性和独创性。文曰:“是编也,括入仕之要,皆出新裁,非同袭腐泛陈言。”至于“司牧之秘笈尽泄于斯”②前揭黄六鸿:《福惠全书》,见《官箴书集成》,第3册,第211页。一言,更是刻意强调《福惠全书》具有“独得之密”的价值,颇具“吸引眼球”的广告意味。如果从这个角度来看,那么,所谓“拟欲公诸同志,滥登诸梓”,就未免有些故作谦虚了。事实上,原本籍籍无名的黄六鸿,也正是因为刊布《福惠全书》才爆得大名,而被世人牢记在心。

还有作者更是讲得直白,意谓写作法律书籍,就是为了广为传播。例如,被沈琯推许为编写了“真士林之宝鉴,治平之金绳也”③(清)沈琯:《未信编·题词》,见《官箴书集成》,第3册,第10页。的《未信编》作者潘月山,即有自誉之辞:

是编著于乙卯,刻于甲子,存稿日久,故四方颇多缮本;且十余年来,日有见闻,即日有损益,缮本每每不同,而必以刻本为备。

仕学之书,坊刻甚多,大都搜罗文告以示规模,是编唯事指陈利弊,虽名章纸贵,不敢妄收一字。中有一二附刻者,皆属兴厘关键,非徒欲附空言也。间有南北事宜不同者,则两存之,亦非重复。④(清)潘月山:《未信编》,见《官箴书集成》,第3册,第11,7页。

第一条“凡例”无非是吹嘘《未信编》的版本多、流传广、影响大,进而夸耀“新编”之完备。第二条“凡例”无疑是通过鄙薄同类著作“大都搜罗文告以示规模”之弊病,彰显“是编唯事指陈利弊”之优势,广告意味十足。倘若将其与首页题词“士林宝镜”合而观之,那么潘月山之刊刻《未信编》一书,求名逐利之意图就更为显豁了。不过在表面上,潘月山还是保持了些许读书人的矜持。他说:“然谓此而余能自信焉,则未也。”⑤(清)潘月山:《未信编》,见《官箴书集成》,第3册,第11,7页。(清)李彦章:《润经堂自治官书·自叙》,见前揭《明清法制史料辑刊》,第17册,第2—3页。似乎《未信编》仍有不足,刊刻此书只是为了有裨吏治而已,但这仅仅是中国式的谦虚,不能当真。

就笔者寓目的序跋史料而言,在作者自行刊刻和传播法律书籍的诸多例证中,似乎要以道光年间的李彦章最为特殊。在《润经堂自治官书》的“自序”中,他不无自得地写道:

……故必手自属草,不欲假手他人,积稿所存,遂满一箧。既而移权庆远、浔州二郡,至观察桂管,亦皆守此,兢兢焉。年来每携刻工自随,脱稿后即信手授之,以省胥钞而免蠹失。尝见桂林陈文恭公《培远堂存稿》,皆公牍文字,可法可师。彦章此编亦犹是张惕庵先生自刊,学《实政录》之例耳。吾斯之未能信从,不敢以示人。惟远宦一隅,亲友有贻书以近状询者,姑寄一本,以当笔谈,就有道焉。⑤(清)潘月山:《未信编》,见《官箴书集成》,第3册,第11,7页。(清)李彦章:《润经堂自治官书·自叙》,见前揭《明清法制史料辑刊》,第17册,第2—3页。

作者除了表彰自己勤于政事、善于听审以外,特别强调了自己热衷于判词和公牍的写作;不宁唯此,他居然还随身携带刻工,以便随时刊刻公牍文书,诚可谓是不计工本。尽管我们不清楚李彦章雇佣一个刻工所费几何,但是一年下来总得花个10来两银子吧。所谓“姑寄一本,以当笔谈,就有道焉”一句,所述容或属实,却也不免自炫之意。

第二,戚友推动下的法律书籍传播。这里的“戚友”,包括了作者的家人和友人。至于他们在推动法律书籍传播方面的作用,则有两种情形,或是由他们来刊刻,或是为了满足他们之需求而刊刻。下面,笔者聊举数例,以资佐证。

……巳未叨总汴臬之暇,爰辑旧编,令忠、孝二嗣厘分款目,刻为家传,庶蒋氏子孙知鲁成立之所自云尔。若曰善与人同,则吾不敢。⑥引据(明)蒋廷璧撰:《璞山蒋公政训》所附蒋宗鲁序文,见《官箴书集成》,第2册,第16页。

盖公(笔者按:吴坛)生平无嗜好,独于刑名之学夙所专心,用是辑为《通考》一书。……四五世来,抱残守缺,斤斤恐坠,时冀有专门之学继纂成书,而虚愿难偿,名山终闷。徒以未成之著慎重迁延,未付梨枣。重熹承先人余荫,幸秉一麾。每抚遗编,时虞陨越,况其间一经传托之非人,两历梓桑之烽火。倘有失坠,罪孽弥深。不如即以原稿梓刊问世,用质当代

君子续为编辑,于以备一代之典章,定百年之因革,使千古律例之学洞沏渊源,而先人毕生之功亦附以不泯焉。①引据(清)吴重熹:《律例通考校刊缘起》,见(清)吴坛原著,马建石、杨育棠主编:《大清律例通考校注》,第1页,中国政法大学出版社1992年版。

良驹手录一帙,携至京师,戚友铨授外吏者,竞向假钞。匆遽中传写多讹,从父叙将试令山西,尤读而好之。谓此编实学治津梁,属速以付梓。良驹不谙律意,同年生狄君听、奎君绶、赵君镛及姻丈吴君光业,皆官比部郎,有声于时,因请查考现行律例,雠校再四,而吾姻吴孝廉嘉宾为序纂辑之意云。②前揭刘良驹:《读律心得》所附跋文,见《官箴书集成》,第6册,第171页。

在例一的“识文”中,编辑者详细交代了《璞山蒋公政训》的编纂原委: ( 1)蒋鲁宗初膺知县,不谙吏事,乃父蒋廷璧编写了“政训”若干条予以训导。( 2)蒋鲁宗“服膺”此书,在从政实践时秉遵该书,从而取得了颇为良好的治理效果;而同僚闻讯,亦争相抄录。( 3)在这种情况下,蒋鲁宗嘱咐两子(忠、孝)负责编辑和刊刻事宜。( 4)所谓“刻为家传”,说明此书最初很有可能是“家刻”,而与“官刻”和“坊刻”不同;当然,也有可能是委托民间书坊刻印,笔者使用的收入《官箴书集成》的本子,即是“明崇祯金陵书坊唐氏刻官常政要本”。③参见前揭蒋廷璧撰:《璞山蒋公政训》,见《官箴书集成》,第2册,第1页。初刻究竟如何,待考。从例二的“缘起”中,我们可以得知吴坛撰写《大清律例通考》的背景。吴坛之父吴绍诗,雍正七年( 1729)制科出身,先后任职刑部20余年,并担任过刑部侍郎和尚书等职,精通律例。④参见蔡诚:《〈大清律例通考校注〉序言》,见前揭《大清律例通考校注》,第1页。乾隆二十六年( 1761),吴坛考中进士之后,复任刑部官员。父子两代历官刑部,可谓既有家学渊源,又有实践经验。嗣后,吴坛又以毕生精力撰写了《通考》一书。作为吴氏后裔的吴重熹,为了不使先人之著述“失坠”湮灭,而于光绪十二年( 1886)决意刊刻此书。由例三的“跋文”亦可得知,刘衡的《读律心得》不但被广为钞传,而且被“从父”要求刊刻。这种例子甚夥,笔者就不一一胪列了。总之,子孙刊刻先人的法律书籍,除了书籍本身的价值,亦有表彰先人的意愿。实际上,这也是一种家族共同体的文化资本。

接着,我们再来考察一下友人劝说刊刻法律书籍的情形。例如,俞樾在《吴中判牍》序文中写道:“得读此编,诧为奇绝,并劝君早付剞劂,传布艺林。”⑤引据前揭(清)蒯德模:《吴中判牍》所附序文,见前揭《明清法制史料辑刊》,第31册,第281页。又如,姚正镛在《问心斋学治杂录》序文中写道:“籍之所存,仅得什一,非独为一家治谱,实与刘廉舫、汪龙庄两先生之书有互相发明者,因怂恿付梓,请任校雠之役,愿以示今日之从仕牧令者,其谁曰不然。”⑥引据(清)张联桂:《问心斋学治杂录》所附序文,见前揭《明清法制史料辑刊》,第29册,第432—433页。再如,周乐在《宦游纪实》自叙中亦谈到了编辑和刊刻之缘由:“伏处多暇,辄取昔年游宦事迹及公牍之尤要者,笔之于册,以备遗忘。而二三友人怂恿付梓,因订为二卷,名曰《宦游纪实》。芜词俚语,存而勿删。”⑦(清)周乐:《宦游纪实·自叙》,见前揭《明清法制史料辑刊》,第28册,第1—2页。这些例子,皆系笔者随手抄录,借此足证,在法律书籍的刊刻过程中,作者友人的劝说和襄助起到了很重要的作用。

第三,官场同僚推动下的法律书籍传播。官场同僚的怂恿和协助,乃是明清时期法律书籍刊刻与传播的又一动因。例如,薛允升《读例存疑》的刊刻,即是在沈家本等刑部同僚的热心推动下的一个例子;又如,李庚乾《佐杂谱》的刊刻,也得到了四川官场诸多上司的积极响应和推动。这两个例子,前面已经提到过了,不再赘述。下面,再举两例。

是集藏之二十余年,不容终晦。余因请梓之,而先生固逊,以未订正为辞。今年春司徒郎木山邓君、庠生康子宗周,咸在倚庐,皆汀之博雅士也,因与考订详校,特捐俸锓之。人皆曰:“是集传,而今之有志向往师古循良者有真鉴矣,其惠政宁有涯乎!”刻成,先生谓余常有言;余以先生之自序尽之矣,复何言哉。⑧引据(明)杨昱:《牧鉴》所附李仲僎序文,见《官箴书集成》,第1册,第312页。

序文所述,乃时任福建汀州府同知李仲僎鼓动和刊刻当地官僚杨东溪所辑《牧鉴》之事。期间,李仲僎不但提出了“请梓”的动议,而且还“捐俸”支助。与此同时,当地士绅也参与了“考订详校”的工作。康诰在《校刻牧鉴后语》中写道:“得是集而必欲刻之,自有不能已者。刻之日,不以诰为不肖,命供校讐之役。”⑨引据杨昱:《牧鉴》所附康诰《校刻牧鉴后语》,见《官箴书集成》,第1册,第379页。毋庸置疑,“后语”作者康诰,即是李仲僎序文提到的“庠生康子宗周”,正好可以互证。

第四,书坊商人推动下的法律书籍传播。在刘

俊文担纲编辑的《官箴书集成》中,共收入了明清时期的官箴书90种:明代17种,清代73种。根据杜金的初步整理可知,光是题署“明崇祯金陵书坊唐氏刻官常政要本”,即有不著撰者《新官到任仪注》、不著撰者《新官轨范》、蒋廷璧《璞山蒋公政训》、不著撰者《牧民政要》、不著撰者《初仕要览》、吴遵《初仕录》、不著撰者《居官必要为政便览》、不著撰者《居官格言》等多种。①分别收入前揭《官箴书集成》第1册、第2册。至于清代坊刻官箴书,就更多了。例如,黄六鸿《福惠全书》,康熙三十三年种书堂刊刻印行,②据说,中国社会科学院法学所图书馆藏有清康熙三十三年种书堂刻本《福惠全书》,参见徐立志、苏亦工等:《中国社会科学院法学研究所图书馆善本书提要(上)》,载赵九燕主编:《中外法律文献研究》,第2卷,第23页,北京大学出版社2008年版。实际上,在黄六鸿《福惠全书》出版之后,也确实传播广泛、影响很大。戴璐谓其“坊间盛行,初仕者奉为金针”。(清)戴璐:《藤阴杂记》卷二,第18页,北京古籍出版社1982年版。康熙三十八年金陵濂溪书屋刊本;③刘俊文主编《官箴书集成》收录的即是这个版本,参见《官箴书集成》,第3册,第211页。陆陇其《莅政摘要》,清光绪八年津河广仁堂刊本;④收入《官箴书集成》,第2册,第621—657页。值得说明的是,天津“广仁堂”本身并非出版机构,而是收济寡妇、孤女的慈善机构。但是为了所谓的“生产自救”,在广仁堂内设置了工艺所,组织灾民刻印并出版了一大批书籍。其中,以通俗读物为主。其书籍刊刻和发行的过程,均为自己独立进行。它所刻的书,虽然由慈善机构主持,但实际上却属于坊刻性质。相关讨论,参见刘尚恒:《津河广仁堂的刻书述略》,载《图书馆工作与研究》1994年第1期。陈宏谋《在官法戒录》,清汇文堂刊本;⑤收入《官箴书集成》,第4册,第613—696页。余治《得一录》,清同治八年苏城得见斋刊本;⑥收入《官箴书集成》,第8册,第447—728,729—788页。褚瑛《州县初仕小补》,清光绪十年森宝阁排印本;⑦收入《官箴书集成》,第8册,第447—728,729—788页。等等。⑧关于坊刻各书的刊刻情况,参见前揭杜金:《明清民间商业运作下的“官箴书”传播——以坊刻与书肆为视角》,载《法制与社会发展》2011年第3期。潘月山所辑《未信编》一书,根据“凡例”所说:“是编著于乙卯,刻于甲子,存稿日久,故四方颇多缮本。”可见,坊刻甚夥。

第五,其他主体推动的法律书籍传播。在编辑《资治新书》的过程中,为了广泛蒐集海内名公巨卿撰写的公移、文告、条议与谳词,明末清初的著名文人李渔,居然还采取了特殊的“征文”方式。这篇“征文小启”颇长,笔者摘录一段,以见梗概:

兹特广搜遗牍,博采新篇,著为有益之书,用作可传之具。但恨海宇辽阔,闻见空疏,兼之壑处林居,贵游绝少。前代名公巨卿、当世贤豪长者,闻其名而未见其人,见其人未读其书者,不知凡几。走书径索,既耻未同而言;浼友代征,又虑乞怜见鄙。是用借初编为驿使,征嗣刻于邮筒。⑨前揭李渔:《资治新书》,第10卷,第7页。

在“小启”中,除了详细交代邮寄的地址和方式,李渔更以“二集之出,纸价倍腾”之术招徕海内名公邮赐稿件。这种举措,在笔者所见法律书籍序跋中乃是仅有的一例。

就明清时期法律书籍传播而言,尚有一个比较特殊的传播主体——辖区士民。例如,乾隆年间出任礼部左侍郎的张廷璐,所撰《澄江治绩》序文即有相关介绍:“今兹春杪,澄江人士邮君《治绩》一书,丐余作序。”⑩引据(清)蔡澍撰、吴震编:《澄江治绩》所附张廷璐序文,收入前揭《明清法制史料辑刊》,第12册,第146页。澄江人士将《治绩》一书邮寄当朝礼部堂官,请作序文,足见其心之诚、意之切。而陈陛诚在序文中讲得更为具体:“邑侯贤句,存诸箧笥者久矣。近者徐生方行来署,袖《澄江治绩》一书,为邑士夫纪功誌实之言,缕析条分,详列于册,凡予曩所未既者,公无不相其机宜,巨细毕举,而化加洽言。”⑪前揭《澄江治绩》所附陈陛诚序文,见前揭《明清法制史料辑刊》,第12册,第158—159页。书稿编成之后,澄江人士又请蔡湜之门生盛大典担任校勘工作,可谓尽心尽意。盛大典说:“都人士相与综其治绩之大者,汇萃成帙,呈请付梓,以光吏治,爰命典为之校字。”⑫前揭《澄江治绩》所附盛大典序文,见前揭《明清法制史料辑刊》,第12册,第164页。澄江人士之所以热心编辑蔡湜任职期间的法律文书,无疑是为了追念蔡湜的德政和治绩。顺便一提,门生参与老师著述之校勘,不但在法律书籍刊刻中常见,而且在其他书籍出版中亦然。

综上所述,明清时期法律书籍的传播者颇为复杂,既有作者及其家人,亦有皇帝、官场同僚与书坊商人,甚至还有官员曾经任职地区的人士,等等。至于法律书籍的传播渠道,也可谓多种多样,既有官署张挂和刻印,又有家刻和坊刻。这些主体与渠道汇聚起来,极大地推动了明清时期法律书籍的广泛传播,基本上满足了士人和官员的需求,并且产生了深远的社会影响。从更微观、更具体的层面上来看,明清时期法律知识和法律书籍的传播,尚有

其他路径,交流、观摩、手抄与馈赠。①( 1)交流。吴肇荣记有“恒与二三同侪剧谈吏治”。(清)吴肇荣:《东兴纪略·自序》,见前揭《明清法制史料辑刊》,第10册,第293页。汪辉祖说:“同官之至省者,识与不识,多叨过访,间以吏事商榷。”前揭《学治臆说·自序》,第267页。( 2)观摩和阅读。阮元写道:“余曩随任右林姻丈于之江节署,从事申韩之学,读是书而不甚解。”前揭王又槐辑,李章煜重订:《补注洗冤录集证·阮序》,第454页。戴肇辰说:“肇辰于癸巳年随侍叔父子安先生耒阳县任内,读书之暇,兼习学吏治焉。”又说:“于壬寅年需次两淮,尝与知交论州县之治。”戴肇辰:《求治管见·自序》,见《官箴书集成》,第8册,第217页。江瀚自述:“儿时随宦巴蜀,侧闻先人之训,盖已稍稍知吏事矣。”(清)江瀚:《中州从政录·自序》,见前揭《明清法制史料辑刊》,第37册,第291页。( 3)抄录。张锡藩说:“所谓《宝鉴》者,乃全录之歌诀也。宫保祁竹轩中丞阅而善之,已刊行于西粤。锡藩偶得是书,录其副本。”前揭王又槐辑,李章煜重订:《补注洗冤录集证·张序》,第456页。褚瑛说:“年来颇辱诸公下询,恒欲借观原稿。……迩日竟有索抄者,频久假不归,取阅者踪至,殊无别本以应命,乃爰集活板,籍以代抄。”(清)褚瑛:《州县初仕小补·自序》,见《官箴书集成》,第8册,第734页。有些法律文本也被传抄,沈家本在《秋审比较条款附案序》中即有叙述。参见前揭《历代刑法考》(四),第2219页。( 4)赠送。汪辉祖在《学治臆说·自序》中写道:“有姻友筮仕者,持此与《药言》并赠,倘亦古者赠人以言之义欤?”前揭汪辉祖《学治臆说·自序》,第267—268页。零星史料尚有一些,兹不枚举。不过它们的范围有限,影响不大。

七、法律知识的接受:读者与阅读

所谓法律知识的接受,包含了两层意思:一是读者,二是读者反映。这也是传播学所要考察的两个问题:谁是接受者?取得了什么效果?关于谁是读者,经由上面的讨论,已经基本清楚,他们大致上是官场中人——官员与幕友。在一定程度上,还有可能包括某些潜在的官员——希望通过科举考试踏上仕途的读书人,但人数应该很少;原因在于,他们“自少志圣贤学,工诗古文辞,刑名家言未一寓目”②(清)桂超万:《宦游纪略》所附桂青万序文,见《官箴书集成》,第8册,第324页。。换言之,读书人在中举出仕之前,通常无暇顾及法律知识,更不愿意分心研读法律书籍。或许,还要把讼师也包括在内。因为躲在诉讼两造幕后操盘和撰写状词的讼师,如果对于法律一窍不通,自然难以胜任愉快;故尔,阅读律例与判牍一类的书籍,亦是情理之中的事情。下面这段文字,或可说明问题:

或问:制讼师胥役奈何?则应之曰:而去若讼师彼讼师败矣。今幕中刑名钱谷,皆官讼师也,累累若干牍,与讼师争胜纸笔间,而讼者与听讼者若无预焉。舍纸笔而任口耳,彼讼师败矣。官司文辞皆可人代,狱讼谓之听,听乃与民亲,亲者或间之,真情皆失已。谋制胥役,胥易役难。吏事官可自事,拘摄传唤,不能无役,虽极严明,仅仅使有忌惮,犹五十步而止耳。③(清)孙鼎烈:《四西斋决事》所附自序,见《历代判例判牍》,第10册,第501—502页。

尽管这段“问答”的要旨,是讨论牧令应该如何控制讼师和胥役,然而却暴露了在司法场域中幕友与讼师之间“对决”的真相。既然幕友是法律专家,那么与幕友在纸笔上“争胜”的讼师,倘若不精通律例,不熟悉诉讼程序,不掌握官府裁决的套路与技艺,那是绝对令人难以置信的事情。④关于讼师与幕友的不同位置以及彼此争胜的讨论,也见邱澎生:《讼师与幕友对法律秩序的冲击》,见前揭《当法律遇上经济:明清中国的商业法律》,第97—103、117—132页。所谓“知己知彼,百战不殆”,用在这里也正合适。

如果从讼师的视域来观察,那么,我们确实可以看出讼师与官员或幕友之间有着明显的反差;讼师的行动策略,正是为了回应官府的控制。请看《珥笔肯啓》序文的解释:

慨自民伪日滋,案牍日烦,上之人日益厌焉,故限字之法立。字限渐少,愚民每每不能自伸其词说,不已,而求之能者。奈何浅见陋学之士人不能以数十字该括情词,往往负人者多矣。予甚悯之,是以忘其僭悖,即生平所经历者逐类叙之,各类之中又择人情所变迁者辑而录之……盖皆协当时限字之制者,而人情、律法更具备焉。熟此而能精之,则法家之要诀已在于我,遇事而裁应之也,有如烛照而龟卜之矣。⑤(明)小桃源觉非山人:《珥笔肯綮序》,见前揭《历代珍稀司法文献》,第11册,第3页。

姑且撇开其他因素——助讼行为的道德性和正当性——不谈,觉非山人的序文所言,正是为了应对官府的限字之法,才使讼师发展出了一套书写状词的对策与技巧。⑥关于“讼师秘本”之状词写作技巧的讨论,参见邱澎生:《真相大白?明清刑案中的法律推理》,见熊秉真编:《让证据说话——中国篇》,第154—162页,麦田出版公司2001年版;党江舟:《中国讼师文化——古代律师现象解读》,第97—129页,北京大学出版社2005年版;前揭龚汝富:《明清讼学研究》,第170—209页。而另一讼师秘本《透胆寒》的作者湘间补相子,则有更进一步的论辩。他说:“读书不读律,治术非尧舜之资也。读书专读律,修身

以萧曹之技也。”①(明)湘间补相子:《新刻法家透胆寒·自叙》,见前揭《历代珍稀司法文献》,第11册,第83页。这意味着,读书以修身,读律以治事,方能臻于尧舜之治。足见,研习律例、掌握诉讼的策略和技艺,实乃讼师的看家本领。

上面圈定的法律书籍的读者范围,实际上只是核心部分。关于它的边缘界址,我们根本无从勘定。因为书籍一经刊布,并且进入流传环节,谁会接触这些书籍?又为什么接触?怎么阅读?阅读效果如何?等等,就变成了只能推测,难以实证的问题。说得宽泛一点,我们充其量也只能推断,但凡有识字能力者,皆有可能阅读法律书籍,这倒与明清法律的要求吻合。不过,识字率同样是一个捉摸不定的概念,它与阅读能力不能等量齐观。再者,即使具备识字甚至阅读能力,这也并不意味着他们一定就有阅读法律书籍的必要或兴趣。想象一下现代社会,虽然已经基本上消灭了文盲,并且生活在一个法律多如牛毛乃至令人感到“无法生活”②此乃描述或形容因法律过多而导致动辄触法的现象。参见[美]菲利普·K.霍华德:《无法生活:将美国人民从法律丛林中解放出来》,杨珍、林彦译,法律出版社2011年版。的社会,但是又有多少与法律职业无关的人在阅读法律书籍呢?而在俗谚“天高皇帝远”以及“当了兵,纳了粮,好比自在王”的明清中国社会,尽管诉讼暴涨,③有关明清时期“诉讼社会”的提法,参见夫马进:《讼师秘本〈萧曹遗笔〉的出现》,见《日本学者考证中国法制史重要成果选译·明清卷》,第490页,中国社会科学出版社2003年版;寺田浩明:《中国清代的民事诉讼与“法之构筑”——以〈淡新档案〉的一个事例作为素材》,见易继明主编:《私法》,第3辑,第2卷,第306页,北京大学出版社2004年版。然而与现代社会还是不能相提并论;换言之,它毕竟是一个法律和诉讼相对稀少的礼俗社会。对于普通民众来说,即使识字并有阅读能力,也未必会阅读法律书籍。

现在,回到官员上来。对于出仕之前不读法律书籍的读书人,序跋作者大致抱有同情的理解;但是,如果为官之后仍然不读法律书籍,照旧不讲吏事实务,那就不怎么苟同了。在前引《钦颁州县事宜》的谕旨中,雍正即说:“膺斯任者,类皆初登仕籍之人,未练习于平时,而欲措施于一旦,无怪乎彷徨瞻顾,心志茫然。”这话多少说明,出仕之前未能习读律例和熟悉吏事,固属无可奈何之事,一旦膺任民社,就不能懈怠下去了。是以,雍正才有下令田文镜、李卫等重臣编撰《州县事宜》之举措,并且提出“颁赐州县官各一帙,俾置之几案间,朝夕观览,省察提撕”之要求。对负责任的官员来讲,通常都会认真对待此事。外任官员多年,深知地方利弊的刘衡之祖父,不但“屡以官箴勖衡”,而且“课衡读律暨廿四史循吏良能诸列传,旁及昔贤荒政、水利、保甲、弥盗、听讼、理冤狱诸法,曰:‘尔师此,他日毋作孽也。’”④刘衡:《庸吏庸言·自序》,见《官箴书集成》,第6册,第174页。有些官员,在任职之际和之后,也会认真读律。例如,前引王樵与王肯堂父子即是例证;汪辉祖说:“有姻友筮仕者,持此与《药言》并赠”;以及刘衡之子所谓“良驹手录一帙,携至京师,戚友铨授外吏者,竞向假钞”;等等,皆可佐证。

然而问题在于,明清时期编写并且刊印了这么多的法律书籍,是否已经足以证明帝国官员果真认真对待了法律知识,进而阅读了法律书籍呢?从理论逻辑上来讲,我们确实可以这么说;否则,编写和出版这些书籍——费时费力还要费钱,不就成为无谓之举、徒劳之事了吗?尤其是,以“牟利”为旨趣的书商介入刊印与销售,更能说明问题。因为,官府为了表示一种姿态,书籍作者为了“求名”,或许可以不计成本,但书商绝不会这么愚蠢,去做“无利可图”的生意。从实证角度来看,似乎亦是如此,因为有些法律书籍的印制甚多、销量甚广,并被视为吏学之津梁、学士之金针,颇获人们的称许。再者,倘若我们检视如此众多的吏治箴言、实务手册与判牍汇编,那么其所展现出来的经验务实、质朴叙事以及细节精准的风格,同样可以证明它们的针对性、实践性与操作性,确实是为了满足实践的需要,而非出于“藏之名山,传之后世”的意图。

但问题在于,我们又怎么理解沈家本下面的评论呢?他说:

近世纪欧洲学者孟德斯鸠之伦,发明法理,立说著书,风行于世,一时学者递衍,流派各持其是。遂相与设立协会,讨论推寻,新理日出,得以改革其政治,保安其人民。流风所被,渐及东海,法学会称极盛焉。独吾中国寂然无闻,举凡法家言,非名隶秋曹者,无人问津,名公巨卿,方且以为无足重轻之书,屏弃勿录,甚至有目为不祥之物,远而避之者,大可怪也。⑤沈家本:《法学会杂志序》,见《历代刑法考》(四),第2244页。

这一言述意在强调:与近代欧洲相比,中国法律人才寥落,法律学会寂然无闻,中西之间存在强烈的反差;与秋曹官员相比,普通官员往往将法律

看作无足轻重之事,甚至目为不祥之物,不予讲求,更谈不上深究。刑部官员之所以尚能讲求律学,是因为“职守所关,尚多相与讨论”①沈家本:《大清律例讲义序》,见《历代刑法考》(四),第2232页。。可问题是,难道审理案件不是地方官员的“职守所关”吗?为何他们就不愿意“问津”法律之学了呢?笔者以为,沈家本之所言,乃因有感于时势而不无愤激之慨,以致持论稍嫌偏颇。但是,仅仅从“职守”着眼来考察和评判地方官员是否阅读法律书籍、讲求法律知识,仍有不足之处。而其根本原因,恐怕还得从文化氛围去寻找。不过,笔者还是愿意在一定程度上相信沈家本的这一观察;毕竟,他在刑部任职数十年,说话不至于无的放矢。

那么,这一文化氛围又是怎样的呢?我们来看《官场现形记》第56回的故事:朝廷下旨,要求组织官员考试。湖南巡抚便传话来:从候补道府到佐杂,不论科甲、捐班,“分作三天,一体考试。如有规避,从重参处。倘有疾病,随后补考”。由于“藩台是个甲班”出身,就为科甲官员求情,希望准予免考,②笔者以为,布政使(藩台)为科举出身者求情的原因有三:一来出于“惺惺惜惺惺”的缘故;二来他们毕竟受过经典训练,应该具备良好的道德操守;三来经典又是律例与实务的价值源泉。相对而言,捐班出身者,既不读书,又系“花钱买官”,因而在明清时期的士人眼里,皆是素质低劣和品行可疑的家伙。对捐班出身者而言,花钱买官无疑是一笔生意;花钱投资,必须在出仕为官后设法捞回,否则便是赔本买卖。却被巡抚驳了回去。巡抚指出:举人或进士得自八股和试帖,它们与“国计民生毫无关系”。照该,“试以政事”也没什么了不得,可“这个风声一出”,居然“人人害怕,个个惊皇”。而之所以“害怕”和“惊惶”,无疑是因为,无论现任抑或候补官员,无论科甲还是捐班出身,对法律和吏事,皆不熟悉之故。

倘若进一步追问,究竟考些什么科目呢?长沙知府答曰:“听说也不过策论、告示、批判之类。”有个前来请教的科举出身并且被委任过差使的候补知府却说:“若说策论呢,对策不过翻书的工夫,乡、会三场以及殿试,我辈尚优为之。至于作论,越发不是难事,不过做一篇散体文章,况且朝考亦要作论,这些都是做过的。至于拟告示,拟批,拟判,我兄弟虽是一行作吏,但自问并不同于俗吏所为,一向于这公事上头却也不甚留心,不甚了了。骤然拿个禀帖叫我批,说桩案子叫我判,叫我写些什么呢?”于是,长沙知府就向这个候补知府推荐了一个自己衙门的书吏王某。那么,王某又提出了什么样的解决之道呢?他说:

案卷有几千几百宗,一时那里查得齐!况且书办管的单是刑科,还有吏、户、礼、兵、工五科的事情,再加现在的洋务、商务,一共有八九门,书办一个人怎么管得来呢。若是大人考较各种格式,依书办的愚见,外面书铺里有一种书,叫做什么《宦乡要则》,买部来看看,大约亦有个六七成。③参见(清)李伯元:《官场现形记》,第687—690页,冷时峻校点,上海古籍出版社2011年版。

鉴于《官场现形记》乃清末“谴责小说”④参见鲁迅:《中国小说史略》,第252—264页,人民文学出版社1973年版。的典范之作,以讽刺挖苦为能事,故尔所述故事极具夸张色彩,不可信为典据。不过,这段故事仍暴露了某些历史真相:其一,确实存在不少官员视吏事为俗务,不读律例、不谙吏事之现象。其二,即便是“临时抱佛脚”,但坊间流布的法律书籍,还是在清末官场产生了广泛的影响,并成为官员必备的读物。其三,其中提到的《宦乡要则》一书,并不是李伯元的虚构,应该是实有其书。光绪十六年( 1890)即刊印过七卷本的《宦乡要则》,编者是张鉴瀛。⑤(清)张鉴瀛:《宦乡要则》,见《官箴书集成》,第9册,第103—212页。据此,我们没有理由认为,这两本同名书籍仅仅是一种巧合。总之,李伯元在《官场现形记》里描述的故事,为我们提供了一个生动的思考法律书籍读者的文化氛围,不能因其是小说而一笔勾销。

虽然明清时期确实存在出仕之后仍抱持着吏事乃“俗吏所为”的陈腐观念,不过“经世致用”向来是帝制中国的思想特色。这一时期既有理学、心学之空谈,亦有实学、经世致用之学的务实,故尔究心吏事、讲求法律之学仍然是一个不容忽视的事实。对此,在法律书籍序跋中已有很好的叙述。这里,我们再抄录文康所著《儿女英雄传》的一段叙述,以感受另一种时代精神。安骥自从点了翰林之后,就思考起吏事问题来了。文曰:

……便想到自己眼下虽然交过这个读书排场,说不得“士不通经,不能致用”;但是,通经而不通史,也不过作一个“朝廷不甚爱惜之官”;便是通经、通史,博古而不知今,究竟也于时无补;要只这等合他云游下去,将来自己到了吃紧关头,难道就靠写两副单条对联、作几句文章、诗赋,便好去应世不成?想到这里,自己便把家藏的那些《廿二史》、《古名臣奏疏》以

至本朝《开国方略》、《大清会典》、《律例统纂》、《三礼汇通》,甚至漕运、治河诸书,凡是眼睛里向来不曾经过的东西,都搬出来放在手下当作闲书,随时流览;偶尔遇着个未曾经历、无从索解的去处,他家又现供养着安老爷那等一位不要脩馔的老先生可以请教……公子从此胸襟见识日见扩充,益发留心庶务。①前揭文康:《儿女英雄传》,第482—483页。笔者按:标点有调整。

这同样是一段小说家言,但道理却讲得非常通透。其一,如若八股、贴括或“时文稿”可以视作科举“敲门砖”的话,那么迈向仕途之门一经撬开,这些东西即可弃置,从而转向实用之学。其二,如果八股、贴括或“时文稿”是工具,那么经济实学同样是工具,它们只是用途不同的工具罢了;前者是为个人撬开仕途之门,后者是为承担治理国家之责。而其背后,皆有“实用主义”思想的支撑。其三,如果将引文开列的书目清单与法律书籍及其序跋合而观之,我们即可看到,取得出仕资格之后,阅读法律与实务书籍乃是必要的准备工作;否则的话,一旦“到了吃紧关头”,那就应付不过来了。其四,倘若“经”包含了形而上的终极价值与形而下的政治道德的话,那么“史”即彰显了践履终极价值与政治道德的典范之事与人;如若“名臣奏疏”是关系国计民生的政策讨论,那么“会典”“律例”与“三礼”即是具体的制度表达;至于“漕运”与“治河”之书籍,则是技术规程。足见,它们构成了明清时期每个合格官员应该掌握的知识体系。总之,文康的这段文字,颇具典范意义。而其典范性就在于,虽然它并不是对于阅读法律书籍“具体真实”的客观呈现,但是却代表了当时“历史意见”的真实表达,笔者把它称为“抽象真实”,即一种文化氛围。②也有学者指出:“文学作品也与历史著作一样,往往都是作者根据时代风气和读者的需要来进行创作的产物,要受制于和反映既有的社会结构及文化脉络,它们不一定是代表过去历史的‘真实’,但一定代表着当时‘历史意见’的‘真实’,这就可以为后世提供许多反映时代精神气候与人们心态世界的佐证。”张仲民:《从书籍史到阅读史——关于晚清书籍史/阅读史研究的若干思考》,载《史林》2007年第5期。

概括地说,如果将《官场现形记》《儿女英雄传》的文学描述,与上文讨论的法律书籍的作者、作品以及读者结合起来考察,或将“抽象真实”与“具体真实”结合起来考察,那么我们就能得出一个初步判断,亦即,在通常情况下,这些衙门中人写给同行阅读的法律书籍,确实被衙门中人所阅读。不过,这幅图像又充满了相互抵牾的张力。

至于究竟有多少人会认真对待?又阅读和掌握到什么程度?对于帝国治理有些什么影响?这些皆是不易回答的问题。③从阅读角度来看,如何把握读者的阅读反映,乃是一件非常困难的事情。对此问题,达恩顿教授有一评述值得参考。他说:“我们无法判断读者如何理解书。”又说:“人们无从知晓伏尔泰的读者是谁或者他们如何看待他的作品。在图书的循环中,阅读仍是最难研究的环节。”[美]罗伯特·达恩顿:《还原,图书史的历史》,见氏著《阅读的未来》,第195页。然而,撇开地方事务的特殊性,我们就能发现,这些法律书籍对于基本问题的描述具有很高的一致性。这种一致性,尽管与明清时期中央皇朝的权力架构和法律体系的统一性密不可分;但是,它与官员频繁流动导致的知识交流以及法律书籍介绍的实操知识的统一性,同样息息相关。这意味着,法律书籍的影响不容忽视。不过,高屋建瓴式的宏观判断,与解剖麻雀式的微观描述,并不是一回事。④参见前揭达恩顿:《阅读史初探》,见氏著《拉莫莱特之吻》,第132页。本文不拟追究法律书籍序跋作者之阅读反映,⑤仔细检阅本文讨论的法律书籍序跋,笔者以为,阅读反映可以分为三个层面:一是官员阅读这些书籍之后,用以指导行政与司法的实务工作;二是序跋作者对于相关书籍的作者与内容的评论;三是由阅读而引起的具有创作意义的法律阐述。囿于篇幅,本文仅就第三层面的问题作些梳理和讨论。以及其他的琐碎问题,而是从“读者也是作者”的视域来考察他们在序跋中究竟在何种程度上表达了自己对于法律理论和司法实践的思考。

其一,关于法律概念的法理学或法哲学思考。在《读律佩觿·本序》中,王明德对律学有一非常精湛的法哲学阐述。序文的阐述非常详尽,下面摘其要点:

刑律之名何昉乎?舜典曰:同律度量衡。孟氏曰:师旷之聪,不以六律,不能正五音。是律之为具,乃开物成务,法天乘气所必由,万古圣王不易之匦度也。

尝考往古,统乎律为用,惟历与乐,刑则未之前闻。三代而上,勿论已。

子思子曰:仲尼祖述尧舜,宪章文武,上律天时,则刑之以律著也。⑥前揭王明德:《读律佩觿·本序》,第1—4页。

王明德将法律之律,与音律之律、历法之律勾连起来思考,从而为律学阐释提供了一个形而上的终极根源,也提示了一个“天道与人道”关联的分析框架;与此同时,所谓“同律度量衡”一言,又揭示了

一个形而下的评估法律之学的功能机制。换言之,作为宇宙秩序与人间秩序的终极根源之“道”或“理”,在此得到了交汇。①关于“律”的双重功能的详尽讨论,参见徐忠明:《道与器:一种关于“律”的文化解说》,见《明镜高悬:中国法律文化的多维观照》,第25—46页,广西师范大学出版社2014年版。正是在这个意义上,所谓“天理·人情·国法”才有可能组成一个系统结构;而传统中国法律“多值逻辑”的命题,也才有可能得到证成。②关于传统中国法律“多值逻辑”特征的详尽讨论,参见林端:《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》,第37—154页,中国政法大学出版社2014年版。下面,我们来看明清时期两个最具权威的法律文本所作的解释:

陛下圣虑渊深,上稽天理,下揆人情,成此百代之准绳,实有易、书之奥旨,行见好生之德,洽于民心。凡日月所照,霜露所坠,有血气者,莫不上承神化,改过迁善,而悉臻雍熙之治矣。何其盛哉!③引据(明)刘惟谦等:《进大明律表》,见前揭怀效锋点校:《大明律》,第3页。

朕寅绍丕基,恭承德意,深念因时之义,期以建中于民。简命大臣,取律文及递年奏定成例,详悉参定,重加编辑,揆诸天理,准诸人情,一本于至公,而归于至当。④(清)乾隆:《御制大清律例序》,见前揭田涛、郑秦点校:《大清律例》,第4页。

不烦细说,天理和人情构成了律例(国法)的根源或基础。此类话语,在明清时期法律书籍序跋中颇不少见;实际上,它们代表了当时法律思想的主流观念。

尚要申述的是,如果董仲舒提出的“道之大原出于天,天不变,道亦不变”⑤前揭班固:《汉书·董仲舒传》,第2518—2519页。表达了天道的永恒特质,或宇宙的普遍规律,那么人情更有复杂的意涵。它包括了四层意思:一是人性的显示;二是人的自然情感;三是人的道德情感;四是人际交往的准则。人情又有双重特性:一是源于人性的普遍性;二是来自人际交往的特殊性和地方性。必须指出,以往中国法律史学者只强调了情理的普遍意义,而忽略了情理的特殊意义和地方特性。实际上,诚如俗谚“一方水土,养一方人”或“十里不同风,百里不同俗”之所谓。除了植根于天理、人性与事理以外,人情还渊源于地方社会的日常生活语境。张五纬写道:“此外理所无而事恒有者,倣此批发,实因民间各有其情其理,不可尽以常情常理概论,不能不使之调停息事之办法也。”⑥(清)张五纬:《未能信编·原起总论》,见《历代判例判牍》,第9册,第507页。足见,除了具有普遍特性的常情、常理以外,尚有特殊性和地方性的情理。学者争论不休的所谓“民间法”,说到底也就是情理的相对实定化而已。而从情理本身来看,则又不像律例那样,具有实定性和清晰性的特点,⑦关于情理与习惯的讨论,参见滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——情、理、法》,以及《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,见《明清时期的民事审判与民间契约》,第19—96页。反而有着与事实黏在一起的特点。当然,情理→习惯→律例并不是一个逐层递进的关系,它们的关系远较这一图式来得复杂。

也正因为“天理·人情·国法”之间存在着微妙复杂的动态关系,致使国家制定的律例体系,不再具有“自我封闭”的系统特征,它变成了开放结构,情理成了弥补和平衡律例固化的有效工具,从而形成了一种卢曼式的“系统与环境”的互动关系。⑧参见[德]卢曼:《社会的法律》第17—62、214—231页,郑伊倩译,人民出版社2009年版。对相关概念的讨论,参见[德]Georg Kneer,Armin Nassehi:《鲁曼社会系统理论导引》,第43—139页,鲁贵显译,巨流图书公司1998年版;高宣扬:《鲁曼社会系统理论与现代性》,第49—93页,中国人民大学出版社2005年版;杜建荣:《卢曼法社会学理论研究》,第23—80页,法律出版社2012年版。

那么,为什么产生了这样一种“多值逻辑”的系统特点?其根本原因有二: ( 1)秉承先秦法家倡导“明主治吏”⑨引据陈奇猷校注:《韩非子集释》(下),第759,906页,上海人民出版社1974年版。的政治意图,恪守“任法而治”⑩引据蒋礼鸿:《商君书锥指》,第137页,中华书局1986年版。的基本原则,遵循“循名而责实”⑪引据陈奇猷校注:《韩非子集释》(下),第759,906页,上海人民出版社1974年版。的技术路线,以使皇帝实现严格控制帝国官员之目的。随之而来的是,必须制定具体翔实甚至繁琐苛细的法律规则;然而一旦规则细化,就会产生僵化,并且不副实用,从而需要一种平衡机制;实际上,情理就起到了这种平衡作用。( 2)导致这种具体化或精细化的原因,则来自于律的“数度”和“计算”功能,这也是“同律度量衡”的固有内涵。清人姚文然说:“律意者,其定律时斟酌其应轻应重之宜也。如秤锤然,有物一斤在此,置之十五两九钱,则锤昂;置之十六两一钱,则锤沉;置之适当,则不昂不沉,锤适居其中央,故曰刑罚中。中者,中也,不轻不重之谓也。”⑫(清)姚文然:《律意律心说》,见(清)贺长龄辑:《清经世文编》卷九十·刑政一,刊于《清朝经世文正续编》,第2册,第346页,广陵书社2011年版。如果将两

者结合起来看,那么问题就非常清楚了,鉴于细琐僵化的律例有限,但案情却千奇百怪,如何作出妥当的裁量,这就需要引入情理的平衡机制;在必要时,还需要引入更具弹性的情感来平衡。只不过,掌控这种以情理和情感来平衡裁量案件的权力主体,因案件大小而不同。就词讼案件而言,由牧令掌握;对命盗案件来说,则必须由刑部和皇帝掌握。至于设计这一案件司法管理的基本原则:一是“省俭治理”,二是“抓大放小”;此乃满足“君主制+科层制”的要求。

其二,关于司法实践的法理学或法哲学思考。如若梳理明清时期法律书籍之序跋,我们就能看到作者比较关注的司法实践问题,主要包括两个层面:一是司法理念,二是司法技艺。鉴于司法技艺比较琐碎,不便详述。下面,笔者仅就司法理念稍作讨论。

前面说过,中国古人向来奉行孟子“徒善不足以为政,徒法不能以自行”或荀子“有治人,无治法”的训诲,从而对司法官员提出了特殊的要求,即《尚书·吕刑》所谓“惟良折狱”。①引据顾颉刚、刘起釬:《尚书校释译论》,第1995页,中华书局2005年版。根据袁守定的解释,我们可以将“良”置换为“温良忠厚之长者”。②参见前揭袁守定:《图民录》卷二,见《官箴书集成》,第5册,第194页。换言之,惟有温良忠厚之长者,才能充任司法官员;惟有这样的司法官员,才能本着“哀矜”的态度来听审折狱。由此,才能达到“刑罚得中”的效果。请看法律书籍序文的阐述:

士非明义理,备道德,通经学者,不可居治狱之官。③(清)王士禄:《资治新书序》,见前揭李渔:《资治新书》,第3页。

通达治体于天理、国法、人情,三者皆到,虽老于吏事者,不能易也。④(清)翁传照:《书生初见》所附俞樾识文,见《官箴书集成》,第9册,第355页。

昔者圣门政事之才,片言可以折狱,谓其忠信明决,故言出而人信服之也。后世吏尚严酷,深文周内,于得情哀矜之意未之闻焉……非忠信无以立其体,非明决无以善其用,听讼之难如此……吏治饰以经术,无不泛应曲当。⑤(清)沈衍庆:《槐卿政迹》所附刘绎序文,见《历代判例判牍》,第10册,第143页。这三条材料,基本上道出了司法官员必须具备的素质:道德与经验、经学与律学、洞察力与决断力。可以说,即使到了今天,它们也是每个优秀法官必须具备的素质。就此而言,黄仁宇批评传统中国官员习惯“以道德之长,补技术之短”⑥详尽讨论,参见[美]黄仁宇:《万历十五年》,第134—163页,中华书局1982年版。的断案,可能就要打些折扣。必须说明,笔者仅仅是说“打些折扣”,而非否定这一断案本身的合理性与洞察力。

如果我们将司法官员的道德素质加以具体化,那么其中最根本、最可贵的品格,无疑当推“爱民”与“哀矜”两个相互关联、密不可分的条目。笔者且来摘抄一条史料:

惟天下之仁人,为能用刑;惟义之尽者,乃能仁之至。故夫刑也者,圣人仁天下之大法;而律也者,则义理之权衡也。⑦引据(清)赵俞:《读律辩讹序》,见前揭《清经世文编》卷九十一·刑政二,刊于《清朝经世文正续编》,第2册,第348页。

那么,为什么惟有“仁者”才能折狱呢?因为“仁”的要义,不外乎是一个“爱”字,诚所谓“仁者,爱人”⑧原文为“樊迟问仁。子曰:‘爱人。’”参见杨伯峻:《论语译注》,第182页,中华书局2012年版。是矣。因此,特别强调官民之间必须形成一种“官视民如子弟,民奉官如父母”⑨前揭胡文炳:《折狱龟鉴补·自叙》,第9页。的情感纽带,并且以这种拟制的父子关系和伦理原则为政治统治的道德基础。司法实践中的“爱”,无疑是“哀矜恻怛”之理念。此种“爱”的精神,还包含了同情之心与珍惜生命之心。由此,又衍生出以下四层意思:一是“而于折狱,尤兢兢焉”⑩引据(清)李钧:《判语录存》所附马懿跋文,见《历代判例判牍》,第10册,第137,137页。。此乃要求司法官员本着“如履薄冰”的审慎态度来审理案件。二是“虚心以鞫其讼之由,平心以定其法之允”⑪引据(清)李钧:《判语录存》所附马懿跋文,见《历代判例判牍》,第10册,第137,137页。。这是要求司法官员排除偏见,更不能以喜怒之情来听审。三是“如得其情,则哀矜而勿喜”⑫前揭杨伯峻译注:《论语译注·子张》,第283页。。此乃要求司法官员对于疑犯抱有同情之心,不要因审得案情而沾沾自喜。四是“治狱者于死中求生,勿于生中求死。惟此求生一念,足以服死者之心”⑬前揭王士禄:《资治新书序》,见前揭李渔:《资治新书》,第3页。。实际上,这不仅是为了“服死者之心”,亦是为了“服生者之心”,以使生死两无遗憾;换言之,既使死者(犯罪人)感到无冤,也使生者(被害者家人)感到无纵。惟有这样,才称得上是“刑罚得中”。毫无疑问,这是一种很高的要求,可以说是一种司法实践的理想境界。

在“哀矜折狱”以及“刑罚得中”的司法理念下,

尚有三点具体要求。其一,由于“律文至细,律义至深。有一句一意者,有一句数意者;有一字一意者,有一字数意者”①引据(清)徐宏先:《修律自愧文》,见前揭《清经世文编》卷九十一·刑政二,刊于《清朝经世文正续编》,第2册,第347页。。故尔,司法官员必须仔细推敲,以期探得律意,才谈得上准确适用法律。其二,虽然司法官员必须恪守“律例者,听断之本”②(清)凌铭麟:《新编文武金镜律例指南·自序》,见前揭《历代珍稀司法文献》,第8册,第5页。的准则,但又要掌握“通权达变,灵活运用”的原则,所谓“奉行乎法,而实不拘于法;变通乎法,而究不背于法”③前揭李钧:《判语录存》所附刘礼淞序文,见《历代判例判牍》,第10册,第3页。。司法官员唯有掌握律文、律意、案情与情理之间的微妙关系,并折中平衡到恰到好处之境界,才能实现“刑罚得中”的司法理想。诚如《驳案汇编·凡例》所说:“或阐发律义,或推勘案情,辨晰精微,胥归情法两平”④前揭《驳案汇编·凡例》,第4页。之所谓也。其三,既然“爱民”乃是牧民之要,那么司法官员也就必须以法律来约束自己。吴嘉宾说:“法之意必使民畏官,必使官爱民。民不畏官,法有以治之;官不爱民,法有以治之。……国家以法属有司,有司者不自过乎法,亦不使民得过乎法。”⑤前揭吴嘉宾:《读律心得序》,见《官箴书集成》,第6册,第159页。也就是说,司法官员首先必须以律例来严格约束自己,才能实现“爱民”的仁政理想;反之,百姓才会“敬畏”官员,也才能遵守律例。足见,两者相反而又相成。

对于“哀矜折狱”引导下的司法实践,黄六鸿作出了很好的概括。他说:

有司以钱谷、刑名为重,而刑名较钱谷为尤重。夫钱谷不清,弊止在于累民输纳。刑名失理,害即至于陷人性命。……如命盗逃奸等狱,审鞫不厌烦琐,务期必得真情,问拟须别重轻,务期吻合律例。然狱情之似是而非,与律例之似同而异,所谓毫厘千里之差者。……如见谳狱之下无冤民,古人之命意良深;令典之中无疑义,方为胜任而愉快也。所以然者,总归与宁出毋入,与宁出不经之意。⑥前揭黄六鸿:《福惠全书·凡例》,见《官箴书集成》,第3册,第216—217页。

这段阐述,可以与前文的所述相互发明,彼此印证;并且,对于明清时期“哀矜”理念指导下的司法实践必须遵循的基本原则与操作要求,也都作了非常精要的概括。不消说,此一植根于“仁爱”精神的“哀矜”理念,既可以作为司法价值的基础,又可以作为司法操作的指引。一句话,惟有在“哀矜”理念的指引下,司法实践方能达到理想的境界。

综上所述,关于明清时期法律书籍的读者群体,虽然可以厘定一个大致清晰的范围,他们皆系衙门中人——官员与幕友;但是,他们还应该包括讼师这一民间的法律专家,少数意欲通过科举迈入官场的士人,乃至某些根本无法界定的民众。至于法律书籍的阅读效果,基于“读者也是作者”的视域,我们分析了序跋作者的创造性阅读——关于律学体系与司法实践的法理学或法哲学的阐述,从而揭示了法律书籍序跋的史料意义与理论价值。

八、结语:实践价值与名利意识

经由上面的考察与分析,我们可以清楚看到,明清时期法律书籍的主干部分包括律学注释、行政和司法指南以及判牍汇编,此乃是三种不同但又相互关联的法律知识类型。其中的律学注释,属于狭义的法律知识,旨在注释律例的概念、律例的意涵、律例条文之间(体系解释)的相互关系,乃至律例与经义之间的涵摄关系;另外,还有方便记忆的律例图解与律例歌诀;等等。它们的特点是在运用,而非理论。相对而言,行政和司法指南书籍涉及的知识范围要比狭义律学来得广泛,但凡在官方治理实践中出现的问题,皆有详略不同的介绍与解释,既有原则性的指引,又有操作性的细则。至于判牍汇编,从州县起,以至府司和刑部,可谓应有尽有;而其宗旨,则是提供司法裁量的范例,以便官员和幕友学习和模仿。通过本文的考察和分析,我们即可以得出结论说:这些法律书籍有着很高的实践价值。

经由仔细查考法律书籍的作者,我们尚能发现,他们大多数是颇具“爱民”情怀、关注民生、重视吏治,并且富有治理经验的官员与幕友。另外,从序跋作者提供的信息来看,法律书籍作者预设的读者群体,大致上是初登仕版的官场菜鸟;当然,也不排斥其他经验老道的官员与幕友,乃至民间社会的讼师与民众。也正因为如此,这些衙门中人写给同行阅读的法律书籍,必须注重实用价值;换言之,如果没有针对性、可行性与操作性,那么,它们显然也没有实用价值,更不会有市场价值,要想成为“吏学之津梁”,那就不可能了。

本文之前一直没有提到,但却必须追问的是:难道这些作者果真都是因衙门实务之需要而撰写法律书籍的吗?似乎也未必。此乃因为,明清时期尤其是晚明之后,中国的印刷出版呈现出迅猛发展之势,刻书成本比较低廉,以至形成了但凡是个读书人,皆会刻一部集子的风气,从而导致了书籍市场“良莠不齐,鱼龙混杂”的局面。这种风气,乃是书籍作者“求名”或“射利”的心态所致。不消说,它自然会感染法律书籍的作者。故尔,除了面向衙门实务之外,还出现了因“求名”或“牟利”而撰写和刊印法律书籍的现象。笔者相信,在上文提到的例子中,李笠翁为编辑《资治新书》而广泛征集名公巨卿的文牍,李彦章专门雇佣刻工随时刊印《润经堂自治官书》收录的公牍文书,潘月山不惜吹嘘《未信编》的独特原创和一再刻印,以及樊增祥自誉《樊山批判》收录的判牍曾经受到的热烈追捧,等等,它们之刊印,不无“求名”或“牟利”的意识。据此,在探讨明清时期法律书籍的编撰意图时,我们固然应该留意并且强调作者热心吏治的意愿;与此同时,也不可忽略可能存在“求名”或“牟利”的意识。但是,无论写作动机如何,这些书籍之刊印,在客观上极大地推动了法律知识的传播,对于明清时期的吏治实践也产生了积极的影响和作用。

综上所述,批评明清中国没有专门的法律教育,固然可以,因为这是事实;批评科举取士扭曲了人们的读书取向,以致造就了脱离实际行政与司法实务的人才,仍无问题,这同样是事实;批评明清中国官员的业余风格,亦有一定道理,因为他们自幼熏染养成的文人习性难以遽改。然而,如要全盘否定明清时期的官员不能胜任行政与司法的工作,则有商榷的余地。原因非常简单,其一,经20年寒窗苦读而博取功名,才有机会出仕为官,实属不易;因此,为自身利益计,一旦膺任民社,阅读法律书籍、掌握实务知识,无疑是一件必须考虑并且切实从事的工作;否则,一旦刑名错违,那就乌纱帽难保了。其二,数以千计(绝对数量多到难以估量)的法律书籍的持续出版与广泛传播,倘若没有读者市场的支撑,那么作者和书商又何来这么大的热情,持之以恒地、不惜费心劳力又费银子地编撰和传播这些书籍呢?换言之,这些书籍的不断刊刻、广泛传播,其本身就在一定程度上证明了官场中人确实需要它们,也在阅读它们。其三,从州县到刑部各级衙门的司法档案来看,其格式化的运作程序与规范化的文书写作,皆表明了这样一套法律知识体系得到了广泛的传播,并得到了制度化的遵循。实际上,它可以成为一个颇为有效的考量司法官员是否具备法律知识的指标。其四,在明清中国的司法场域,确实存在不少刑名错违的审判,甚至严重的冤狱;但必须追问的是,究竟有多少是因司法官员不懂法律知识而造成的呢?或许,我们还可以换一种方式追问,导致这些冤假错案的原因究竟是什么呢?根据笔者的有限阅读和初步观察,其中不少是证据(谎状、假证以及证人偏袒等)和技术(现场勘验和尸伤检验)原因造成的;而另有不少冤假错案,则是司法腐败导致的。其五,退一步说,即使出仕之前未能阅读法律书籍,未能掌握法律知识;为官之后,由于政务蝟聚,无暇阅读法律书籍;甚至,因偷懒而不愿意学习法律知识,或因鄙为“俗事”而不愿意讲求法律知识;然而晚明以降,地方衙门已经普遍聘用作为法律专家的幕友,他们可以参与司法审判,或备顾问或写判书。故尔,仅仅因官员法律知识不足,而出现刑名错违和严重冤狱的概率,应该不会很大。

必须说明的是,笔者在一定程度上认可明清时期的“衙门中人”业已具备了相应的法律知识和司法经验,并不是要否定他们当中仍有一些对法律知识和司法经验的欠缺者甚或无知者,而是希望借此起到一定的“纠偏”作用。另一方面,笔者还想说明,我们不能以现代法律人的标准来衡量明清时期的司法官。这是因为,不仅现代社会要比明清中国来得复杂,而且现代法律也比明清律例来得复杂,故尔他们所要掌握的法律以及所能达到的水平,就不一样。深究导致差异的原因,则是另一个故事,需要另一篇论文来作专门考察。(作者简介:徐忠明,上海市人,中山大学法学院教授,中山大学法学理论与法律实践研究中心研究员。)

【责任编辑:王建平、肖时花】

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