看得见的“正义”——读《司法过程的性质》有感

（法学122班 12050238 方梦淳）

卡多佐，美国历史上最伟大的法官之一，社会法学的代表人物，被公认为全美最聪明的法学家。代表作有《司法过程的性质》、《法律的成长》、《法律科学中的矛盾》及《法律与科学》等。

在社会法学的影响下，卡多佐对司法过程进行了敏锐透彻的分析，并认为对司法过程意义认识的关键并不在其本身，而在于通过司法达到最良好的社会效果。要想通过司法活动取得预期的效果，关键在于法官选择正确的司法方法。

摘录上述两段话，一来是为明确《司法过程的性质》这本书的作者、背景和写作动机等，二来是要关联本文的正题，即看得见的“正义”。也许有人会纳闷：这样的介绍性文字与看得见的“正义”这一标题有什么关系呢？况且，关于正义这一名词尚且难有准确的说法，更不要说看得见的“正义”这样被限定的内容能够有非常简单合理的表述了。在这里我想说明的一点是，本文并不旨在探讨有关正义的话题，即“什么是正义”、“怎样才能达到正义的目的”、“正义有没有坏处”等等，而是对宽泛的正义话题作适度的转向，从产生“正义”的层面即在司法过程中讨论正义的产生、实现问题并提出看得见的“正义”这一概念。之所以将其与司法过程的性质相联系，是为了让我们能更深入地思考与司法而非单纯只与正义有关的问题。因此，后一种进路是本文所要阐释的题旨所在。

既然要研究司法过程的性质，那么，什么是司法过程的性质呢？它又为什么能与看得见的“正义”相关联？卡多佐认为，司法过程的性质在于法官不再害怕法律的不确定性，并且甘心于这种法律的不确定性，因为只有这样才能为法官造法打开方便之门。并且在法官造法的过程中，他必须非常努力和审慎地造法，因为他创造的是服务于特定时代的而非仅仅是他工作范围内的原则。但是，有人也许会疑惑：既然法官能够造法，那不就等于自由裁量权可以任意地被行使吗？假如法官造的法和现存的制定法不吻合或者溯及既往怎么办？那不是产生不公正对待了吗？这样造法的行为是看得见的“正义”吗？针对这一连串甚至有可能无穷尽的问题，其实不光是对待法官造法这个问题上，在整个法学理论争论的解决中可能都是非常棘手的。这里，卡多佐给出了他自己的意见：我们并不能完全排斥法官造法，自由裁量权的行使是不可避免的，它必须和法律是有缺陷的这个既定事实同时存在。那么剩下的问题是我们应该如何规范自由裁量权的行使，或者说如何尽可能避免法官在造法的过程中不是出于他个人的一时心情、固有的偏见以及他个人的生活哲学等的影响呢？他认为，法官首先必须严格遵循先例，因为先例大多是之前一些著名法官在具体的案例中审慎思考、千锤百炼才作出的判决。遵循先例的做法，一方面可以减轻思维负担，节约司法成本；另一方面，又可以保证司法的实体公正，符合“同等情况同等对待”的原则，使人们相信司法是公正的。更为重要的是，遵循先例做法本身要求必须对先例有信心，这样谁也不敢轻易做出不公正的判决，因为自己做出的判决一旦被引为先例而后又被后面的判决推翻，这样既损害了自己作为法官的名誉，又破坏了“同等情况同等对待”的原则，有损于整个司法权威。因此，遵循先例一直为普通法国家所强调。但是有没有例外呢？假如时代发展了，原先的先例可能过时了，这样遵循先例显然是不明智的。第二种情况是，针对一个复杂疑难案件，根本没有先例，那又该如何处理呢？卡多佐继续分析道，新时代要求有新的标准和规则，即我们必须用“进化的棱镜”来解读法律、规则或者先例。他举例道，很久以前，联邦最高法院曾认定立法机关有权控制和规范影响“某种公共用途”的商业。现在，联邦法院又认定，当商业影响“某种公共利益”时，立法机关享有类似的权力。由此，我们可以看到，“公共利益”是“公共用途”的一个进化。当遇到一种商业并不影响“公共用途”但影响到“公共利益”的情形时，立法机关并不能因为先例的影响而拒绝出面干预，因为这是时代的需要，这是正义的要求。关于第二种情况，卡多佐联系了著名的里格斯诉帕尔默案。因为此案没有先例，所以本案的

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