执行实务中，拍卖房产很麻烦，执行法官很多时候并不愿意接受有拍卖的案件，除了腾房和税费问题，拍卖房产涉租赁也会是不是困扰法官，关于带租拍卖大概有几个问题需要探讨：

关键字：带租拍卖、形式审查、二十年租赁、收取租金、以租抵债

一、能否带租拍卖

带租拍卖从来都不是一个疑问句，所有执行法官也都会对有租赁房产查明并启动拍卖，关键问题是租赁时间在查封前还是查封后，以及充分公示原则（尽职披露）。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条：在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。

被执行人的房产有租赁，并不影响房产的所有权，依然是被执行人的房产，所以法院可以查封可以评估拍卖，带租拍卖。查封前产生的拍卖属于合法有效租赁，按照规定处理，此处不赘述。

查封之后产生的租赁可涤除，不享有“不破租赁”和优先购买权。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。

查封后的财产私自租赁出去也是一种设定权利负担的行为，不得对抗申请执行人，也就是说不得对抗拍卖。事实上被执行人构成根本性违约，因为一般而言，查封的财产除了在房屋登记部门进行查封外，房屋应当张贴封条，进行腾空，此时房屋租赁根本不可能实现，所以《民法典》第七百二十四条，有下列情形之一，非因承租人原因致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同：（一）租赁物被司法机关或者行政机关依法查封、扣押。

查封之后的租赁涤除程序是否属于必须？实际情况是执行法官在查明租赁情况后一般仅仅在拍卖结束后采取腾房措施，部分法院认为查封之后的租赁未去除属于执行瑕疵，山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02执复字第62号执行裁定书，“对于被已经查封的标的物被执行人未经查封法院同意擅自出租的，执行法院本应在处置前依法予以去除。本案执行法院虽在处置涉案标的物前未审查被执行人出租行为的合法性因而处置程序存在瑕疵，但在拍卖成交后即要求实际占有人予以迁让且最终采取强制迁让行为，实际上是认定实际占有人对标的物的占有没有法律依据。”

充分公示原则要求执行法官在拍卖公告、须知、标的物调查表中明显位置明显字体公示租赁事实和租赁情况，参照格式条款提醒义务（采取合理的方式提示对方注意）。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十三条：实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台公示下列信息：（五）拍卖财产权属、占有使用、附随义务等现状的文字说明、视频或者照片等；（六）优先购买权主体以及权利性质；（七）通知或者无法通知当事人、已知优先购买权人的情况。

关于公示租赁的内容范围，笔者认为不宜将租赁合同上传（有些并没有租赁合同，有书面合同的上传租赁合同涉及当事人隐私比如身份证号问题，也存在竞拍人在竞得之前对租赁合同本身提出各种异议的问题），而应文字表述公示租赁期限、租赁费用、优先购买权人这三个主要素，口头约定的披露清楚，未能提供租金缴纳记录的也披露清楚。

对于承租人的优先购买权也应当依法进行公示（《民法典》第七百二十六条第一款：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外），根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第七条“执行人员应当对拍卖财产的权属、占有使用情况进行必要调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料”、第十一条“人民法院应当在拍卖五日前以书面或其他能够确认的收悉的适当方式通知当事人和已知的优先购买权人于拍卖日到场”的规定，以及《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第六条“实施网络司法拍卖的，人民法院应当履行通知当事人和优先购买权人的职责”、第十三条“实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台公示下列信息：…（五）拍卖财产权属、占有使用、附随义务等现状的文字说明、视频或者照片等；（六）优先购买权主体以及权利性质；（七）通知或者无法通知当事人、已知优先购买权人的情况…”的规定，无论传统拍卖还是网络司法拍卖，人民法院拍卖前均应履行必要的调查职责以及应履行通知当事人和已知优先购买权人的职责。

一般而言，承租人不会主动向法官递交租赁合同，执行法官应当向承租人发放通知书，建议内容如下：

通 知

本院在执行XXX与XXX民间借贷纠纷一案中，裁定拍卖登记在xxx名下的位于XXX房产一处（不动产权证号2021XXX）。根据相关法律规定，承租人务必在收到本通知书后七日内向我院提交书面的房屋租赁合同或者实际租赁该房屋以及足以证明优先购买权身份的相关证据，并于十五日向我院主张优先购买权，如逾期未主张，视为放弃优先购买权。特此通知！

《民法典》第七百二十六条第二款：出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。第七百二十七条：出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权。

司法拍卖平台后台设置机制是有优先购买权人的，必须开拍前十分钟在系统内进行设置，所以需要开拍至少十五日前向承租人发出，承租人确定不放弃优先购买权的，录入拍卖平台，开拍后承租人未竞得的，再视为放弃优先购买权。

二、执行法官是否审查租赁的真实性和二十年租赁恶意妨碍执行行为

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第二款：承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。

近年来，房屋所有人为逃避债务、阻碍执行而与他人恶意串通虚构租赁关系的现象常有发生。房屋所有人与他人充分利用买卖不破租赁制度意图限制买受人的权利，采用倒签合同、混合打款、虚假诉讼等手段形成虚假租赁关系。对于租赁关系的真实性，应当考虑租赁合同内容、租金支付情况、房屋占有状况、租赁期限、出租人与承租人之间的关系等因素予以综合判断。

但是基于执行程序非审理阶段以及处置财产的及时性原则，对于租赁合同的审查应当仅作书面审查，不进行实质审查，书面审查是否存在以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的恶意串通行为。

甘肃省高级人民法院（2020）甘执复134号执行裁定书,就本案而言，《房屋租赁合同》的当事人签订了长达二十年租赁期限的合同，这在兰州市比较少见且有违常情，执行法院应当对《房屋租赁合同》的真实性、合法性作出形式审查。住房和城乡建设部《商品房屋租赁管理办法》第十四条规定，“房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案”。本案案外人并未向兰州中院提交所承租房屋已办理租赁登记备案的相关证据，兰州中院异议裁定也未在事实认定中阐明其认定《房屋租赁合同》合法有效的认证过程，故本案原审裁定认定事实不清。

广东省高级人民法院（2017）粤执复99号执行裁定书：执行法院在案外人提出的阻止移交占有被执行的不动产或者在拍卖前决定是否带租拍卖的，应审查案外人所主张的租赁关系的真实性以及是否符合阻止移交占有的条件。本案中，案外人李丽华为证明其与被执行人王莉之间存在租赁关系，向执行法院提交了《房屋租赁合同》、租金收据以及以宁涛的名义缴纳的该房产的管理费及水电费等，执行法院亦据此认定其双方租赁关系成立，并决定带租拍卖涉案标的物。但李丽华所提交的《房屋租赁合同》及租金收据均没有房屋所有人王莉的签名，两份证据上只盖了“王莉”的私章。复议申请人粤财公司在提出异议时对王莉和李丽华之间租赁关系的真实性提出质疑，且提出案外人所提交的租赁合同约定的租期过长、租金过低，认为上述证据存在伪造的可能性。因此，执行法院在异议审查中应当根据上述司法解释的规定，审查案外人李丽华提交的《房屋租赁合同》、租金收据及其他证据的真实性，审查案外人是否已实际占有使用该不动产，审查承租人与被执行人是否存在恶意串通以明显不合理的低价承租被执行的不动产，以及交付租金的真实性等事实。

二十年租赁并不是主观上一定是妨碍执行，只不过按常理来说并不多见，当然也有十年租赁的，如此长期租赁，如果有租赁合同，签字确认，有租金转账记录和实际租赁中，且有租赁合同备案和租赁税费缴纳凭证的，也应当凭形式审查认定租赁的合法性。对于较长的租赁期限，笔者认为超过5年以上的，应当形式审查更严格一些，比如对合同备案和税费缴纳证据的要求。对于租赁合同执行法院形式审查认为租赁合法有效的，当事人可就合同效力单独提起诉讼。

如果必要的证据提供不来，应当认定为无租赁，案外人可对法院的执行行为提出执行行为异议。

如果明显的妨碍执行行为，主观恶意较大的，比如查封之后故意出租二十年妨碍执行的行为，参照《民诉法》及《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见 》相关规定予以罚款、拘留，阻碍执行可能构成犯罪，拒不履行判决、裁定情节严重的可处三年以下有期徒刑、拘役或罚金； 情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

三、拍卖不破租赁以及租金收取主体问题

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款规定：“拍卖财产上既有的租赁权以及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

2009年9月1日最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

法院查封之前的合法租赁法院确认租赁存在，拍卖过程中也进行了披露，拍卖成交之后，买受人应当确保承租人在合法租赁期限内继续承租该房屋。

拍卖成交之后，法院会出具过户裁定书和协助执行通知书，持法律文书买受人可以办理新的产权证书，事实上从过户裁定送达给买受人时，物权已发生转移。《民法典》第二百二十九条：因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。

根据买卖不破租赁的原则，买受人在购买涉案房屋后即承继了被执行人的相应权利和义务。对于所有权发生转移之后的租金收入应当属于买受人，买受人可以要求承租人支付之后租金，如果承租人存在提前先缴租金的情形，买受人可以不当得利要求被执行人返还。

在提前先缴租金的情形，被执行人未退还下余租金，买受人能否诉求承租人承担，买卖不破租赁原则在于保护承租人的物权，买受人应承担相应义务，而且买受人与承租人并无租赁合同，根据合同相对性，也不应当要求承租人支付已缴纳的下余租金，否则更会显失公平。

广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民申字第459号民事裁定书，根据“买卖不破租赁”的原则，商铺的承租人可以继续承租商铺，但商铺的租金收益应归陈潇所有，粤豪公司对商铺依法不再享有占有、使用、收益和处分的权利。但是，粤豪公司在竞拍完成丧失商铺所有权后，没有依法交付商铺所有权，而且还继续收取商铺租金至2013年3月，其行为已构成非法占有，所收取的租金亦属不当得利。

执行实务中还存在这种情形，即法院已经将租金作为被执行人的收入提取到法院的情况。比如承租人租赁被执行人房屋，租赁合同为2019年1月1日到2021年1月1日，租金10万元，每年1月1日支付。法院于2020年1月1日查封房屋，并要求承租人履行到期债权，将租金缴纳到法院，承租人将2020年一年的租金10万元交到了法院，后法院于2020年6月30日拍卖成交裁定给买受人。法院退给买受人半年的租金5万元？如果10万元已经作为案件款发放了呢？笔者认为买受人可以向被执行人主张下余半年租金的不当得利返还，至于法院通知履行到期债权的10万元属于被执行人的财产，只不过跳过了被执行人，直接执行到了法院，类似于被执行人已经履行了案件款10万元，钱款所有权已转移，10万元标的额应当属于案件申请执行人，买受人申请在法院领取下余半年5万元租金于法无据。

（本文采受让人结算说，参见西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第00568号民事判决、西安市中级人民法院（2013）西民一终字第01227号民事判决、陕西省高级人民法院（2019）陕民再86号民事判决）

四、以租抵债问题

以租抵债大致有以下两种不同的认识和对应的操作：

第一，以租抵债合同不是租赁法律关系，实质为债权债务合同关系不适用合同法规定的“买卖不破租赁”原则。

浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》第二条：“执行机构审查租赁合同的真实性，如何把握标准?

答：执行机构一般作形式审查，经审查发现当事人自认或者有其他明确的证据证明租赁合同为虚假，或者名为租赁实为借贷担保、房屋使用权抵债等关系的，对租赁合同的真实性不予认可。”

最高人民法院“英联视动漫文化发展(北京)有限公司与北京恒华嘉辉科技有限公司与豪力投资有限责任公司其他合同纠纷申请再审”《民事裁定书》【(2014)民申字第215号】明确：债务人以其房屋使用权抵偿欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同，故不适用合同法规定的“买卖不破租赁”原则，适用的是债权债务关系法律规定和处理结果。

第二，以租抵债只是一种支付方式，租赁合同仍是合法有效的，承租人享有相应的权利。

当然也有学者认为应类推适用租赁合同的规定，承认债权人具有承租人的地位，在租赁期间发生租赁物所有权变动时应当允许承租人适用优先购买权和买卖不破租赁规则。作者：房绍坤、纪力玮《论以租抵债》

全国人大法工委编写的合同法释义，对于买卖不破租赁的适用条件，该书的作者认为要件有四：第一，租赁合同已成立并生效；第二，租赁物已交付承租人；第三，所有权发生变动是在租赁期间；第四，出租人或租赁物的所有人将租赁物的所有权让与了第三人。买卖不破租赁并不限于出租人出售租赁物的行为，还应包括租赁物抵押、赠与以及遗赠、互易甚至将租赁物作为合伙投资等情况，上述情况都会涉及租赁物的所有权变动问题。买卖不破租赁，这里的买卖，不仅包括支付金钱对价的买卖，也包括可以用金钱计量的其它财产或财产权利支付对价的买卖，甚至包括抵押这样的权利负担，其核心就是在先的占有使用权可以对抗在后的所有权，以此分析，以租抵债仍应适用买卖不破租赁原则。

执行阶段不宜深入认定以租抵债合同是否为租赁关系，在有双方租赁约定的情况下，可以认定租赁的存在并进行相应情况的披露，披露内容尽量详细，比如以租抵债情况，无租金缴纳情况以及占用适用情况，让买受人酌情慎重作出竞拍决定，同时对于后续可能存在的租赁合同有效无效之诉也能做到步步留痕。