江苏省宿迁市中级人民法院

民事判决书

  （2021）苏13民终2211号

上诉人（原审被告）：沈阳永鹤利鸣商贸有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区沈阳片区机场路1005号G4026室。

法定代表人：刘春阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周长纯，辽宁安行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栢莹，辽宁安行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张建军，男，1994年4月18日出生，居民身份证号码320381199404180010，汉族，住江苏省宿迁市宿城区康庭名苑9号楼乙单元601室。

上诉人沈阳永鹤利鸣商贸有限公司（以下简称永鹤利鸣公司）因与被上诉人张建军网络购物合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初9242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年7月22日组织双方当事人进行了公开听证。本案现已审理终结。

永鹤利鸣公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张建军全部诉讼请求。张建军负担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.淘宝网属于必要诉讼参与人，应当追加淘宝网参加诉讼。2.一审判决引用《竞拍服务协议》《阿里拍卖平台管理规范》相关内容但又认为协议和规范对双方当事人不具有约束力，属于认定事实错误。3.淘宝网发送确认订单的行为系其自身行为，不应视为永鹤利鸣公司的委托行为。4.案涉拍卖手表属于特定物，一审判决认定为种类物错误。如果二审法院坚持认定为种类物，永鹤利鸣公司可以继续履行。5.张建军诉讼请求不明确且相互矛盾，一审判决超出张建军的诉请。6.张建军主张的损失应当受到可预见规则限制，永鹤利鸣公司可预见的损失就是5倍保证金。张健军主张损失91251元与违约行为之间不存在因果联系。张建军主张的公允价格不存在。

张建军二审辩称，1.淘宝网仅是技术平台的提供者，并非案涉合同的当事人。2.案涉合同不受《竞拍服务协议》《阿里拍平台管理规范》约束。3.永鹤利鸣公司对拍卖成功后淘宝网向买家发送确认订单是知情且认可的，如其不同意淘宝网发送订单也无法入驻淘宝拍卖平台，该行为系明确的委托行为。4.案涉展示图片上的表身编号已被永鹤利鸣公司刻意用马赛克盖住，买卖合同中也未对标的物进行特定化约定，故根据拍卖公告信息描述不足以认定案涉手表为特定物。5.即使案涉手表是特定物，也有其应有的市场价值，拒不履行合同也应赔偿损失，永鹤利鸣公司已成功拍卖多块同类手表，应当能够预见案涉手表的价值。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

张建军向一审法院起诉请求：1.判令永鹤利鸣公司继续履行合同，交付型号为积家1308470的98新机械男表一枚（如不能交付，则应赔偿91251元，以永鹤利鸣公司所经营淘宝店铺共计售出的四枚同款手表均价计算）；2.本案诉讼费用由永鹤利鸣公司负担。

一审法院认定事实：永鹤利鸣公司系淘宝网店“永鹤利鸣奢侈品”经营者。2020年10月16日，永鹤利鸣公司通过淘宝网阿里拍卖平台发布拍品一件，竞拍页面显示拍品名称为“[公价157000][98新]积家大师系列万年历自动机械男表”，拍卖类型：增价拍，起拍价：1元，保证金：200元，加价幅度：1000元，开拍时间：2020年10月16日0时0分，保留价：无，延时周期：5分/次。拍品描述产品参数载明，品牌：积家，系列：大师系列，型号：1308470（仅供参考），新旧程度：98新，另成色说明载明98新标准为整体成色较新、有不明显展示痕迹，接近未使用品。同日，张建军于21时39分56秒以27001元的价格竞拍成功，后淘宝网自动生成系统订单并向张建军发送核对订单信息。张建军确认订单信息后，系统自动生成的订单页面载明商品总价为27001元，张建军使用优惠券实付款为26501元并完成付款。后永鹤利鸣公司通过淘宝网平台发送信息告知无法履行发货义务。永鹤利鸣公司在庭审中表示张建军购买的手表已出售他人，无法履行交付手表义务。

淘宝网公布的《竞拍服务协议》部分内容载明如下：1.1本协议由浙江淘宝网络有限公司、淘宝（中国）软件有限公司（以下可统称为“淘宝”）与参与竞拍的淘宝网及天猫买家（以下简称“买家”或“您”）签署。2.1为维护淘宝网和天猫的拍卖交易秩序，规范买家与卖家的拍卖行为，保障拍卖买家与卖家的合法权益，依据《淘宝规则》《淘宝拍卖业务管理规范》和现有业务的规定拟定本协议。2.2淘宝仅向您提供拍卖技术平台……拍卖技术平台上的拍品信息及拍品相关描述（以下统称“拍品信息”）均由卖家自主发布，您通过淘宝查询、浏览拍品信息并参与竞拍且竞拍成功的，您将受到您与卖家之间达成的买卖合同的约束。3.2本协议内容包括协议正文、协议、《淘宝拍卖业务管理规范》以及所有淘宝已经发布的或将来可能发布的各类规则、操作流程。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等的法律效力。淘宝有权根据需要不时地制定、修订本协议、附件或各类规则、操作流程，如有任何变更，淘宝将在网站上以公示形式通知您。任何修订和新规则及流程一经公布即自动生效，成为本协议的一部分。如您继续参加竞拍的，则视为您对修改后的条款不持异议并同意遵守。

淘宝网公布的《阿里拍卖平台管理规范》部分内容载明如下：第一条、为维护阿里拍卖平台交易秩序，规范阿里拍卖主体在阿里拍卖平台的行为，保障各方的合法权益，依据《淘宝平台服务协议》……以及竞买人参与竞拍时签订的各项竞拍服务协议等制定本规则。第五十一条合作机构成交不卖，妨害竞买人权益的：（一）返还竞买人参与竞拍时锁定的保证金，并从合作机构经营保证金中划扣相应比例的金额至竞买人支付宝账户用以赔付竞买人，赔付比例：除汽车/房产以外的其他类目，竞买人锁定的对应拍品的保证金数额的5倍。

永鹤利鸣公司于2020年7月9日至12日通过淘宝网阿里拍卖平台发布同类型拍品，名称均为“[公价157000][98新]积家大师系列万年历自动机械男表”，竞拍成交价分别为83001元、92001元、92001元、98001元。

一审法院归纳本案的争议焦点为：1.本案双方之间的法律关系如何定性；2.《竞拍服务协议》《阿里拍卖平台管理规范》是否属于案涉合同内容；3.永鹤利鸣公司是否存在违约行为，如存在，张建军主张交付标的物的诉讼请求能否成立，如交付不能，张建军主张的损失是否具有事实和法律依据。

关于争议焦点一，一审法院认为，永鹤利鸣公司通过拍卖平台发布拍品品牌、数量、型号、新修程度等信息，并注明竞拍要求，系永鹤利鸣公司明确表示以不特定的淘宝用户通过增价竞拍的方式确定最终成交价格，淘宝网平台向竞拍成功的用户发送自动生成订单，张建军在提交确认订单后，双方即已形成买卖合同关系。张建军按约支付订单载明的价款后，永鹤利鸣公司负有交付标的物的义务。张建军竞拍成功后，对淘宝网系统将自动发送订单的行为，永鹤利鸣公司在发布拍品时即已明知，应受淘宝网平台相应管理规定的约束，系统发送订单的行为应视为永鹤利鸣公司的委托行为。根据《拍卖法》规定，拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。无论是现实中的拍卖还是网络中的拍卖，都是通过竞买人竞价行为确定买卖合同最终的买受人及合同价款，单纯的竞价行为并不属于购买行为。拍卖成交后双方需通过确认的方式订立买卖合同，本案网络拍卖同样是由买卖双方确认订单后买卖合同才宣告成立。

关于争议焦点二，一审法院认为，淘宝网拍卖平台发布的《竞拍服务协议》《阿里拍卖平台管理规范》系淘宝网信息网络提供方为维护淘宝网拍卖平台秩序、规范平台用户行为所自行制定的管理规定，如不违反法律法规，该平台用户均应受其约束。本案买卖合同系双方真实意思表示，内容系双方就买卖合同事宜所作的相关约定，合同相对人为双方，双方当事人在网络平台使用过程中自愿遵守的规范不属订立合同的内容。

关于争议焦点三，一审法院认为，买卖合同出卖人负有交付买受人标的物的义务。张建军在支付合同价款后，永鹤利鸣公司应履行交付案涉手表的义务。关于案涉买卖合同所约定的标的物属于特定物还是种类物，民法理论根据是否具有可替代性对物进行分类，具有特定特征或者被特定化无从替代的物为特定物，以品种、规格、质量或者度量衡确认的一类具有共同特征能被替代的物为种类物。永鹤利鸣公司在拍卖平台上发布用于拍卖的商品标明手表品牌、型号等参数，与其之前发布的其他用于拍卖的手表具有相同的特征，应认定为种类物。尽管该类手表新旧程度为98新，但永鹤利鸣公司未对同类同等新旧程度手表之间的差异作具体描述，该特征不具有明确的指向性，永鹤利鸣公司辩称其发布的不同拍品均有特定编号，但在商品展示页面没有载明，双方在订立买卖合同时并没有对标的物进行特定化约定，因此应认定为本案买卖合同的标的物为种类物。

本案张建军购买的该款98新手表虽为种类物，商品成色说明对该新旧程度也注明相应标准，但对该标准的判断具有较强的主观性，如强制要求被告履行交付义务，双方可能会对交付的标的物是否符合标准产生争议，为确保裁判文书内容明确、具体、便于执行，对张建军要求交付型号为积家1308470的98新机械男表一枚的诉讼请求，依法不予支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。关于张建军主张如交付不能，按同类手表在永鹤利鸣公司竞拍成功的均价91251元承担损害赔偿责任，一审法院认为，永鹤利鸣公司拒不履行交付义务构成根本违约，应承担损害赔偿责任，其他买受人通过竞价方式在永鹤利鸣公司购买的四枚同类手表均价相当于该类手表的市场价值，永鹤利鸣公司不履行合同导致原告丧失应获得的该手表价值，属于张建军合同履行后可获得利益，张建军该主张符合法律规定，依法予以支持。永鹤利鸣公司辩称，应按《竞拍服务协议》《阿里拍卖平台管理规范》承担违约责任，因该协议、规范不属于双方之间的合同约定，永鹤利鸣公司的辩解意见无法律依据，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：永鹤利鸣公司于判决生效之日起十日内赔偿张建军91251元。案件受理费减半收取1041元、保全费970元，共计2011元，由永鹤利鸣公司负担。

双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审经审理查明，张建军以诉讼解决争议为由未接受淘宝平台5倍保证金赔付。永鹤利鸣公司未向张建军退还拍卖价款27001元。网页图片中的案涉手表机身编号被涂抹。

本院归纳本案二审争议焦点为：1.本案能否适用《中华人民共和国拍卖法》相关规定；2.本案是否应当追加淘宝网参加诉讼；3.案涉合同能否继续履行，如果不能继续履行张建军主张的赔偿责任范围如何确定。

一、关于本案能否适用《中华人民共和国拍卖法》的问题

1.案涉《竞拍服务协议》是否对双方当事人具有约束力。《竞拍服务协议》是淘宝网为维护平台拍卖交易秩序，规范买家与卖家的拍卖行为，保障拍卖买家与卖家合法权益而制定的协议。该述协议虽然不属于双方当事人要约和承诺的内容，但因拍卖主体通过页面点击确认或以其他方式接受协议约束，故该协议对拍卖主体具有约束力，属于双方当事人之间买卖合同的组成部分。一审法院对此认定存在瑕疵，本院依法予以纠正。

2.本案是否适用《中华人民共和国拍卖法》相关规定。《中华人民共和国拍卖法》第三条规定，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。案涉《竞拍服务协议》第4.1条规定，拍卖是指卖家以拍卖方式发布拍品，采用公开竞价形式，由竞拍成功者最终获得拍品的交易方式，故本案符合拍卖的公开竞价和最高应价者得的基本特征。但是，根据《中华人民共和国拍卖法》第二条规定，本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。第十条规定，拍卖人是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。故是否适用《中华人民共和国拍卖法》还取决于案涉拍卖交易中各方当事人的权利与义务，具体是指淘宝网系拍卖人还是交易平台的提供者。案涉《竞拍服务协议》9.2条规定，淘宝网仅提供技术平台，并非交易的参与方。且从实际的交易模式看，淘宝网仅是网络竞价技术平台的提供者，卖家通过交易平台发布竞拍广告，买家通过交易平台公开竞价，淘宝网并非拍卖法律关系项下的拍卖人。因此，本案不适用《中华人民共和国拍卖法》相关规定。一审法定适用法律错误，本院依法予以纠正。

3.本案适用法律如何确定。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，永鹤利鸣公司在淘宝交易平台通过公开竞价的方式将手表出卖给不特定买受人，买受人按照竞价规则支付对价，符合买卖合同的基本特征，故可以参照适用买卖合同相关规定。永鹤利鸣公司采取一元起拍且无保留价的拍卖方式并发送拍卖公告属于要约，张建军的最高应价行为为承诺，成交合同即成立。核对订单信息并非合同成立的要件，只是对订单信息的确认，一审法院对此认定存在瑕疵，本院依法予以纠正。

二、关于是否应当追加淘宝网参加诉讼的问题

根据案涉《竞拍服务协议》第2.2条规定，淘宝仅提供网络竞价技术平台。参与网络竞价且竞价成功的，将受到买家与卖家之间达成的买卖合同约束。据此，可以认定淘宝网仅是网络竞价技术平台的提供者，并非拍卖合同主体，本案的处理同淘宝网之间不存在法律上的利害关系，故永鹤利鸣公司主张淘宝网参加诉讼于法无据，本院依法不予支持。

三、关于案涉拍卖合同能否继续履行的问题

张建军诉请继续履行合同，如不能履行则主张赔偿损失。二审中，永鹤利鸣公司辩称张建军诉讼请求不明确、相互矛盾，一审判决超出当事人诉请。如判定案涉手表为种类物，则合同可以继续履行。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条未禁止继续履行和赔偿损失的违约责任并存适用。即便张建军的上述请求相互矛盾、不可并存，依据诉讼合并的基本法理，因继续履行与赔偿损失在逻辑上存在备位关系，即不能继续履行则应赔偿，故其诉请也可以构成诉的客观预备合并，不存在法院代替当事人选择诉请的问题。其次，虽然本案拍卖发生在虚拟网络交易平台，买受人无法现场了解拍卖标的物情况，但永鹤利鸣公司在拍卖公告注明了拍卖手表的基本情况，新旧程度：98新，整体成色较新、有不明显展示痕迹，接近未使用品，该种描述具有明确的指向性。且表身带有的编号具有唯一性，具有特定化的作用，故应认定案涉手表为特定物。一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。基于案涉手表特定物的特征，以及永鹤利鸣公司在一审明确表示张建军购买的手表已出售他人的事实，本院认为，案涉手表不适于强制履行，客观上也无法履行。

四、关于损失范围及数额问题

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故损失赔偿额包括实际损失和预期利益损失。本案中，张建军主张永鹤利鸣公司应按照同类手表在其网店竞拍成功均价91251元承担赔偿责任。永鹤利鸣公司辩称二手手表作为特定物不存在公允价值，根据《阿里拍卖平台管理规范》规定，成交不卖最多赔付5倍保证金。二审中，永鹤利鸣公司又辩称张建军的损失只是资金占用的损失。

1.张建军主张按照同类手表在永鹤利鸣公司竞拍成功均价91251元赔偿是否合理。永鹤利鸣公司辩称同类手表交易均处于关闭状态，不具有参考性。本院认为，交易关闭的前提是交易成功，即竞买人认可拍卖物的价值。交易关闭的原因存在多种情形，永鹤利鸣公司作为拍卖人应当知晓交易关闭原因，但其在规定期间并未作出合理解释。此外，永鹤利鸣公司作为专业从事二手奢侈品手表拍卖的商业主体，虽然对上述赔偿标准持有异议，但未在规定期间内向法院提交案涉手表相关市场参考价格，故张建军主张参照永鹤利鸣公司同类手表竞拍均价赔偿其损失具有合理性。

2.永鹤利鸣公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约给对方造成的损失范围如何确定。永鹤利鸣公司辩称其预见的因违约可能给对方造成的损失是5倍保证金。本院认为，《阿里拍卖平台管理规范》第51条规定，卖家成交不卖的阿里拍卖平台有权返还竞买人参与竞拍时锁定的保证金，并从卖家处扣划保证金数额的5倍赔付竞买人。该规定客观上产生了拍卖人对竞买人赔偿的效果，但系阿里平台与商家的约定，仅对永鹤利鸣公司具有约束力，故5倍保证金赔付确系永鹤利鸣公司在订立合同时能够预见到因违反合同可能给对方造成的损失。但是，损害赔偿以实际损失为基础，保证金赔付不足以弥补实际损失的，违约方还应当继续承担赔偿责任。换言之，永鹤利鸣公司基于诚实信用原则，还应当预见到成交不卖的直接后果是张建军无法取得案涉手表所有权，而同类手表在永鹤利鸣公司存在多次成功拍卖，故永鹤利鸣公司在订立合同时应当知道案涉手表的价值，按照同类手表在永鹤利鸣公司竞拍成功均价赔偿亦未超出永鹤利鸣公司可预见的损失范围。但是，张建军不应从永鹤利鸣公司的违约行为中获利，即永鹤利鸣公司向张建军赔偿的91251元中应当包含保证金赔付金额。鉴于永鹤利鸣公司未向张建军退还拍卖价款，张建军未接受淘宝平台5倍保证金赔付，一审法院判决永鹤利鸣公司赔偿91251元并无不当。

综上所述，上诉人永鹤利鸣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2081元，由上诉人沈阳永鹤利鸣商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐  兵　

审判员　　吴雪林

审判员　　王　旺

 二Ｏ二一年八月三十一日

书记员　　刘　佳

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条   第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。