第十六章知识点如下——

第一节 立法的概念

一、立法释义

No.1：词源概述——早见于中外古代典籍——

中国——

《商君.修权》：“立法明分”；

《史记.律书》：“王者制事立法”；

《汉书.刑法志》：“立法设刑”；

《商君.更法》、《汉书.艺文志》、荀悦《汉纪》、刘勰《新论》、庾信《羽调曲》：“各当时而立法”、“观象立法”、“立法施教”、“立法所以静乱”等。

西方——古希腊古罗马思想家差不多都对立法问题发表过议论。

早期特征——并无关于立法概念的规范化定义或诠释——出现在立法学作为理论法学的一个分科得以萌生之后的事。

No.2：西方界说——

过程和结果两义说——立法既指制定或变动法的过程，又指在立法过程中产生的结果即所制定的立法本身；

活动性质和活动结果两义说——立法是制定和变动法因而有别于司法和行政的活动，同时又是这种活动的结果，这种结果和司法决定不同。

No.3：我国观点——

最广义解释：立法是指从中央到地方一切国家机关制定和变动各种不同规范性文件的活动；

最狭义解释：立法是指最高国家权力机关及其常设机关制定和变动法律这种特定规范性文件的活动；

介于广狭两义之间：立法是指一切有权主体制定和变动规范性法律文件的活动。

No.4：什么是立法？

书上定义——立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

“法的创制”——源于前苏联，比立法的含义更广，更多强调理论，包含：法的创立、变更以及同立法相关的诸多事物或现象；

“法的制定”——立法活动的一个方面：同修改、补充、废止相对应的一种制定新法的活动；

“法的制订”——立法准备的一个重要阶段：以拟订法案或对有关方面拟订的法案加以审议、修改、抉择和认可为基本内容所进行的一种活动；

“法的拟订”——法的制订的一个组成部分/初级阶段：草拟、订立法案的活动。

二、立法的特征

No.5：什么是立法的特征？

书上定义——指立法这一事物的本质属性之所在，是立法所具有的并同其他事物区别开来的各种共同标识的总和。

包括——

立法是由特定主体进行的活动；

立法是依据一定职权进行的活动；

立法是依据一定程序进行的活动；

立法是运用一定技术进行的活动；

立法是制定认可和变动法的活动。

第二节 立法体制

一、立法体制释义

No.1：什么是立法体制？

书上定义——关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。

地位——一国立法制度最重要的组成部分。

核心——有关立法权限的体系和制度。

构成三要素——

立法权限的体系和制度：包括立法权的归属、性质、种类、构成、范围、限制，各种立法权之间的关系，立法权在国家权力体系中的地位和作用，立法权和其他国家权力的关系等方面的体系和制度；

立法权的运行体系和制度：包括立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度；

立法权的载体体系和制度：主要包括行使立法权的立法主体或机构的建制、组织原则、活动形式等方面的体系和制度，还包括上述国家机关中受命完成立法任务的工作机构和其他不行使立法权但参与立法活动的工作机构的体系和制度。

种类——

单一立法体制：立法权由一个国家机关行使的立法体制，包括单一的一级立法体制和单一的两级立法体制；

复合立法体制：立法权由两个或两个以上的国家机关共同行使的立法体制，实际上是复合的一级立法体制；

制衡立法体制：建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的原则基础上的立法体制。

二、中国现行立法权限划分体制

No.2：中国现行立法体制特色——

中国的立法权不是由一个机关行使的，因而不是单一立法体制；

中国的立法权由两个以上的机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权等，它们分别由不同机关行使，而不是同一个立法权由几个机关行使，因而不是复合立法体制；

中国立法体制不是建立在分权制衡的基础上，因而也不是制衡立法体制；

立法权限划分的角度：中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。

国情依据——

中国的国家性质要求由体现人们最高意志的全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法；

中国辐员广大，人口众多，各地区、各民族的经济、文化发展很不平衡，这种国情决定了不可能单靠国家立法解决各地复杂的问题，还要有立法上的一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法律文件等；

现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制，这些特点也要求国家在立法体制上一方面坚持中央统一领导，另一方面使多方面参与立法，特别是要正确处理中央和地方的关系；

消除中国国情中负面的历史沉淀物也要求实行现行立法体制。

第三节 立法过程和立法程序

一、立法过程

No.1：什么是立法过程？

书上定义——立法是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。

三个阶段——

立法准备阶段；

由法案到法的阶段；

立法完善阶段。

A.立法准备——

定义——一般指在提出法案前进行的立法活动，是为正式立法提供条件或奠定基础的活动。

主体——多为立法权享有者，也可以立法权享有者委托的机构、组织和人员，还可以是没有立法权也没有被委托但自己希望进行某些立法活动的主体。

B.由法案到法——

定义——法案提出直到法的公布这一系列正式的立法活动所构成的立法阶段。

主体——能够行使立法权的主体。

C.立法完善——

定义——法案变成法之后，为使该法进一步臻于科学化，更宜于体现立法目的和适合不断变化的新情况，所进行的立法活动和立法辅助工作构成的立法阶段。

主体——同立法准备阶段一样，不具有确定性。

二、立法程序

No.2：什么是立法程序？

书上定义——立法主体在制订、认可、修改、补充和废止法的活动中，所应遵循的法定步骤和方法。

性质——规则性、严肃性。

包括——

提出法案——由由立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门活动。

审议法案——在由法案到法的阶段，由有权主体对法案运用审议权，决定其是否应列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。

表决和通过法案——

表决法案：有权的机关和人员对法案表示最终的、具有决定意义的态度。

通过法案：法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。

公布法——由有权机关或人员，在特定时间内，采用特定方式，将法公之于众，亦称法的颁布。

第四节 立法的原则

一、立法原则界说

A.立法原则的涵义和功能

No.1：什么是立法原则？

书上定义——立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。

作用——反映了立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中要特别注重什么，是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。

立法原则与立法指导思想——

联系——

立法指导思想是观念化和抽象化的立法原则，立法原则是规范化和具体化的主要的立法指导思想；

立法指导思想要通过立法原则等来体现和具体化，立法原则应根据立法指导思想等来确定，两者紧密联系；

立法原则和立法指导思想构成一定立法的内在精神品质，它们的本质同立法的本质是一致的——只有在一定社会意识形态中占据主导地位，适合执政者需要，为执政者所信奉或推崇的思想，才能奉为立法指导思想，并在实践中体现为立法原则。

界限——

立法指导思想是为立法活动指明方向的理性认识和重要理论根据，立法原则是立法活动据以进行的基本准绳；

立法指导思想主要作用于立法者的思想，通过立法者的思想来影响立法活动，立法原则主要作用于立法者的立法行为，通常直接对立法活动发挥作用；

立法指导思想和立法原则也有抽象和具体的区别，不能把两者完全等同起来，不能以立法指导思想代替立法原则或是相反。

决定因素——立法原则所体现的意志或立法意识，归根到底由作为立法主体的执政者生活在其中的国情所决定，尤其是由国情因素中的物质生活条件所决定的。

意义——立法坚持一定的原则——

有利于立法主体站在一定的高度来认识和把握立法，使立法能在经过选择的思想理论指导下，沿着有利于执政者或立法主体的方向发展；

有利于从大局上把握立法，将整个立法作为一盘棋来运作，集中地、突出地体现执政者的某些重要意志；

有利于协调立法活动自身的种种关系，统一立法的主旨和精神，使各种立法活动有一种一以贯之的精神品格在发挥作用；

有利于实现立法的科学化，使立法活动按规律进行，在现代社会，立法指导思想和基本原则一般都注意包含科学立法、按规律立法的内容。

B.立法原则的发展和种类

No.2：中国立法总的基本原则

最重要原则——

法治原则

民主原则

科学原则

No.3：中国立法的具体原则

国家/中央立法——

最高立法原则

统揽大局原则

模范立法原则

地方立法——

需要实行地方立法和可能实行地方立法相结合原则

本地立法特色和国家立法大局相结合原则

自主立法和执行立法、补充立法和先行立法相结合原则

不同主体立法——同本主体的性质、地位和职权范围相适应的立法原则。

不同法的形式和不同部门法的立法——同自身特点相适宜的立法原则。

启示：明确立法原则是发展变化的，是具有多种层次和类别的，就要求立法者不能用静止的眼光，从单一的层面或角度来谈论和坚持立法原则，而应适时地从整个立法和个别立法相结合的角度坚持立法基本原则。

二、中国立法的基本原则

No.4：中国立法制度特色

表现——

是以《立法法》这种专门规制立法活动的宪法性法律，集中系统地确立了立法应遵循的若干基本原则；

这些原则不仅以观念形态，而且也以法律制度形式存在着；

在一定程度上实现了立法基本原则的法律化和制度化。

《立法法》的总则——

（共6个条文，4个直接规定了中国立法的基本原则）

宪法原则

法治原则

民主原则

科学原则

特点——

在《立法法》这样专门规定立法制度的法律中，集中系统地确立起来；

立法基本原则在中国进入了正式的立法制度领域；

成为人们在立法实践中所须遵循的准则；

意义：至此，中国立法的基本原则就有了观念化的形式和法律制度形式这样的双重存在形式。

A.宪法原则

地位——

宪法是万法之法，也是其他所有法律和法规直接或间接的立法基础；

各国立法非常强调正确处理立法同宪法的关系，强调立法应以宪法为根据或不得同宪法相抵触——中国立法也自当如此。

意义——

立法遵循法治原则，首先就是遵循宪法原则；

立法应当遵循宪法原则，是当今各国立法最基本的准则；

从《立法法》的规定看，中国立法应遵循的宪法原则，更主要的是政治原则，即执政党在社会主义初级阶段的基本路线。

B.法治原则

内容和要求——

一切立法权的存在和行使都应有法的根据，立法活动的绝大多数环境都依法运行，立法主体进行活动，其行为应以法为规范，行使法定职权，履行法定职责；

规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人们的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人类的各种基本权利；

关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体违反了它都要受到应有的追究。

意义——

反映了现今各国立法的法治原则的共性，也突出地反映了中国的国情特色；

立法应坚持法制统一原则，是单一制国家区别于联邦制国家的一个重要特征。

C.民主原则

涵义和内容——

立法主体具有广泛性；

立法内容具有人民性；

立法活动过程和立法程序具有民主性。

意义——

实现人民主权所必需；

反映人民意志和客观规律所必需；

对立法实行有效的监督和制约、防止滥用立法职权、个人独断或不尽立法职守所必需。

要求——

从国情出发，建立较为完备的民主立法制度；

根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则；

注意民主和集中相结合。

D.科学原则

要求——

需要实现立法观念的科学化和现代化；

需要从制度上解决问题；

更具直接意义的是要解决方法、策略和其他技术问题。