思考之一：国内法理学界对法的溯及力问题和法律不溯既往原则研究的缺失

　　对于法的溯及力的概念和法律不溯既往原则，国内法理学界并无疑义和争论，甚至可以说对此问题已视若无睹，前些年基本上就没有系统的研究。[1]在国内所有法理学的教科书中，如果有关于法的溯及力问题的论述．一般都不会超过百字，而且多是以刑法的规定为例证。而我们皆知的是，刑法要求的不溯既往，是“从旧兼从轻”原则，这显然与其他法律的要求不尽相同，也不能完全说明其他法律所要求的不溯既往。又如，国内各种版本的法律辞典和许多法理学专著，凡有涉及法的溯及力问题的，通常在理论上或是将法律不溯既往视为刑法的原则[2]，或是将法律不溯既往视为法律适用的原则。这些都有失偏颇。别的且不论，在国内法理学广被引述的富勒的法治八原则中，第三项即为“法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”[3]。从法治的全过程中看，要求的是在立法、执法、司法、守法和法律监督的各环节都严格依法办事。所以，如果我们承认法律不溯既往是一项法治原则，它就应当是贯穿于法治全过程的，而不仅仅是法律适用的原则。

　　当然，到21世纪初，我国立法对法的溯及力问题也开始有所规定。这就是2000年7月1日生效的《中华人民共和国立法法》第84条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”笔者于2001年在主编的《立法学》中对该条的规定作了700多字的说明并将其概括为“从旧兼有利”的原则。[4]但是相关的理论探索问题并没有完全解决。因为正如上述，作为法治原则之一的法律不溯既往，同样不应该仅限于立法的过程。

　　前些年对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究主要集中在刑法领域，其他如行政法和税法领域，对此问题和原则也有一些涉及。但是，法理学却长期缺乏系统性和深入性的探讨。这种“缺席”是令人遗憾和尴尬的。因为，法理学作为法学体系中的基础理论学科，当然应对整个法学体系中其它所有分支学科具有一定的指导作用，即法理学要研究和概括各个法学分支学科研究的科学成果，取其特性中的共性因素和精华，并上升到法的一般理论的高度，又反过来指导各个法学分支学科的发展。如此循环往复，才能使法理学和其它法学学科相互促进，共同发展，求得整个法学的繁荣。在法的溯及力问题上，亦应如此。

　　笔者近年以来一直有这样一种认识：在中国，法理学“形而上”的宏大叙事时代已经过去，至少这已经不应当成为研究的主流。法理学应当“形而下”地与各部门法学相结合、相联系、相渗透地研究一些实际问题，至少这是法理学能够继续发展的一个重要方向。否则，法理学就永远不能摆脱与法律实践脱节的“两张皮”的难堪局面。结合各部门法来深入研究法的溯及力问题和法律不溯既往原则，可能就是一个“突破口”。

　　同时，笔者认为需要继续深入研究法的溯及力问题和法律不溯既往原则，是因为这是在法律实践中经常出现的。例如早在20世纪80年代中期《中华人民共和国继承法》和《中华人民共和国民法通则》等重要法律生效施行后，最高人民法院都要出台相应的贯彻实施意见，在意见中均要对这些法律的溯及力问题进行规范。这种情况一直持续到21世纪初，例如在《中华人民共和国合同法》生效施行后仍然如此。也就是说，我国在法理上虽然是肯定法律不溯既往原则的，但是仅在刑法有这方面的具体规定，在宪法和其他基本法律中，对法的溯及力问题都没有具体规定，而是靠司法解释来解决的。这一问题虽然由于《立法法》第84条的规定而有所解决，但是如上所迷，还仅仅是在立法领域，而未能完全解决或规范执法、司法、守法和法律监督等领域的法的溯及力问题。

　　思考之二：我国宪法应当规定法律不溯既往原则

　　世界上许多国家特别是法治程度比较高的发达资本主义国家，在它们的宪法中大都规定了法律不溯既往原则。这些规定大体可以分为两类：

　　一是作为刑法的原则而在宪法中予以规定。例如，1789年法国的《人权宣言》第8条宣布：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律外，不得处罚任何人。”法国现行宪法虽然未用文字具体表述这一原则，但是在其序言中开宗明义写到：“法国人民庄严宣布忠于1789年人权宣言所肯定的以及为1946年宪法的序言所确认并加以补充的各项人权和关于国家主权的原则。”又如，《意大利宪法》第2条第2款规定：“不根据犯罪以前业已生效之法律，不得对任何人科以刑罚。”《日本宪法》第39条规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得问其刑事上之责任。”再如，作为英国不成文宪法组成部分的1679年的《人身保护律》也规定：“监禁在1679年6月1日以前者，不适用本法。”

　　属于上述类型的国家之所以在宪法中作此规定的历史背景主要是：为反对封建的罪刑擅断主义而必须实行罪刑法定主义。仅就此而言，前注所引的中国社会科学院法学所编的《法律辞典》将“不溯及既往”定义为适用刑法的原则并无大错，只是不够全面，因为这一原则还是法治原则；也未达层次，因为这一原则还应当是宪法原则。

　　二是作为立法的原则而在宪法中予以规定。例如，《美国宪法》第1条第9款规定：“追溯既往的法律不得通过之。”第10款规定：“任何一州都不得通过剥夺公民权利的法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律。”

　　美国宪法进行这一规定的历史背景主要是：1766年英国议会取消了印花税，但同时宣布英国议会有权通过任何有关殖民地事务的法律，并且频繁颁布新的税法，对殖民地进口的玻璃、颜料和茶叶等征税，以帮助陷入经济危机的东印度公司起死回生。这些溯及既往的新法案使殖民地人民背负了沉重的负担，以至于在美国爆发了“波士顿倾茶事件”，并进而导致了独立战争的爆发。在美国人民反对英国殖民者的斗争中，学者们认识到反复无常的溯及既往的立法的危害性，因此认为有必要将溯及力条款写进宪法。此外还有一个原因就是由于美国刚刚获得独立，为了防止英国殖民者对国会施加压力，以法律的形式达到继续奴役美国人民的目的，因此需要以宪法的形式禁止溯及既往的立法，限制英国议会有可能通过事后立法损害美国民众的利益。

　　美国学者认为：美国宪法中的禁止溯及条款实际上具有三个功能：第一它提请公众注意，确保立法对各种行为的影响给予足够清楚的警示。第二，它保障了公民能够依据现存法律选择自身行为的权利，使得他们不必担心法律会被恶意地或反复无常地改变。第三，它维护了“三权分立”的体制，确保立法机关不会干预应由司法机构进行有罪或无罪判断的职权。[5]

　　笔者之所以提出我国宪法应当规定法律不溯既往原则，当然主要不是因为其他国家的宪法中有这样的规定，而是基于这样的认识：第一，这一原则是法的可预测性和可诉性的体现。第二，这一原则是对公权力，即对立法权、执法权和司法权的有效制约，是现代法治的原则之一，也是宪法产生和存在的重要原因。第三，这一原则是对私权利的有效保护。在私法领域，法律不溯既往实际上是受到另一个更高原则—“新法不害既得权”的支配，它意味着已经获得的权利应该得到尊重，不应该被轻易剥夺；而保护既得权的目的在于保护人民的利益。第四，这一原则是平衡公权力和私权利的需要。第五，这一原则是对人权的尊重和保障。

　　我国《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设法治国家。”法治原则是我国宪法的基本原则之一，也是我国宪政建设的灵魂之一。近现代宪政的基本精神就是贯彻人民主权思想，并试图通过制度和程序上的设计达到约束国家机关权力，保障公民权利的目的，最终使人民主权的思想得到落实。因此，确立法律不溯既往原则的宪法位阶，可以使其贯穿于我国法治运行的全过程，即在立法、执法、司法和法律监督等活动中，充分发挥其建设社会主义法治国家的作用。

　　思考之三：应当确认法律不溯既往原则的人权价值

　　笔者之所以提出应当确认法律不溯既往原则的人权价值，主要是因为关于这一原则的规定已经成为国际人权公约中不可缺少的内容。

　　例如，《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”

　　又如，《欧洲人权公约》第7条规定：“一、任何人之行为或不行为，在其发生时根据国家法或国际法并不构成刑事犯罪，不应认为犯任何刑事罪。所处刑罚不得重于犯罪时所适用的刑罚。”《美洲人权公约》第9条第1、2款规定：“不受有追溯力的法律的约束。”“任何人的行为或不行为，在其发生时按现行的法律并不构成犯罪者，不得将该人宣判为有罪。所施加的刑罚不得重于发生犯罪时所适用的刑罚。”“如果在犯罪之后，法律规定应处以较轻的刑罚，犯罪者应从中得到益处。”《非洲人权和民族权利宪章》第7条第2款也将禁止刑法溯及既往的原则与被告人的其他权利放在一起加以规定。

　　从上可见，法律不溯既往原则已经逐渐成为一项国际人权原则。虽然《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》对法律不溯既往原则的规定，是侧重于刑事方面的，但是欧洲各国在民法中通常对这一原则还另有规定。而《美洲人权公约》的规定则是综合的，即除了刑事方面，还有立法方面的；这与前述美国宪法的规定是一致的。

　　我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”笔者认为，要使宪法的这一规定落到实处，除了应当在我国宪法中规定法律不溯既往原则外，还应当从人权价值方面对这一原则予以重新认识。这是因为：法律不溯及既往原则从产生时起，就承载着尊重和保障人权的诉求。近现代以来，每次因为溯及既往的法律带给人类深重的人权灾难后，都会引起人们对法律不溯既往原则的重新重视。第二次世界大战结束后，国际社会在反思纳粹德国和日本军国主义暴行的同时，特别强调人权的保障。重申罪刑法定主义和法律不溯既往原则的1948年《世界人权宣言》，就是在这一背景下产生的。此后，联合国有关的人权公约和区域性人权公约，也都规定了罪刑法定原则，而法律不溯既往则是通过罪刑法定原则体现出来的。尤其是在人权、民主、法治成为时代精神和文明标志的当代社会，法律不溯既往原则更是为世界上大多数国家所重视，其在世界范围内人权原则的地位日益彰显。所以我们应当这样认识：法律要致力于维护人的价值和尊严，基于这样的目的组成政治社会，即法治社会，而法律不溯既往原则也会因以人权保障为自己的终极价值目标，具有了更厚重的思想底蕴。如果我们这样来认识法律不溯既往原则的人权价值，那么将其规定在我国宪法中就应当是顺理成章之事。

　　思考之四：法律不溯既往原则在公法领域有哪些例外？

　　众所周知，无论是《刑法》的“从旧兼从轻”原则，还是《立法法》的“从旧兼有利”原则，其实都包含着对法律不溯既往原则的例外。也就是说，“从旧”是指法律不溯既往原则，而“从轻”和“有利”则是这一原则的例外情况。但是,在法律实践中,例外情况远不止这两种。可以说，从法治理论和各部门法理论的视角看，研究法律不溯既往原则有哪些例外，比研究这一原则本身更为复杂，也更具有理论价值和实践意义。

　　公法和私法是法律在形式上的基本分类之一。以下先从刑法、税法等有代表性的公法法律的角度，深入探讨法律不溯既往原则的例外问题。

　　（一）刑法关于法律不溯既往原则的例外

　　第二次世界大战后审判战争罪犯和法西斯分子的实践，使各国刑法学界对法律不溯及既往的局限性有了充分认识，并认为法律不溯及既往必须服从更高的人道主义原则；所以立法的发展趋势是更重视刑法不溯既往的例外。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第15条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行的审判或对他施加的刑罚。”意大利政府在1955年、1977年分别批准《欧洲人权条约》第7条和《公民权利和政治权利国际公约》第15条时，都在确认法律不溯既往原则的同时强调：不得用该原则阻碍处罚“违反文明国家’，或所有国家“公认的一般原则”的犯罪行为，如反和平罪、反人道罪。这些规定对人权保护有了更高更广泛的意义，即法律不溯既往是对犯罪嫌疑人或犯罪被告人的人权保护；而在发生反人类罪、反和平罪等例外情况下，法律是可以溯及既往的。这是更高层次的人权保护。

　　我国1979年《刑法》和现行《刑法》都确认了“从旧兼从轻”原则，但是在例外方面仍然有需要完善之处。例如，现行《刑法》扩大了正当防卫权，所以，在新刑法施行后，对旧法下认定的防卫过当（根据新刑法