第六章知识点如下——

第一节 法的渊源

一、法的渊源释义

No.1：什么是法的渊源？

书中定义——使法得以形成的资源、进路、动因，就是法的渊源。

No.2：法的渊源三要素

资源性要素——最基本要素

至少包括——习惯、判例、道德规范、正义观念、宗教规则、礼仪、乡规民约、社团规章、契约；先前法、外国法、国际法、法的解释；国家和有关社会组织的政策、决策、决定、行政命令；司法判决或报告书；法理、法学家著作、理性和事物的性质、哲学观念、科学探讨。

最主要原料——物质的，即可以触及的真实形态表现出来的资源。

进路性要素——途径性要素——资源性要素和动因性要素同法之间的桥梁——“权威渊源”

内容——立法、司法、行政和国际交往等。

动因性要素——根本要素

内容——社会物质条件&占统治地位的生产关系（此处可做联想复习，这两个词不是第一次出现了。）

二、当代中国主要法的渊源

立法——最直接的法的渊源

国家机关的决策和决定

司法机关的司法判例和法律解释

国家和有关社会组织的政策

国际法

习惯

道德规范和正义观念

社会规章和民间合约

外国法

理论学说特别是法律学说

第二节 法的形式

一、法的形式概述

No.1：什么是法的形式？

书上定义——法的具体的外部表现形态

内容——a.法由何种国家机关制定或认可，b.具有何种表现形式

地位——a.法所存在的方式，b.一国的法和法律规范的既成产品，c.以一定形式存在的已然的法。

No.2：法的形式的意义——

意义——任何法都有一定的表现形态，一国的不同法的形式构成该国法的形式体系，这一体系中不同法的形式之间的关系，凝结着一国现实的政治体制尤其是法律体制的状况，是一个现实的制度现象。

No.3：法的内容与形式——

1.定义——

法的内容：a.法的阶级本质，b.法所调整的社会关系，即法规定了什么内容

法的形式：法的内容的组织形式。

2.关系——

a.在一般情况下是统一的，内容决定形式，

b.在有的情况下，法的内容和形式的关系又是复杂的，具有相同本质和内容的法往往有不同表现形式，

c.同一种法的形式往往也可为不同本质的法所采用。

No.4：法的形式的演化——

法的形式随时代和国情的演化而发展，其种类是多样的——

西方不同学说——混同法的形式和法的渊源的毛病

No.5：法的形式的重要价值——

法的形式是区分法和其他社会规范的一个重要标志——a.不是所有社会规范都是法，只有具备法的形式的社会规范才是法，b.要把某种意志上升为法，应使这种意志采取法的形式；

不同法的形式由不同国家机关或主体产生，立法主体应就自己所能产生的法的形式立法，不能产生不属于自己权限范围的法的形式——研究法的形式有助于解决什么样的国家机关有权产生什么形式的法的问题；

不同法的形式可表现不同法的效力等级——研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些，什么样的法具有最高效力，以采取适当的法的形式表现不同的法的效力等级；

不同法的形式适合于调整不同社会关系，亦有不同技术特点——研究法的形式有助于采取适当法的形式调整一定社会关系，运用特定立法技术制定或认可特定形式的法。

二、法的形式和法的渊源的界分

No.6：法的形式和法的渊源的界分

未然和已然、可能和现实的分别，是法的渊源和法的形式的一个界分。——

法的渊源——a.主要指法的来源，它表明法由哪些原料构成，出自何种途径，基于何种动因形成，是法的半成品和预备库，是未然的法和可能的法，b.法的渊源有一定的必然性意味，但更主要的是个未然的和可能的概念；

法的形式——a.表明的是已然的和现实的概念，b.提取和升华法的渊源的实际效果，是经由法的渊源这种未然的和可能的阶段，而成为已然的和现实的法，是法的既成产品，有鲜明的实在性。

多元和统一的区分，是法的渊源和法的形式的又一界分。

法的渊源——a.多样化的，有来自不同资源、不同进路和不同动因的法的渊源，它们之间有复杂的关联，也都各具独立性，是多元化地存在于一国法的渊源体系之中的，b.法的渊源的多元化，要求法律人经常检点自己是否具有较为宽广的视域，能否驾驭法的渊源体系的全局，能否在实际运作和理论研究中全面发掘各种法的渊源的功用；

法的形式——a.法的形式是多样化的，但不是多元的，b.一国法的形式通常总有法律、法规和其他规范性法律文件的区分，它们的种类在各国也不尽相同，c.多样化的法的形式，特别是在公法如宪政制度所涉及的法的形式方面，在绝大多数国家，却被一条统一的主线贯串在一起，这条主线就是统一的国家权力体系。

三、当代中国主要法的形式

No.7：当代中国主要法的形式——

宪法

法律

行政法规

地方性法规

自治法规

行政规章

国际条约

其他法的形式——

a.中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事法规；

b.一国两制条件下特别行政区的规范性法律文件；

c.有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件。

四、规范性法律文件的规范化和系统化

No.8：什么是规范性法律文件？

书上定义——以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。

No.9：什么是规范性法律文件的规范化？

书上定义——立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。

No.10：为什么要实现规范性法律文件的规范化？

原因——法律、法规、规章产生于不同主体、不同方面。如果没有统一的规格和标准，就会滋生混乱、矛盾、相互脱节和其他弊病，并由此影响法的体系的和谐一致和整个法制的统一和尊严，使人无所适从，给法的实行造成困难。

No.11：规范性法律文件的规范化的意义？

意义——

有助于消除或防止上述弊病；

有利于整个法的形式和法的体系的和谐统一；

有利于立法的科学化和良法的产生；

对整个法制的协调发展和法的实行有重要意义。

No.12：如何实现规范性法律文件的规范化？

坚持——

只能由相应的、特定的国家机关依照法定权限和程序制定；

各种法的效力和地位以及它们的相互关系应有明确规定；

应有专有名词；

应有统一的表达方式，文字应简练明确，法律术语应严谨、统一；

应以法律、法规的形式，将这些要求法定化。

No.13：什么是规范性法律文件的系统化？

书上定义——对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。

No.14：为什么要实现规范性法律文件的系统化？

原因——规范性法律文件是由不同立法主体在不同时期制定的，制定这些规范性法律文件时，立法主体未必都能顾及它们同其他规范性法律文件之间的联系，在经过一定时间并积累了相当数量的法律、法规、规章后，其中有些法就会发生过时、部分不合时宜或相互抵触、不一致的问题

No.15：规范性法律文件的系统化的意义？

意义——

有助于查阅有关同一事项的所有规范性法律文件，迅速了解同类的或整个的规范性法律文件体系的全貌，确定有关规范性法律文件的范围；

有助于明确哪些规范性法律文件已经失效，哪些继续有效，从而有助于法的适用和遵守；

有助于发现既有的规范性法律文件哪些应加以废止、修改或补充，有助于发现立法上还有哪些缺陷和空白，以利于立法的进一步发展。

No.16：规范性法律文件系统化的方法？

法的清理；

法的汇编；

法的编纂。

第三节 法的分类

一、法的分类界说

No.1：什么是法的分类？

书上定义——法的分类，就是以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。

No.2：法的分类的对象？

针对问题——法和法之间的一种界限或逻辑结构问题。

No.3：法的分类的范围？

法的规则分类

法的渊源分类

法的形式分类

法体系中的部门法分类

二、法的一般分类

No.4：法的一般分类是什么？

书上定义——适合于世界各国和地区的法的分类or对各国和地区具有普适性的法的分类

No.5：法的一般分类怎么操作？

六个角度——

法的创制和适用范围——国内法和国际法

法的创制方式和表现形式——成文法和不成文法

法的地位、效力、内容和制定程序——根本法和普通法——适用于成文宪法制国家

法的适用范围——一般法和特别法

民法法系划分部门法的基础——公法和私法——主要存在于民法法系

第四节 法的效力

一、法的效力释义

No.1：什么是法的效力？

书上定义——法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。

No.2：法的效力与法的实效

区别——

法的效力——法所具有的约束力，这种约束力的存在不以涉法行为是否发生为转移。

法的实效——法的功能和作用实现的程度和状态，它主要是一个强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。

No.3：法的效力的种类

分类——

效力渊源——

规范性法律文件的法的效力——普遍约束力——如，宪法、法律、行政法规；

非规范性法律文件的法的效力——无普遍约束力——如，结婚证。

效力等级——

效力等级高——如宪法、法律；

效力等级低——如地方性法规、行政规章。

效力范围——

一般法的效力——法的整体效力

具体法的效力——每个法或法律文件所规定的具体事项所具有的效力

二、法的效力范围

No.4：什么是法的效力范围？

书上定义——指法对什么对象、在什么时间和空间有效。

No.5：法的效力范围的意义

意义——

明确法的效力范围，是法的遵守和适用的一个前提；

社会主体理解一定的法所具有的效力范围，才能明了自己的行为和利益同该法的关联；

司法人员和其他用法人员理解法的效力范围，才能明了准备适用或正在运用的法，同一定的对象、空间、时间是否有合法的、必然的联系，才能准确实现法的效力，而不至于将只适用于中国主体的法拿来适用于外国主体，或把只适用于此地、此时的法拿来适用于彼地、彼时。

No.6：法的对象效力

书上定义——法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效

法学上——称为对人的效力，包括自然人和法所拟制的人——法人和其他组织

原则——

属人原则——以人的国籍和组织的国别为标准；

属地原则——以地域为标准；

保护原则——以保护本国利益为标准，主张不论国籍或地域如何，侵害了哪国利益，就适用哪国法、受哪国法的追究；

综合或折衷原则——当今世界，绝大多数国家都采用折衷原则——以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合性原则——

a.一国领域内的人和组织，无论是本国的还是外国的，一般适用该国的法；

b.其次，外国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪等，仍适用其本国的法；

c.最后，依据国际条约和惯例，享有外交特权的人，则适用其本国的法。

我国——

我国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法；在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务，同时也遵守所在国的法；当两国法对同一项规定不一致时，既要维护中国主权，又要尊重他国主权，按国际条约或惯例处理。

中国法对外国人和无国籍人的适用，包括两种情况：

a.在中国领地的外国人，如果是享有外交特权和豁免权或法有另外规定的，一般不适用中国法——外国使节、来访的国家元首/政要、他们的配偶及未成年儿女；其他外国人除法律另有规定的外，一般适用中国法；

.在中国领域外，外国人和无国籍人对中国或中国公民、法人以及其他组织犯罪的，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯罪地的法不受处罚的除外；在民事和商事方面，中国法在中国领域外的适用问题，按中国法和国际私法有关冲突规范来处理。

No.7：法的空间效力

书上定义——法在什么样的空间范围或地域范围有效

四种空间效力范围——

有的法在全国范围内有效；

有的法在一定区域内有效；——地方性法规、自治法规+特别行政区、经济特区的立法+大多数大陆法律法规不适用于香港澳门；

有的法具有域外效力；

国际法具有域外效力。

No.8：法的时间效力

书上定义——法的效力的起止时限以及对其实施前的行为和事件有无溯及力

No.9：法开始生效的时间

书上定义——法从何时开始发生效力——

情形——

公布之日起开始生效；

公布后经过一段时间或具备一定条件生效——a.由法本身规定该法从何时或具备何种条件即开始生效，b.通过专门决定，规定某法从何时或具备何种条件即开始生效；

以到达期限为生效时间——通常存在于交通、通讯和信息不发达的情况下，现时期中国没有采用这种法的生效形式。

No.10：法的终止生效

书上定义——指法从何时起不再有效，又称法的废止

分类——

a.明示终止/废止——在新法或其他法中明文规定终止旧法的效力；——优越

b.默示终止/废止——不以明文规定终止旧法的效力，在实践中新法同旧法相冲突时采用新法而使旧法事实上被废止。

情形——

新法取代旧法，使旧法终止生效；——主要形式——a.新法公布时，新法中明文规定宣布同名旧法作废，b.新法无明文规定，同名旧法自然失效，c.新法公布时，旧法整体失效，但有关规定的效力还要延续一段时间；

有的法完成了历史任务后自然失效，如土地改革法；

由有关机关发布专门文件如特别决议。命令宣布废止某项法；

法本身规定了终止生效的时间，期限届满又无延期规定，便自行终止生效；

同一机关制定的法，即使名称不同，但新法同旧法不一致时，以新法为准，旧法相关规定即被废止。

No.11：法的溯及力

书上定义——法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。

法不溯及既往原则——法只适用于生效后发生的行为和事件，不适用于生效前的行为和事件，不应有溯及既往的效力。

情况——

从旧原则——新法没有溯及力；——多数国家

从新原则——新法有溯及力；

从轻原则——比较新法和旧法，哪个处理轻就按哪个处理；

从新兼从轻原则——原则上溯及既往，但旧法对行为人处罚轻时，从旧法；

旧兼从轻原则——新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。——我国现时期

三、法的效力的冲突和协调

No.12：上位法和下位法的冲突和协调

规则——上位法优先于下位法——

宪法具有最高的法的效力；

法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章；行政法规的效力高于地方性法规和规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章；

法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限，它们中的下位法违反上位法规定的，由有关机关依照《立法法》第88条所确定的权限予以改变或撤销。

No.13：此类法和彼类法的冲突和协调

规则——特别法优先于一般法——

自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地区适用自治条例和单行条例的规定；经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定；

地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应适用地方法规的，应决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决；

部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行；它们对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；经裁决应改变或撤销的，由有关机关依《立法法》第87条规定的权限予以改变或撤销；

据授权制定的法规同法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

No.14：新法和旧法的冲突和协调

规则——新法优先于旧法——

同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定同旧的规定不一致的，适用新的规定；

法律之间、行政法规之间、地方性法规之间，对同一事项的新的一般规定同旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，分别由全国人大常委会、国务院、制定地方性法规的机关裁决；

同一机关制定的新的一般规定同旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

就是这些，大家好好复习！