2. 习惯作为法律的有益补充，成为处理民事纠纷的依据

民法是与日常生活工作关系最为密切的法律。民法典在对人民生活进行调整时，不可避免地要将民事习惯纳入其中，否则无法反映民事法律关系的原貌。可以适用习惯处理某种法律没有具体规定的民事纠纷。

（二）只有符合公序良俗且有法的确信的习惯才可成为解决纠纷的依据

如笔者所言，公序良俗就是我们每个人心中的“常识”和“良知”升华而成的社会共识。 陈规陋习应予摈弃，更不能成为解决纠纷的依据。符合常识及良知的“好习惯”才可定纷止争。

认定习惯存在与否，关键看它是否具备了法的确信，即人们是否普遍认为它是正确的。即不仅仅是司法界对判例所提出规则的无异议地接纳，还要求有关各阶层、学说上及一般舆论对其均有法的确信。

哥哥因弟弟向自己隐瞒母亲死迅而未能参加母亲葬礼——亲属吊唁权的习惯法保护

赵*运与赵*扬等人格权纠纷

审理法院：北京市朝阳区人民法院

案　　号：（2017）京0105民初55251号

案情：赵*运、赵*竞为亲兄弟但长期不和，并因财产问题形成诉讼。2016年9月29日下午，二人的母新朱*去世。与母亲共同居住的赵*竞将母亲死讯通知了其他亲属但没有证据显示曾通知过赵*运。次日9月30日本是二人财产纠纷在亚运村法庭的开庭日。但赵*竞向法院称“遭遇交通事故”申请延期，未如实向法院陈述申请延期的真实原因是其母去世。赵*运按原定的开庭时间动身参加诉讼，途中接到法院通知开庭延期。最终，赵*运未出现在其母亲朱*的葬礼。后赵*运根据《中华人民共和国民法通则》第五条之规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，主张包括赵*竞在内的其他四名兄弟姐妹隐瞒母亲死亡的消息，侵犯其“吊唁权”要求承担侵权责任。

裁判：法院根据赵启竞在告知亚运村法庭推迟开庭事由时存在隐瞒朱某死亡的情况，在无相反证据的情况下，认定赵*竞有向赵*运隐瞒母亲死讯的主观故意，且认定被告至少在朱某葬礼之前未通知赵*运朱某死亡及葬礼进行的时间。

本案中，赵*运主张的在其母亲去世后享有的参加吊唁、遗体告别等权利系基于家庭血缘关系而发生，应当属于身份权中的亲属权范畴。关于赵启运在其母去世后是否享有受通知的义务，现行法律并无明文规定。根据《中华人民共和国民法总则》第十条的规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。在我国，子女共同处理父母的丧葬事宜、祭奠缅怀先人系古老相传的习俗，属传统家庭伦理，此种习俗不仅是子女遵守孝道的体现，也有利于家庭意识的传承，对增强家庭团结和睦起到了积极的作用。无论父母与子女生前有何矛盾，无论子女之间在生活中有何间隙，均可在丧葬期间被搁置、淡化或原谅，共同处理好父母的丧葬事宜，不仅具有仪式上的庄重感，亦具有加强家庭成员联结的功能性。故而，子女共同安葬养育之恩的父母，符合人们自然的情感，契合社会和谐的愿望，应当认定为善良风俗。而倘若死者的子女未能接到父母离世的通知，则上述习俗将无从实现，因此本院认为死者的子女享有知悉其父母离世的权利，此种权利植根于我国传统丧葬习俗和家庭伦理，并具有制定法上的依据。

关于谁应该是关于朱某去世消息的通知者。在学理上，作为身份权客体的身份利益，具有权利和义务融于一体的双重性质，其本质上是权利，但却以义务为中心，权利人在道德和伦理驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。基于血缘关系等享有亲属权的民事主体在亲属去世后参与或处理逝者丧葬事宜，既是其权利的行使，也属其应当承担的义务，并且在具体处理丧葬事宜过程中，由于各人分工的不同，其负担义务的类型亦有所区别。从通知实现的方式来看，消息应当自消息拥有者处散播，本案中，赵*竞表示后续所有事宜均由其负责，此种意思表示表明赵*竞自愿担负处理丧葬的相关事宜。综上，无论是从消息来源的最先拥有情况还是本案丧葬事宜的具体处理分工上，赵*竞均应负有通知赵*运的义务。

本案中原告提出了“吊唁权”这一无法律具体规定的权利主张。法律虽无规定，但该权利主张 有中国传统风俗习惯的依据，符合“孝道”不违反公序良俗。判决适用了《民法总则》关于解决民事纠纷无法可依时可适用习惯的规定。首先，“吊唁权”可归为亲属权范畴；亲属权作为身份利益本质上是权利，但却以义务履行为中心： 吊唁权的实现有赖于亲属之间善意履行通知、配合义务。其次，子女共同安葬养育之恩的父母，应当认定为善良风俗；作为最早知悉母亲死讯且安排丧葬事宜的子女，故意不通知其他子女，导致其他子女未能参加葬礼，构成对其他子女“吊唁权”的侵害。本案典型体现了人民法院在解决民事纠纷中适用习惯进行裁判的方法。

习惯不仅包括生活习惯也包括交易习惯。涉及亲属权的生活习惯，由于根基于中国民族传统道德，历经千年而较为恒定且更具有法的确信；而涉及债权、物权的交易习惯随着时代发展而变动不居、更难具备法的确信。故笔者发现在人民法院适用习惯法对民事纠纷进行裁判，较多涉及亲属权等民事纠纷，而较少涉及合同等商事纠纷。

即使在适用习惯法对亲属权纠纷进行裁判时，也会在某些权利是否具有习惯法上的确认发生较大争议，例如祖父母对孙辈的探望权问题。

基于夫妻离婚、一方死亡等原因，未成年子女会与祖父母分开居住，其监护人不希望孩子再与祖父母见面，而祖父母基于亲情又希望探望孙辈。在此情况下，祖父母是否可主张探望权？

《中华人民共和国婚姻法》仅仅规定了不直接抚养子女的父或母一方享有探望权，没有明确其他人可以享有探望权。但祖父母探望孙辈属于亲属权范畴，基于血亲关系而产生，也符合公序良俗。虽无法律明确规定，但祖父母对孙辈的探望有习惯法的依据。

但在司法实践中， 法院并非一律支持该等祖父母探望权。

在董泽华、张群芳诉谭雪琴探望权纠纷案（重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初11722号）中，法院认为“董泽华、张群芳夫妇老年丧子，遭受了巨大的痛苦，对孙子谭小航（董正航）的探望能够给予其精神上的慰藉，也可以使谭小航（董正航）得到来自父方的关爱。此外，自谭小航（董正航）出生直至董祺去世，董泽华、张群芳一直在帮助照顾抚养谭小航（董正航），对孙子产生了深厚的感情。董祺去世后，董泽华、张群芳有能力也有意愿照顾抚养孙子，承担抚养义务。因此，对于董泽华、张群芳要求探望谭小航（董正航）的诉讼请求，本院依法予以支持。”。

而在毛某1、罗某某与鲍某某探望权纠纷（上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初23785号）中，法院认为“毛某1、罗某某虽也系丧子祖父母，在目前情况下并不适宜对孙子毛某3行使探望权。 理由一，毛某1、罗某某并未对毛某3有过任何实质性方面的探望、关爱、抚养，未尽到过祖父母的抚养义务。 理由二，某1、罗某某与毛某3生母鲍某1关系交恶，经历了数次诉讼，而毛某3尚年幼，如若行使探望权，必定需要其生母鲍某1的配合协助，故势必影响到毛某3的健康成长。故从保护毛某3利益最大化角度出发，毛某1、罗某某目前也不适宜进行探望。”故驳回原告的探望请求。

两案支持祖父母探望权与否的重要分水岭，在于 祖父母对于孙辈是否有抚养行为以及是否有利于孩子的健康成长。可见，即使在亲属权民事纠纷中，某种习惯成立与否也具有一定的变数。

总之，民法典虽多达1260条，但也无法具体规定民事法律关系的每个细节。但民法典对民事法律关系的覆盖却没有疏漏。法条围出的小圈之外，还有公序良俗围出的大圈；法条之间空白之处，有社会主义核心价值观、习惯进行填补。再加上我们每个人所秉持的“常识”及“良知”，实际上所有问题都可找到答案。

作者简介

李春谊

合伙人

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