第519期民商法前沿论坛

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2023-08-20 06:23| 来源: 网络整理| 查看: 265

冉克平教授首先区分了合同关系与婚姻家庭关系的不同法律性质,并初步论及了婚姻家庭编参照适用合同编规则的基础。两类关系的参与方具备不同的特点:合同关系的参与方是经济理性人、利己主义者,关注最低成本下的利益最大化,侧重于计算和工具理性;而婚姻家庭关系的参与方是伦理人,遵从超实证的伦理道德规范,关注传统和稳定的情感关系。在这一前提下,婚姻家庭编参照适用合同编规则的基础有二:其一,家庭法领域可以被广义的、抽象的交换关系所涵盖,诸如缔结婚姻以增加福利和降低生活成本,父母养育子女交换年老之后的赡养;其二,随着时代发展,财产的多样性和价值提高,家庭之中财产配置需求的重要性提高。

冉克平教授主张《民法典》第464条第2款应属法教义学内的解释,而非法规范漏洞的填补。其理由在于,作为“法定的类推”,立法者已经在该条中表达了“身份关系协议可以类比适用合同编”的价值取向,为法官的法律适用作出了明确的指示。进一步的问题是,第464条第2款所谓“可以参照适用”,是否意味着法官有不适用的空间?冉克平教授认为,在大陆法传统下,如果学说和判例已经形成了广泛的共识、形成了法教义学的类别并明确了法律效果,那么法官不得拒绝适用,其自由裁量权受到巨大限制。

冉克平教授还指出,参照适用条款虽然与概括性条款(如公序良俗、诚实信用)有相似之处,但二者的差异在于:概括性条款可能援引法外因素填充其规范内容,而参照适用条款则主要考察身份协议的内容和性质以及合同编目标规范的规范目的,在二者的相似性上作出价值判断。

冉克平教授提出, 在依据身份关系的“性质”准用合同编规则时,应当进行积极判断和消极判断。

所谓积极判断,是指家庭法和合同法上价值理念的趋同为参照适用提供了价值基础。其一,市场关系由经济领域向婚姻家庭领域入侵,使得后者深受工具理性影响。其二,由于个人主义和契约思想的扩张,家庭内部的自治属性逐渐增强,法律的强制逐渐减少。其三,合同法的新发展为身份关系协议的参照适用提供了范式和基准,关系契约理论为继续性合同提供了适用范式,合同法接纳“具体人格”以致力于实现实质正义。当然,家庭法中的个人主义毕竟是“团体主义下的个人主义”,不仅强调婚姻家庭的内部自主和人格独立,也强调其团体性,个人和团体存在微妙的平衡。

所谓消极判断,指的是依其性质应当排除在参照适用范围之外的合同法规范。其一,商事色彩鲜明的规范,如格式条款、无权代表、超越经营范围的合同效力、提存、合伙合同、保理合同等。其二,与家庭伦理属性相背离的规范,例如因婚姻家庭关系强调稳定性,效力待定法律行为、附条件和附期限的法律行为、无权代理行为的效力等规范因其“效力不稳定”被排除适用。其三,权利义务构造与身份权利义务相互排斥的规范,如合同转让、清偿抵充顺序、抵销等。

进一步的,冉克平教授指出, 为了准确进行规则的参照适用,应当对身份关系协议进行类型化分析。以伦理属性由强至弱进行排序,可以建构出五个类型的身份关系协议谱系:(1)纯粹身份关系协议;(2)基于身份关系发生或解除的财产协议;(3)身份权利行使、义务承担并且附带金钱给付义务的协议;(4)监护人与被监护人之间的身份关系协议;(5)继承编中有关亲属身份关系的财产协议。伦理属性的强弱是参照适用合同编和总则编规则的重要标准,伦理属性越强,法官在参照适用时越要考量婚姻家庭编的特殊价值。

以纯粹身份关系协议为例,冉克平教授就合同编和总则编的数个具体制度的参照适用进行了详细说明。第一,要约承诺制度在婚姻关系中不适用,其理由在于婚姻的缔结强调公示,登记是婚姻合意的唯一表现形态,具备强制性。第二,缔约过失责任可以参照适用,考虑到婚姻缔结更多地受到诚实信用、公序良俗的限制,其对于当事人的意义也比合同缔结更为重大,所以缔约过失责任的正当性更加显著。并且,实践中已经出现了当事人因信赖婚姻缔结处分人格利益(性权利)后,基于缔约过失责任主张损害赔偿的判例。第三,行为能力制度应当变通适用,因为“任何人都有追求婚姻生活幸福的权利”,可以参照英国法的经验,仅在例外情形下否认婚姻效力。第四,就“假离婚”“假结婚”而言,应当对身份关系和财产关系做切割处理,前者不予参照适用,后者可以参照适用。第五,欺诈与第三人欺诈具备参照适用的可能性,并且可以考虑扩张“重大疾病”的射程,以扩张欺诈婚的适用范围。但也应当注意到,此前我国法对于欺诈婚的事由持“全面关闭”的态度,过于宽泛的解释论可能引发偏离立法者意图的风险。

与谈环节,与谈嘉宾与冉克平教授进行了更深入的讨论。

赵玉教授认为冉克平教授的研究在理论和实践上都有重大的意义。理论上,在《民法典》编纂过程中,合同编和婚姻家庭编的协调一直是一个重要问题。实践上,民事监督案件之中家庭相关案件占比极高,如何实现法律适用上的精准是最大的问题;《民法典》以提取公因式的方式进行了编纂,就更要求法律适用过程中的体系思维。在家庭案件裁判中,法官对参照适用的态度并不相同,但考虑到家庭生活的具象性,很难单纯以“司法裁判不统一”进行否定性评价。

进一步的,赵玉教授认为冉克平教授的类型化分析有极大的启发性。家庭中的法律关系是具象的、长期的,而合同法大多为抽象的和一次性的交易。当大量绵密的夫妻之间的权利义务契合于某一协议的效力时,法官并非在单纯地就该合同进行效力判断,而是对婚姻关系存续期间的权利义务进行综合判断,而类型化分析正是固化判断的各类要素、确保法律确定性的重要思维方式。

(图二:赵玉教授)

龙俊副教授分享了他参与《民法典》第464条第2款起草的过程,补充了冉克平教授在“具体制度的参照适用”部分的讨论。

首先,在结婚效力的部分,起草时争议的主要问题是:应不应当增加效力瑕疵的类型,以及应当以什么方式增加效力瑕疵的类型。经过讨论后,基本的立场是不能简单应用总则编规则,应当将欺诈限制在很小的范围内,所以仅增加了“重大疾病婚”一项。与冉克平教授的意见相同,龙俊副教授认为行为能力在绝大多数情况下应当不影响婚姻效力,否则精神病人结婚的权利将被剥夺。

其次,就“假结婚”“假离婚”问题,龙俊副教授最初认为应当适用通谋虚伪表示规则否定婚姻效力,但反对意见认为这一方案将导致婚姻登记效力的重大损害,挫伤婚姻登记系统的公信力,并引发对当事人的负面激励。而后,受《司法逻辑下的“假离婚”》一文启发,龙俊教认为应当区分结婚离婚行为和附属的财产行为,仅对后者适用通谋虚伪表示。这一方案可以将结婚离婚的效力封闭在婚姻家庭部分,附属于身份行为的财产行为则与之相切割,完全适用合同编和总则编的规则。

最后,龙俊副教授指出,在立法过程中,他意识到至少存在三种类型的身份关系协议:(1)完全排除参照适用的身份行为(如结婚);(2)完全可以参照适用的、附属性的财产行为(如离婚后的财产分割);(3)虽然是完全的身份行为,但可以适用其他编的规则(如收养协议)。这一类型化的观点在立法过程中也得到了讨论,但受到时间和体量的限制,最终这一问题没有在《民法典》中进行细致处理。

(图三:龙俊副教授)

汪洋副教授认为冉克平教授的研究在价值、路径和制度层面做出了巨大的贡献。

在价值层面,回答了“财产法和家庭法在价值上的抵牾是否是不可通约”这一问题。依据卢曼的观点,财产法和家庭法是民法的两个子部分,采取了不同的“代码”,二者之间属于区分但不区隔的状态。合同以平等和自由作为其“阿基米德点”,侧重利益衡量和计算;而家庭法表现了伦理上的屈从关系,带有功利论上的道德色彩。诚如冉克平教授指出的,家庭法和财产法二者之间的价值正在趋同,都以实质正义和弱者保护为目标。合同法从形式平等走向了实质平等,而家庭法也从传统大家庭走向了核心家庭。

在路径层面,回答了“为什么身份关系协议准用的是合同编”这一问题。这一讨论的前提是家庭法被纳入了《民法典》的体系,且必须承认《民法典》的建构仍然以财产法为中心。规范家庭法当中的交换关系,合同编是唯一的解决方案:并非对于人身的控制关系,而是行为和财产的交换关系。在家庭编当中,这些关系更多地被处理为一种法定之债,而对合同编的参照适用解决了家庭当中意思自治的实现问题。

在制度层面,回答了“如何统合杂乱无章的身份关系协议”“元类型的区分方式和标准是什么”两个问题。冉克平教授以财产性内容和身份性内容作为区分标准,为合同编之中每一个制度的适用方式提供了大的分析框架。

最后,汪洋副教授就身份关系协议的类型化分享了自己的两个看法。其一,可以按照“自治”和“他治”进行区分,需要考虑因素包括:约定的权利义务和法定的权利义务之间的关系,不同法律规范的性质,可否改变法定义务和多大程度上可以改变法定义务,规范背后的价值,等等。其二,可以依照身份协议的当事人是否具备亲属关系进行区分,例如与谁产生了遗赠关系、是否涉及第三人的信赖,等等。

(图四:汪洋副教授)

熊丙万副教授认为冉克平教授对规范调整原型、价值取向目标和法律作用于社会的机制做了全方位的展示,提出了“哪些伦理目标和利益可以被商品化”这一问题。熊丙万副教授指出,很多身份关系协议实际上是“以财产利益安排为工具来锁定伦理利益的机制”,讨论的核心是“当事人自我设定的财产利益安排和尝试锁定的伦理目标之间是否公平”,如何为伦理目标做财产定价、如何平衡伦理预期和财产利益,是处理此类问题的难点。

熊丙万副教授认为,离婚冷静期展现了“从个人主义转向团体主义”的取向,关照了婚姻关系的外部性问题。在这一基础上,为了“揭开团体主义的面纱”,必须要讨论的问题是:在什么场景中、基于什么因素才需要利用冷静期来约束婚姻双方的个人主义?什么样、什么程度的团体利益才需要用外部机制来促进?

在意定监护协议问题上,熊丙万副教授认为完全以财产规范进行处理的立场是存疑的。其理由在于,实践中大量的意定监护协议并非出于养老的需求而订立,而是用以拟制婚姻当中的身份关系,带有浓厚的伦理属性。进一步的,意定监护协议甚至可能出现“过度拟制”问题,具备规避法定婚龄限制的可能性。

在“重大疾病”的扩张解释上,熊丙万副教授认可“应当给予被欺诈方决定权”的立场,但是指出这一决定权在解释论上的定位仍值得考虑。性取向、性偏好问题与社会认知之间存在有紧密的联系,这将进一步影响实定法上的路径选择和相应的社会效果。

(图五:熊丙万副教授)

冉克平教授感谢各位与谈嘉宾的交流和分享,在简短的回应后,冉克平教授就听众提出“夫妻间赠与和一般赠与规则有何区别”“夫妻约定财产制协议中将婚前财产约定为共有的情形,与夫妻间赠与如何区分”的问题进行了回答。

冉克平教授指出,夫妻间赠与具有明显的伦理因素考量,与一般性的财产给付不同。若完全认可任意撤销权的适用,可能导致夫妻之间伦理义务的履行得不到有效的补偿和救济,产生不公平的结果。但另一方面,也可能可以认为“夫妻间的情谊行为更为普遍”,将赠与行为认定为处于“法外空间”的可能性更高。夫妻财产给予和约定财产制的区分上,冉克平教授认为,财产制指向的是整体的、不特定的财产,与涉及特定财产的赠与不同。

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(2019年2月修订版)

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2019年2月1日

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